Decisión nº 037-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Julio de 2008

Asunto VP01-L-2007-002614.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: J.M.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.727.541, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 15 de agosto de 2002, bajo el No. 80, Tomo 690 AQTO,; y domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 07 de diciembre de 2007, ocurre el ciudadano J.M.M.G., antes identificado, asistido por la profesional del Derecho Z.U.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 23.015, e interpuso pretensión de Cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A.; correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2007, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada, más ocho (8) días que se le concedió como término de la distancia (folio 14).

Posteriormente, y una vez efectuado lo ordenado, se realizó en fecha 11 de febrero de 2008 la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 21 y 22); y al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el mismo día 11/02/2008 se dio por concluida la misma y se ordenó incorporar las pruebas al expediente.

En fecha 18 de febrero de 2008, fue presentado el escrito de contestación de la demanda (folios 60 al 62); luego de lo cual el día 20 de febrero de 2008, el Tribunal Séptimo Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 64), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 65).

El día 22 de febrero de 2008 fue recibido el presente asunto por este Despacho Jurisdiccional, y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento (folio 66), y realizó los trámites procedimentales, se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio 71), y se providenciaron pruebas (folio 67 al 70), esto en fecha 29/02/2008.

En fecha tres (03) de abril de 2008, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, la cual fue prolongada para el 15 de mayo de 2008. Antes de la continuación de la Audiencia de Juicio, a instancia del Juez de conformidad con el artículo 11 LOPT en concordancia con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil (CPC) se celebraron Audiencias Conciliatorias en fecha 24/04/02008 (folio 95), 24/04/2008 (folio 99) y 12/05/2008 (folio 103), sin embargo no se llegó a un posible acuerdo. Pasado lo precedente, en fecha 15/05/2008 se difirió la Prolongación de la Audiencia de Juicio, por no constar resultas de pruebas informativas (folio 105), quedando diferida para el 02 de julio de 2008, como en efecto se celebró, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, como ocurrió en fecha nueve (9) del mes de julio del presente año 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte actora, ciudadano J.M.M.G., asistido por la profesional del Derecho Z.U.M., así como de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan (folios 1 al 9):

Que en fecha 15/08/2003 comenzó a laborar con el cargo de vendedor-instalador, para la demandada, de la cual afirma que se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, pero “con centro de operaciones en esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia” (folio 1).

Que ejecutaba sus labores en una jornada de lunes a sábados de 9:30 a.m. a 4:30 p.m., pero que con regularidad excedía el horario normal, laborando incluso sábados y domingos por así preverlo la patronal, y esto lo expresó textualmente de la siguiente forma:

ejecutando mis labores en una jornada que se iniciaba todos los días, desde las oficinas de CANTV ubicadas en el Centro Comercial Doral Center Mall, de lunes a sábado de 9:a.m. a 4:30 p.m., a fin de asignar y organizar tanto el trabajo de un grupo de doce (12) trabajadores a mi cargo como el mío propio, lo que en la realidad de los hechos se traducía, con toda regularidad, en jornadas que excedían considerablemente el término ordinario de 44 horas semanales por cuanto la atención al público debía realizarse aun durante días domingos y feriados ya que así era dispuesto por la patronal según el volumen de ventas de equipos e instalaciones y servicios de Internet sobre Banda Ancha que se debían ejecutar (ABA)

.

Que devengaba un salario variable constituido por una comisión de Bs. 25.000,00 por cada una de las instalaciones y ventas realizadas.

Que fue despedido injustificadamente en fecha 14/12/2006, mediante correo electrónico dirigido por su supervisor inmediato, el ciudadano J.F. en su condición de Coordinador Regional. En la Audiencia de Juicio señaló que se lo participaron vía correo electrónico, siendo su hermano (que también laboraba con él) quien se lo comunicó.

Que la ex patronal se negó a cancelarle lo que le correspondía, incluso conceptos pagaderos durante al relación laboral como lo son las vacaciones y las utilidades. Señala que la empresa al principio de la relación laboral pagaba el salario a través de cheques a nombre de cada trabajador, pero que desde el año 2006 aproximadamente y a fin de no dejar evidencias, la empresa cancelaba el total de comisiones de todos lo vendedores de Maracaibo en la cuenta personal del Coordinador General, para que éste la distribuyera entre los técnicos instaladores.

