Decisión nº PJ068-2011-000102 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Junio de 2011

Asunto: VP01-L-2010-000364.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.121.521, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil INSTATEL, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de Septiembre de 2002, quedando anotado bajo el Nº 62, Tomo 38-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 18/10/2010, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y se prolongó para el 26/05/2011, fecha en la cual se difirió el dictado de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, y finalmente el día 02de Junio de 2011, se llevó a cabo el pronunciamiento de la Sentencia Oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano J.M., así como de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

Que el ciudadano J.M., antes identificado, comenzó a prestar sus servios laborales en fecha 14 de Enero de 2008, para la empresa demandada INSTATEL, C.A., esto en las labores de obrero (carpintero). Que el horario era de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., teniendo como último salario promedio mensual la cantidad de Bs.F.1.557,90.

Que en fecha 19 de Diciembre de 2008, fue despedido de manera injustificada por el ciudadano Á.B., en su condición de MAESTRO DE OBRA de la demandada, separándolo de sus labores, que venía desempeñando en las instalaciones de INSTATEL, C.A., transgrediendo su derecho a la inamovilidad. Es por ello que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a los efectos del procedimiento de calificación de despido y pago de salarios caídos, en fecha 30/12/2008, el cual fue declarado Con Lugar, a través de P.A. de fecha 31/03/2009, la cual fue notificada a la empresa y ella no cumplió con la orden de reenganche y pago de salarios caídos, como quedó descrito y consta en actas.

Así bajo la denominación “EL DERECHO” indica que dada la actitud contumaz de la hoy demandada, es por lo que invoca el contenido del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1°, referente a la Primacía de la Realidad Sobre las Formas o Apariencias en las relaciones laborales. De igual manera, solicita la aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción Vigente a la fecha de la relación laboral con la demandada, en sus cláusulas 42, 43, 56, 46, 45, 18, 39 y 36. De la misma forma, el artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a los conceptos de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, botas y bragas, indemnización salarial, antigüedad, indemnización por despido, salario retenido, bono de asistencia puntual y perfecta, bono único.

De igual forma, invoca el artículo 92 de la Carta Magna, en su parte in fine.

Que por las razones de hecho y de derecho antes señaladas es por lo que demanda a la empresa INSTATEL, C.A., el pago de sus “prestaciones sociales y otros conceptos laborales”:

1) ANTIGÜEDAD del periodo 14/01/2008 al 19/12/2008, conforme a la cláusula 45 unos 55 días por el salario integral de Bs.F.55,56, da el monto de Bs.F.3.055,80. 2) VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO PERIODO 14/01/2008 al 19/12/2008. Conforme a la cláusula 42 de Contrato Colectivo de la Construcción (CCC) 2007-2009, corresponden 55,88 días por el salario de Bs.F.55,56, da la cantidad de Bs.F.3.104,69. 3) UTILIDADES Fraccionadas cláusula 43 (CCC 2007-2009) periodo del 14/01/2008 al 19/12/2008, corresponden 77,88 días que multiplicados por el salario diario de Bs.F.55,56, resulta la cantidad de Bs.F.4.327, 01. 4) CLÁUSULA 56 BRAGAS y BOTAS, reclama la cantidad de Bs.F.290,00, correspondiente a tres (3) pares de botas (3 x 45,00), y cuatro (4) bragas (4 x 40,00), según el valor que le otorga el contrato colectivo, cantidades que señala debió recibir en la vigencia de la relación laboral. 5) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, con base en el artículo 125, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 30 días por el afirmado último salario integral de Bs.F.55.56, lo que da el monto de Bs.F.1.166,80. 6) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVIDO, en base al artículo 125, literal “d”, reclama 30 días por el salario de Bs.F.55,56, lo que da la cantidad de Bs.F.1.666,80. 7) INDEMNIZACIÓN SALARIAL, con fundamente en la Cláusula 46 CCC 2007-2009, indica que le corresponde al trabajador demandante, la cantidad de Bs.F.10.723,08, que comprende el periodo que va desde el 19/12/2008, fecha en que fue despedido, unos 193 días que multiplicados al salario básico de Bs.F.55,56. 8) ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, conforme a lo establecido en la cláusula 36 CCC 2007-2009, reclama unos 44 días que multiplicados por el salario básico de Bs.F.41.36, da la cantidad de Bs.F.1.819,84. 9) SALARIO RETENIDO, señala que conforme a las previsiones del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda la cantidad de 7 días, que multiplicados por el último salario básico corresponde la cantidad de Bs.F.41,36, lo que da el monto de Bs.F.289,52. 10) SALARIO CAÍDOS, que reclama con base a la P.A. de fecha 24/11/2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, correspondiente al Expediente Administrativo N°042-2008-01-00679, que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, desde la fecha de su despido el 18/04/2008, hasta el día de la Ejecución Forzosa en el mes de Noviembre de 2008, lo que da 195 días multiplicados por el salario básico de Bs.F.31,46, para el monto reclamado de Bs.F.8.065,20.

Que todos los conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de Bs.F.35.008,74, que le adeuda la demandada, por lo que solicite al Tribunal conmine a la demandada al pago de las cantidades señaladas, así como la cancelación de los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A la vez solicita la indexación a la que esté sujeta el monto reclamado.

Señala los datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal de a parte accionante.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, INSTATEL, C.A. por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Como “HECHOS QUE ADMITE LA DEMANDA” señala que es cierta la prestación de servicios que unió a las partes, vale decir, demandante y demandada; que es cierto que el horario era de 7:00 am. a 12m y de 1:00pm. a 5:00pm; que el salario del demandante era de Bs.F.1.557,90; que el cargo desempeñado era el de Obrero (Carpintero); que es cierto que el accionante comenzó a prestar servicios el 14/01/2008.

Como “HECHOS QUE NIEGA LA DEMANDADA”, afirma que es falso, y por ello niegan de manera absoluta que el actor haya sido despedido el 19/12/2008. Y de igual manera es falso de toda falsedad que al demandante se le adeude la cantidad de Bs.F.3.055,80, por concepto de antigüedad; la cantidad de Bs.F.3.104,99, por vacaciones fraccionadas, en base a la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción; la cantidad de Bs.F.3.104,69, por concepto de beneficios de utilidades. Que es igualmente falso que se le adeude al actor la cantidad de Bs.F.290 por concepto de bragas y botas; de otra parte, la cantidad de Bs.F.1.666,80, por preaviso por despido injustificado (esta negativa la repite); OCTAVO, es igualmente falso que la accionada le adeude al actor la cantidad de Bs.F.”10.7234,08”, por la cláusula 46 del Contrato de la Construcción; la cantidad de Bs.F.1.819,84, por la cláusula 36 de la Contratación de la Construcción; la cantidad de Bs.F.26.943,54, por concepto de “prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, que según el actor, la accionada le adeuda.” (F.78)

Que la “VERDAD DE LOS HECHOS”¸ es que el demandante obvió la indicación de si el contrato era por tiempo determinado o por tiempo indeterminado, y lo real es que se trata de una empresa de construcción, el contrato era para una obra determinada y en consecuencia a tiempo determinado, que no existe despido injustificado, y en consecuencia no prosperan las reclamaciones de indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en los contratos a tiempo determinado, en caso de despido injustificado, lo cual no admiten, lo que se puede reclamar como daños y perjuicios, es el tiempo que falta para la culminación del contrato individual.

Que con independencia a que la demandada haya sido notificada del procedimiento administrativo, lo cierto es que la relación de trabajo fue por tiempo determinado, pues los contratos por obra son por tiempo determinado, no tenerlo así violentar el espíritu, propósito y razón del legislador, y adicionalmente, el contrato de trabajo. Que en el caso del actor su labor en el contrato termina cuando culmina todo lo que tenga que ver con la labor de Carpintería en la construcción, y no tiene sentido contratar un carpintero para que se quede hasta la total culminación de la obra. Que así es con todos los cargos de la construcción, pues el contrato de la construcción jamás será un contrato por tiempo determinado.