Que demanda los siguientes CONCEPTOS:

1) Por ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 11.487.955,53, discriminado de la manera siguiente:

Primer Año (del 15/08/2003 al 14/08/2004), referentes a 45 días de salario integral conformado por los siguientes elementos: Salario promedio de Bs. 1.600.000,00, mensuales, es decir, Bs. 53.333,33 diarios. De otra parte, Bs.133.333,33 de utilidades equivalentes a 30 días de salario, que equivalen a una cuota parte de Bs. 2,5 como parte integrante del salario; bono vacacional de Bs. 30.933,33, que equivale a un diario de Bs. 0,58 días de salario. Que todo lo anterior arroja un salario integral de Bs. 1.764.266,66 mensuales, es decir, Bs. 58.808,88 diarios, que multiplicados por 45 días dan la cantidad de Bs. 2.646.400,00.

Segundo Año (del 15/08/2004 al 14/08/2005), referentes a 62 días de salario integral conformado por los siguientes elementos: Salario promedio de Bs. 1.800.000,00, mensuales, es decir, Bs.60.000,00 diarios. De otra parte, Bs.150.000,00 de utilidades equivalentes a 30 días de salario, que equivalen a una cuota parte de Bs.2,50 como parte integrante del salario; bono vacacional de Bs. 40.000,00, que equivale a un diario de Bs.0,66 días de salario. Que todo lo anterior arroja un salario integral de Bs. 1.990.000,00 mensuales, es decir, Bs. 66.333,33 diarios, que multiplicados por 62 días dan la cantidad de Bs. 4.112.666,66.

Tercer Año (del 15/08/2005 al 14/08/2006), referentes a 64 días de salario integral conformado por los siguientes elementos: Salario promedio de Bs. 2.000.0000,00 mensuales, es decir, Bs. 66.666,66 diarios. De otra parte, Bs. 166.666,66 de utilidades equivalentes a 30 días de salario, que equivalen a una cuota parte de Bs.2,50 como parte integrante del salario; bono vacacional de Bs. 50.000,00, que equivale a un diario de Bs. 0,75 días de salario como cuota parte. Que todo lo anterior arroja un salario integral de Bs. 2.216.666,66 mensuales, es decir, Bs. 73.888,88 diarios, que multiplicados por 64 días dan la cantidad de Bs. 4.728.888,87 (Desde el citado período en adelante no se indicó otro referido a la antigüedad).

2) Por “Indemnización por ANTIGÜEDAD” la cantidad de Bs. 6.649.999,20, correspondiente a 90 días por el último salario integral diario de Bs. 73.888.88, con fundamento en el artículo 125, numeral 2º de la LOT.

3) Por “PREAVISO” la cantidad de Bs. 3.999.999,60, correspondiente a 60 días por el último “salario normal diario” de Bs. 66.666,66.

4) Por “VACACIONES FRACCIONADAS” la cantidad de Bs. 399.999,90, correspondiente a 6 días de su último salario normal diario de Bs. 66.666,66, esto por el periodo de agosto hasta diciembre de 2006, es decir,4 meses.

5) Por “BONO VACACIONAL FRACCIONADO” la cantidad de Bs. 222.222,10, correspondiente a 3,33 días de su último salario normal diario de Bs.66.666,66, esto por el periodo de agosto hasta diciembre de 2006, es decir, 4 meses.

6) Por tres (3) “VACACIONES no disfrutadas ni canceladas” la cantidad de Bs. 3.200.000,00, correspondiente a 48 días (15 +16 +17) de su último salario normal diario de Bs. 66.666,66, correspondiente a los periodos 2003-2004, 2004-2005, y 2005-2006.

7) Por tres (3) “BONOS VACACIONALES” no percibidos la cantidad de Bs. 1.5999.999,80, correspondiente a 24 días (7 +8 +9) de su último salario normal diario de Bs.66.666,66, correspondiente a los periodos 2003-2004, 2004-2005, y 2005-2006.

8) Por “UTILIDADES” la cantidad de Bs.666.666,60, correspondiente a 10 días de su último salario normal diario de Bs.66.666,66, correspondiente a los cuatro (4) meses completos laborados durante el ejercicio económico “2003”, léase 2006, calculados a razón de 2,5 días.

9) Por “UTILIDADES PRORRATEADAS” cantidad de Bs. 6.000.000,00, correspondiente a 90 días (30 X 3) de su último salario normal diario de Bs. 66.666,66, correspondiente a los periodos 2003, 2004, 2005 y 2006.