Y agrega:

Pues bien, basados en este hecho, en la primera audiencia preliminar, del primer juicio puesto que este es el segundo, se le consignó al actor, todas y cada una de las sumas que la accionada efectivamente le adeudaba y se las consignó simplemente porque efectivamente se le debían, pero el actor se negó a recibirlas y aún hoy se mantiene en su negativa, esto sólo significa que el actor persigue, con su demanda, la cláusula penal o moratoria que establece el CONTRATO DE LA CONSTRUCCIÓN, aún a sabiendas que el pago lo tiene depositado, pero esa actitud generada por el actor, no hace sino presumir que tienen un interés en lucrarse y eso en derecho se llama EL COBRO DE LO INDEBIDO, por lo que la accionada habiendo cancelado lo que le adeudaba al actor, considera que cumplió con la obligación y por tal razón no le cancelara al actor un dinero que no le adeuda, porque esto será como pretender, con una absurda pretensión, lucrar a quien se niega a aceptar que el pago se le hizo y se le hizo en tiempo hábil.

Finalmente, peticiona que el escrito de contestación sea admitido, y que la demanda sea declarada Sin Lugar en la definitiva.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación de la parte demandada indicó que hubo una paralización de al obra, y el hoy demandante, se fue y no regresó.

Que hubo un desistimiento previo, el cual no fue seguido de los 90 días necesarios antes de volver a demandar. Que a los 90 días está prescrita la acción. Que en consecuencia le niegan el derecho, pues está prescrita la acción. Sin embargo, están dispuestos a pagar, lo que dice el cheque y otro monto hasta llegar a Bs.F.10.000,00. Que si no acepta los Bs.F.10.000,00, entonces alegan la prescripción, hay que reponer la causa.

Que entonces, solicitan se repongan la causa, se esperen los 90 días y luego igual van a alegar la prescripción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL. No obstante, sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.t.d.j. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

En la presente causa, como se ha indicado no hubo presentación de escritos de contestación de la demanda, y además la codemandada PROYECTOS, INGENIERÍA Y SERVICIOS L.N. COMPAÑÍA ANÓNIMA, no se presentó en la oportunidad de la Celebración de la Audiencia Preliminar, tampoco se presentaron la señalada codemandadas a la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, con lo que se activa el artículo 135 de la LOPT en su único aparte, que tiene el mismo efecto que el del artículo 151 eiusdem, aplicable para los casos en los que hay incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio y al respecto es de alto interés transcribir extracto de sentencia Nº 2200, Expediente Nº 07-592, de fecha 01 de noviembre de 2007, de la Sala de casación Social de nuestro M.T.d.J., con Ponencia del magistrado Dr. A.R.V.C., sentencia esta en la cual a su vez al tratar lo referente a la confesión ficta en el vigente esquema procedimental laboral hacen referencia a sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., extracto que de seguida se transcribe:

Como se puede observar, la norma precedentemente transcrita preceptúa, como sanción procesal la figura de la confesión por la negligencia del demandado, al no comparecer a la audiencia de juicio. En tal caso, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta lo dicho y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

Sobre el particular, esta Sala estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional de este alto Tribunal respecto al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se hace de la siguiente manera:

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, (…) no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

(Negrillas y subrayado de este Sentenciador).

Los anteriores criterios jurisprudenciales lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

En primer lugar es de precisar que se encuentra fuera de controversia, la existencia de una relación laboral entre las partes, la fecha de inicio, el cargo, horario, el salario normal de Bs.F.1.557,90 mensuales, la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción.

Lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en determinar si se trató de una relación a tiempo determinado o a tiempo indeterminado, y en consecuencia, la existencia o no de un despido injustificado y las indemnizaciones que por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo pudiesen derivar.

De otra parte, el argumento de prescripción señalado en la Audiencia de Juicio, no aparecen alegado ni en el escrito de contestación, ni en el de promoción de pruebas, de modo que se tiene como no alegada, quedando a salvo los puntos de derecho que es dado al Juez revisar aun de oficio.

Corresponde a este Juzgador determinar la procedencia y cuantía de todo o parte de los conceptos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documentales:

   1.1. Copias simples de Expediente Administrativo (F.39-65), llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, signada con el N° 042-2008-01-00679, de al cual resalta P.A. N° 342 de fecha 24/11/2008, en la que se declaró “CON LUGAR LA SOLICITUD DE REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, incoada por el ciudadano (a) J.A. MADUEÑO” (F.65). 1.2. Copias simples de Expediente Administrativo (F.66-74), llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, signada con el N° 042-2008-01-01801, de al cual resalta Acta de fecha 24/03/2009, en la que la parte demandada en ese caso ‘solicitada’, negó haber efectuado despido, afirmando que eran los trabajadores los que no había asistido más, que la obra se encontraba paralizada, y que podían regresar a la obra. La representación del trabajador insistió en la existencia de un despido y en consecuencia el pago de los salarios caídos y del reenganche. Además señaló que en un primer despido había sido reenganchado pero no se le había realizado el pago de los salarios caídos (F.73 y 74). Hubo impugnación de los folios 39 al 52 y del 58 al 72, y en todo caso, se consignaron copias certificadas del primero de los expedientes señalados.

   Observa este Sentenciador que la documental en referencia, representa en su conjunto un documento público administrativo, y no siendo cuestionado ni atacado en forma alguna nada obsta para darle valor en la presente causa, y será analizado con el resto de las probanzas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

2. TESTIMONIALES:

   2.1. Promovió la testimonial del ciudadano: M.G., titular de la cédula de identidad N° 18.495.340, el cual no se apersonó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, lo cual era carga de la parte promovente, conforme las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de tal manera que respecto a él no hay testimonial que analizar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   2.2. Promovió la testimonial del ciudadano: F.B., titular de la cédula de identidad N° 10.428.119, quien compareció a la Audiencia de Juicio y en efecto rindió declaración, señalando que:

   Si conoce al demandante, lo conoce de la empresa demandada, en donde también trabajó y son amigos desde hace tiempo. Indica el declarante que era ayudante de carpintería. Desde el año 2008, hasta Octubre (sin indicar fecha en concreto). Señala que al demandante lo despidieron, le consta pues él estaba trabajando ahí a la fecha cuando lo despidieron. En cuanto a las funciones refiere que estaban terminando un modulo, que hacían las estructuras de maderas, ayudaban a los carpinteros. Que apenas habían hecho un módulo de cinco, a la fecha que los despidieron.

   A Preguntas de la parte demandada, se le interrogo respecto a si conocía si el sindicato o la demandada en la Inspectoría suspendieron la obra o conversaron para suspender la obra, de lo cual señaló no tener conocimiento.

   La testimonial en referencia posee valor probatorio, indicando el porqué de su conocimiento, no siendo cuestionado en forma alguna, no evidenciando amistad intima o alguna limitante, y la misma será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

3. Informativas:

   Se solicitó, admitió y ofició respecto a informativa a la Inspectoría del Trabajo, no obstante en actas no aparecen resultas de la misma, de modo que no hay informativa que analizar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Testimoniales:

   Promovió la declaración de los ciudadanos A.B. y E.F. venezolanos, mayores de edad y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; los cuales no se apersonaron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, lo cual era carga de la parte promovente, conforme las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de tal manera que respecto a ellos no hay testimonial que analizar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, tal y como se indicó en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, se tiene que se encuentra fuera de controversia, la existencia de una relación laboral entre las partes, la fecha de inicio, el cargo, horario, el salario normal de Bs.F.1.557,90 mensuales, la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción.

   Lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en determinar si se trató de una relación a tiempo determinado o a tiempo indeterminado, y en consecuencia, la existencia o no de un despido injustificado y las indemnizaciones que por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo pudiesen derivar.

   De otra parte, el argumento de prescripción señalado en la Audiencia de Juicio, no aparece alegado ni en el escrito de contestación, ni en el de promoción de pruebas, de modo que se tiene como no alegada, quedando a salvo los puntos de derecho que es dado al Juez revisar aun de oficio.

   Corresponde a este Juzgador determinar la procedencia y cuantía de todo o parte de los conceptos reclamados, y en ese sentido, como antes se indicó en la delimitación de la controversia, se tiene como alegada la prescripción, y el mismo sentido, no aparecen en actas depósitos o consignaciones de la demandada a favor del trabajador, en este ni en otro proceso, ni la existencia misma de un procedimiento judicial previo entre las mismas partes. En el mismo sentido, no aparece en actas las resultas del Expediente Administrativo 042-2008-01-018001 ante la Inspectoría del Trabajo. Así se establece.-

   Escapa del thema decidendum, determinar si efectivamente el demandante es beneficiario de la Contratación Colectiva de la Construcción, pues ello no forma parte de lo controvertido. En efecto, en ella aparece el cargo de Obrero, así como el de Carpintero. De modo que sin duda el régimen legal aplicable para el caso de marras es la Contratación Colectiva de la Construcción Similares y Conexos 2007-2009, por ende le es aplicable el mismo, y en base a ello se calcularan los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda. Así se establece.