10) Por concepto de DOMINGOS Y FERIADOS, en total 211 días transcurridos durante toda la relación laboral, nunca cancelados, la cantidad de Bs. 14.066.665,20, esto en función de un Bs. 75.000,00, discriminados de la siguiente forma:

Año 2.003: 22 días por concepto de 19 días domingo más 3 días feriados (12 de octubre, 18 de noviembre, y 25 de diciembre). Año 2004: 65 días por concepto de 52 domingos más 13 días feriados (1º de enero, 3 y 4 de marzo, 17, 18 y 19 de abril, 1º de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre, 18 de noviembre y 25 de diciembre). Año 2005: 62 días por concepto de 52 días domingos más 10 días feriados (1º de enero, 7 y 8 de febrero, 24 y 25 de marzo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio, 12 de octubre, y 18 de noviembre). Año 2006:62 días referentes a 50 días domingos, más 12 días feriados (27 y 28 de febrero, 13, 14 y 19 de abril, 1º de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre, 18 de noviembre, y 25 de diciembre).

Que todos los conceptos y montos reclamados suman la cantidad de Bs. 34.226.842,70, la cual demandan a la empresa GLOBAL IMAGEN 1999 C.A., más los intereses acumulados por antigüedad,”por encontrarse dicho concepto en poder de mi Empleadora hasta la presente fecha,” más los intereses moratorios causados, y que en caso contrario a ello, sea condenado por el Tribunal, con la correspondiente imposición de costas más el ajuste por indexación.

Solicita que la notificación de la demandada se haga en la personal del ciudadano J.F., en su condición de Coordinador Regional.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA GLOBAL IMAGEN 1999, C.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, las abogadas en ejercicio M.N.L. y M.P.A., con cédula de identidad Nº V-11.940.352 y 9.878.628, respectivamente, y de Inpreabogado Nº 66.843 y 47.541, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la demandada GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., y de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 60 al 62):

Dividen la contestación en dos (2) capítulos como son:

Bajo el rubro de “CAPÍTULO I DEL OBJETO DE LA DEMANDA”, señalaron que el accionante demanda por cobro de prestaciones sociales alegando haber prestado servicios para la demandada GLOBAL IMAGEN 1999, C.A. en el cargo de vendedor-instalador, y agregan que éste cometió un error en cuanto a las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, es decir, “que la relación de trabajo que lo vinculó con la empresa, se inció el día quince (15) de agosto de 2.003, hasta el día catorce (14) de diciembre de 2006” (folio 60).

De otra parte, bajo el título de “CAPITULO II DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN”, se alegó a favor de la demandada la Prescripción de la acción, esto con fundamento el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el trascurso del tiempo y las demás condiciones determinadas por la ley, según lo estipula el artículo 1952 del Código Civil; y que en materia laboral la prescripción se verifica una vez transcurrido un año de haber culminado la relación laboral, conforme al artículo 61 LOT.

Que el Tribunal Supremo de Justicia ha determinado reiteradamente que en materia laboral la prescripción se rige por lo estatuido en la LOT, y ello transitoriamente hasta tanto la misma sea objeto de reforma, conforme a las previsiones de la Disposición Transitoria Cuarta, Numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).

Que el actor laboró para la demandada GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., desempeñando el cargo de VENDEDOR-INSTALADOR, y que las funciones que desempeñaba el demandante para la empresa demandada eran única y exclusivamente para la venta e instalación del Servicio de Internet Banda Ancha de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), y que las referidas funciones debían ser reportadas por el accionante directamente vía Internet en el Sistema de Gestión de Ventas ABA y en el Sistema BOSS, ambos de la CANTV, habilitados a tales efectos.

Que niegan, rechazan y contradicen que el demandante J.M.M.G. haya laborado para la empresa demandada hasta el día 14/12/2006, siendo lo cierto –afirma- que la fecha de terminación que se ha de tener en cuenta es el 23/03/2006, pues es la fecha de la última venta efectuada por el accionante, y esto lo expresó literalmente de la siguiente forma:

… del REPORTE DE GESTIÓN DE VENTAS ABA, emanado del SISTEMA ELECTRÓNICO DE LA CANTV, correspondiente al período del 01 de diciembre de 2003 hasta el día seis (6) de febrero de 2008 y de la RELACIÓN DEL SISTEMA BOSS DE CANTV, en fecha Veintidós (sic) (22) de Marzo de 2.006, se registró la última venta efectuada por el accionante, en tanto que, el día veintitrés (23) de marzo de 2006 tuvo lugar la última instalación realizada por el ciudadano J.M.G., fecha esta que debe ser tomada en cuenta por el Juzgador como término de la relación laboral que unió a las partes.