   Así el actor alegó que se desempeñaba como Carpintero, pero no indicó la categoría de los indicados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, no obstante de las declaraciones del testigo, no se aporta mayor elemento de convicción, si al analizar el salario indicado en la demanda pues el mismo indica aun salario diario de Bs.F.55,56, que compagina con el salario básico de un Carpintero de primera, empero al analizar el afirmado salario mensual de Bs.F.1.557,90, deja de compaginar ni con el cargo de carpintero de primera, ni de segunda, ni el cargo de obrero. De modo que por aplicación del Principio IN Dubio Pro Operario, se entiende que se trató de un “Carpintero de 1ra”, conforme a la clasificación contenida en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2007-2009), lo cual es una norma de derecho y el Juez conoce por Iura Novit Curia. Así se decide.

   Ahora bien, de las pruebas no se evidencia que la demandada haya cancelado los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, por lo que este Sentenciador pasa a determinar los montos correspondientes:

   Fecha de ingreso: 14 de Enero de 2008

   Fecha de egreso: 19 de Diciembre de 2008

   Duración de la relación laboral: 11 meses, y 5 días

   Ultimo Salario Básico y Normal Diario: Bs.F 55,55 (Bs.55,546,76)

   Ultimo Mensual: Bs.F 1.666,67

1. - Prestación de Antigüedad:

   La cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), establece la indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, específicamente en el literal A. “Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia de dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente”. En consecuencia, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita, por el tiempo de servicio prestado por el actor le corresponden 45 días de antigüedad multiplicado por el salario integral; es decir, el salario integrado por la alícuota de utilidades y por la alícuota de bono vacacional, que conforme a la Convención Colectiva en referencia, en las cláusulas 42 y 43, el cual se determina de la siguiente forma:

   Fecha Salr Día Alíc Bono Vac Alíc Utilid Salr Intgr Días Totales

   Ene-08 55,55 7,10 13,58 76,23 0 0

   Feb-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Mar-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Abr-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   May-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Jun-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Jul-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Ago-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Sep-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Oct-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Nov-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   Dic-08 55,55 7,10 13,58 76,23 5 381,13

   TOTAL 4192,48

   Por lo que le corresponde al actor de antigüedad, la cantidad de Bs. 4.192,48. Así se establece.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas:

   Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho estos conceptos, y le corresponde al actor por la fracción de 11 meses en el año 2008, de conformidad cláusula 42 de la Convención Colectiva de manera fraccionada 15,58 días de descanso de vacaciones y 42,17 días de bono vacacional, a razón del último salario Bs. F. 55,55, lo cual arroja la suma total de Bs. F. 3.208,01. Así se establece.-

3. - Utilidades Fraccionadas:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente, y le corresponde de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva, por la fracción de 11 meses en el año 2008, 80,67 días de utilidades de manera fraccionada, lo cual multiplicado por el salario diario Bs. F. 55,55, arroja la suma total de Bs.F. 4.481,03. Así se establece.-

4. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor, al no demostrar la demandada que el despido haya sido justificado, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se establece.-

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 11 meses y 5 días, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 76,23, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 2.286,90. Así se decide.-

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 76,23, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 2.286,90. Así se decide.-

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 4.573,80. Así se decide.-

5. Reclama el actor la CLÁUSULA 56 BRAGAS y BOTAS, reclama la cantidad de Bs.F.290,00, correspondiente a tres (3) pares de botas (3 x 45,00), y cuatro (4) bragas (4 x 40,00), según el valor que le otorga el contrato colectivo, cantidades que señala debió recibir en la vigencia de la relación laboral.