Que conforme al artículo 61 LOT el año que tenía el actor para demandar va desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo el 23/03/2006 hasta el 23/03/2007. Que de las actas se evidencia que la interposición de la demanda fue el 07/12/2007, y admitida la misma en fecha 12/12/2007, de modo que ya se encontraba vencido el lapso para cualquier acción laboral en contra de la empresa GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., sin que se haya verificado ningún hecho interruptivo de la prescripción, por lo cual debe concluirse que la presente acción se encuentra prescrita, y solicita que así sea declarado por el Juzgador.

No se indica en la contestación otra cosa, haciéndose la salvedad de que en el punto concreto de que el despido injustificado fue la causa de terminación de la relación laboral, aunque no se contradijo en la demanda y se ha de tener como cierto salvo prueba en contrario.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra admitida la prestación de servicios, que la misma fue de naturaleza laboral al referirse al demandante como trabajador sin contradecir la indicada especie, y la fecha de inicio de la relación; se discute o controvierte la fecha de terminación del mismo, de resto se recurre a la defensa de prescripción, y en base a ella se rechazan los conceptos y montos peticionados. Se encuentra admitido, por no haber sido contradicho, los salarios devengados por el accionante, horario y sitio de trabajo, así como el no pago de los conceptos reclamados, lo que no quiere decir, el derecho al cobro y de los mismos. Todo enmarcado en un esgrimido despido injustificado, que no fue contradicho en la oportunidad de la contestación de la demanda, y se ha de tener como cierto salvo prueba en contrario.

Así las cosas, corresponde en primer término la solución de lo pertinente a la prescripción, como en efecto se realizará en el “Punto Previo”; y en segundo lugar, lo concerniente a los conceptos y montos reclamados por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, como son antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, descansos vacacionales y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas o prorrateadas, así como 121 días por días domingos y feriados; correspondiendo a la parte accionante la prueba de los días domingos y feriados que afirma haber laborado, mientras que del resto de los conceptos, es carga de la demandada la prueba de pago o de cualquier otra excepción que los haga improcedentes. Así se establece.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Prueba Documental:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas, en el aparte “PRIMERO”, de su escrito de promoción, y referidas, la indicada en el numeral 1.- “relación de comisiones por ventas asistidas de servicio de INTERNET ABA personalizada”, (folios 28 y 29); y la indicada en el numeral 2.- referente a “relaciones de cheques”, (folios 26 y27); se observa que las mismas no fueron contradichas en la presente causa, entendiéndose como reconocidas por la parte contra la cual se oponen, vale decir, la demandada, de quien se afirmó emanaron; esto de conformidad con lo pautado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 eiusdem, de modo que poseen valor probatorio. Así se establece.

2. Prueba Testimonial:

   2.1. Con relación a la Testimonial del ciudadano KELWIN OSNEY H.A.., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 12.136.255, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, se observa que el referido ciudadano no se presentó a juicio, y en tal sentido, simplemente no hay declaración que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlo traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2.1. Con relación a la Testimonial del ciudadano E.J.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 17.098.753, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; se observa que su dicho carece de valor probatorio, toda vez que no aportó nada a la solución de lo controvertido y ser contradictorio en su dicho, pues por una parte afirma conocer a las partes en conflicto, con motivo a que trabajó como instalador del Área de servicio ABA (léase internet), para la demandada, y afirma que conoció como a 15 instaladores, entre ellos el accionante, pero mientras que en primer término señala que fue como en septiembre u octubre de 2006 cuando dejó de prestar servicios el hoy demandante, por otra parte en respuesta a repregunta señaló que no conoce la fecha de egreso de todos los compañeros, que sólo sabe la fecha en que él (declarante) se retiró, y que en ese lapso otros lo hicieron, y otros fueron cambiados de sucursales. De modo que-se reitera- no aporta nada a la solución de lo controvertido, ni siquiera en lo tocante a la fecha de terminación de la relación laboral del accionante, razón por la que su dicho carece de valor probatorio, esto conforme a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía. Así se decide.

3. Prueba de Informe o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, la admitió y ofició a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), oficina principal de Maracaibo, Estado Zulia, ubicada en el Centro Comercial Salto Ángel, localizado en la avenida San Martín con calle Dr. Portillo, planta baja, Gerencia de Mercadeo, Región Comercial de Occidente, en el sentido solicitado, vale decir, para que la referida institución informase: a.- si la empresa GLOBAL IMAGEN 1999 opera como contratista en la prestación del servicio de instalación de internet para CANTV; b.- si el ciudadano J.M.M. figuró desde el año 2003 hasta el año 2006 como supervisor de ventas ABA para GLOBAL IMAGEN 1999; y c.- el monto promedio anual de facturación, durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006, cancelada por CANTV a GLOBAL IMAGEN 1999, por concepto de instalaciones de servicio de Internet.