   Respecto a las DOTACCIONES. BOTAS y BRAGAS (Cláusula 56), ello no tiene carácter salarial, sino que son con ocasión del trabajo, de modo que resulta forzoso declarar la improcedencia del concepto en referencia. Así se decide.-

6. Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009):

   INDEMNIZACIÓN SALARIAL, se reclama con fundamente en la Cláusula 46 CCC 2007-2009, indica que le corresponde al trabajador demandante, la cantidad de Bs.F.10.723,08, que comprende el periodo que va desde el 19/12/2008, fecha en que fue despedido, unos 193 días que multiplicados al salario básico de Bs.F.55,56.

   Al respecto es oportuno indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía; el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   Al mismo tiempo la Sala de Casación Social en reiteradas decisiones ha establecido la forma de computar los intereses moratorio, lo cual ha sido en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, los cuales constituye normas de orden público, de aplicación de oficio, por los órganos jurisdiccionales, independiente de la petición o no de parte.

   Ahora bien, de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, los convenios colectivos podrán acordar reglas más favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad. En este sentido la Cláusula 46 eiusdem, establece lo siguiente:

   “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones… “

   En el caso en concreto, dado que el empleador al finalizar la relación laboral no canceló las prestaciones legales y contractuales, le corresponde al actor seguir devengando su salario mensual hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, por lo que resulta procedente la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), que a criterio de este Sentenciador tiene la naturaleza de intereses moratorio contractuales, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. De allí que al haber dos intereses, uno legal (Art. 92 CRBV), y otro contractual (Cláusula 46 de la referida Convención), y como se indica tienen la misma naturaleza, esto es, el establecer una indemnización en caso de no pago oportuno de las prestaciones o indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo, no pueden condenarse ambas a la vez, sólo se ha de aplicar la que resulte más beneficiosa en el orden patrimonial, y en este caso, es la norma contractual. Así se establece.-

   Siendo así, le corresponden los intereses de mora contractuales, esto es, los salarios indicados en la cláusula 46 del Contrato, y que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, el día 19 de Diciembre de 2008, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, y se han de computar conforme al último salario mensual devengado Bs. F. 1.666,50, y luego con el respectivo aumento de acuerdo al tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), el salario mensual para Carpintero de 1ra, e inclusive tomando en consideración los aumentos que se susciten en salario para dicha categoría de puesto de trabajo en función de las labores específicas, en las futuras Convenciones Colectivas del Ramo o por Decretos Generales, en caso de estos últimos abarquen igualmente a los trabajadores de la construcción. Este cálculo en caso de no poderlo realizar el Juez de la Ejecución por resultar complejo, se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

7. BONO POR ASISTENCIA (CLÁUSULA 36):

   Se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual, y siendo que ello no está desvirtuado, se tiene como ciertos, los que multiplicados por 11 meses de relación, a 4 días por cada mes, a salario básico de Bs.F.55,55 da Bs.F.2.444,20. Así se decide.

8. SALARIO RETENIDO, señala que conforme a las previsiones del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda la cantidad de 7 días, ello no fue desvirtuado, de modo que multiplicados por el último salario básico corresponde la cantidad de Bs.F.55,55, lo que da el monto de Bs.F.388,85. Así se decide.-

9. Reclama SALARIO CAÍDOS, con base a la P.A. de fecha 24/11/2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, correspondiente al Expediente Administrativo N°042-2008-01-00679, que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, desde la fecha de su despido el 18/04/2008, hasta el día de la Ejecución Forzosa en el mes de Noviembre de 2008, lo que da 195 días multiplicados por el salario básico de Bs.F.55.55, para el monto reclamado de Bs.F.10.832,25. Así se decide.-

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de Bs. F. 30.120,63. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber el día 14 de agosto de 2008, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.M., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil INSTATEL, C.A., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., a pagar al ciudadano J.M., la cantidad de Bs. F. 30.120,63, por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., a pagar al ciudadano J.M., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, así como, y los salarios por mora contractual previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

No procede la condenatoria en COSTAS, en virtud de haberse dado un vencimiento parcial, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que el accionante, ciudadano J.M., estuvo representado por K.R., PROCURADORA DE TRABAJADORES, de este domicilio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 123.750; y la empresa INSTATEL, C.A., estuvo representada judicialmente por la profesional del Derecho, R.S., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 16.404

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Junio del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

O.R.

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las dos y cuarenta y nueve minutos de la tarde (02:49 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000102.

El Secretario.