   Se observa de las actas procesales a pesar de haberse oficiado, no llegaron a las mismas resultas de la informativa en referencia, de modo no hay información que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

4. Prueba de Exhibición:

   En relación a las Exhibiciones de documentos peticionadas, en el aparte “CUARTO” de su escrito de promoción, y referida, a los originales de estados de ganancias y pérdidas contables declaradas por la demandada al 31-12-2003, al 31-12-2004, al 31-12-2005, al 31-12-2006 y al 31-12-2007, la misma fue admitida y en efecto como consta en el folio 82, las representantes de la demandada, trajeron a juicio Estado de Ganancias y Pérdidas, de los años 2003 al 2006, que son los que comprenden la prestación de servicio del actor para con la empresa demandada. No obstante, la misma carece de valor probatorio, toda vez que no aporta nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   * PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

   En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por las profesionales del Derecho M.P.A. y D.L.C., en su carácter de apoderados judiciales de la demandad, sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999 C.A., este Tribunal observa:

1. Prueba Documental:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas en el “CAPITULO I”, y que intituló “DOCUMETALES”, se observa que respecto a la documental esgrimida en el aparte “PRIMERO”, marcada con la letra “D”, y referida según afirma, a “RELACIÓN DEL SISTEMA BOSS DE CANTV”; la reseñada en el aparte “SEGUNDO”, marcada con la letra “E”, y referida según afirma, a “REPORTE DE GESTIÓN VENTAS ABA”, emanado del Sistema Electrónico de la CANTV; las mismas carecen de valor probatorio pues de una parte emanan de un tercero, y no fueron ratificadas bajo ninguna forma, y de otro lado el demandante las impugnó. Así conforme a lo previsto en el artículo 79 de la LOPT, carecen de valor probatorio. Así se establece.

2. Prueba Testimonial:

   Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos J.F., J.A. y L.B., venezolano, mayores de edad, y de este domicilio, se observa lo siguiente:

   2.1. En cuanto a la declaración del ciudadano J.C.A.P., el mismo simplemente señaló no conocer al accionante, que él (declarante) presta servicios para la hoy demandada desde el 2005, y es Supervisor más o menos desde el mes de mayo de 2006 en la Sede de los Olivos.

   2.2. De las deposiciones del ciudadano L.E.B.F., este afirmó conocer al demandante; que el accionante no trabajó en el Centro Comercial Doral Center, sino en Los OLIVOS. Que él (declarante) comenzó en marzo 2005. Se mantiene activo y es Supervisor. Si desempeñó las funciones de instalador. Que está adscrito a la Oficina de CANTV de Salto Ángel. Que el demandante era Supervisor en Los olivos por unos meses hasta que llegó el que está ahora J.C.A.. Agregó que no trabajó directamente con el demandante. Que respecto al Cargo, según su conocimiento, el demandante ingresó como instalador. Respecto a la fecha de ingreso, señaló que en verdad no sabía la fecha en que el accionante ingresó. Y además afirmó que Confunde a uno y a otro, es decir, al demandante y a un hermano de este, que también laboraba en la empresa demandada.

   2.3. Declaración del ciudadano J.F.. Señaló que desempeña el cargo de Coordinador; que desde enero de 2005 presta servicio; que conoce al demandante; que el demandante no trabajó en Centro Comercial Doral Center, sino en Los Olivos, era Supervisor; que no despidió al demandante, sino que este se fue. La fecha de egreso fue en el 2006, marzo de 2006. Al preguntársele el porqué recuerda la fecha, respondió que él (declarante) le dio el cargo, que el demandante no dio los números, se le ofreció el de instalador y se fue cree que para una empresa de computación. Como se dio la circunstancia que dice que se fue. Bueno que no cumplía las expectativas. Salió como a mediados de año, no tiene la fecha exacta.

   La representación de la parte accionante, procedió a Impugnar al testigo pues –afirmó- es la máxima representación de la empresa en al Zona. Ante lo cual el Tribunal procedió a preguntar si era la máxima autoridad, a lo que respondió el testigo, que él es el supervisor de todos.

   De seguidas la representación del demandante, indicando que no se debe entender que sus repreguntas convaliden la Impugnación; y interrogó al testigo en el sentido de que si no le había requerido alguna explicación al hoy demandante, en la oportunidad en que se fue de la empresa. A lo que respondió que no, pues no tuvo más contacto con él.

   De los testigos en referencia se tiene que ninguno de ellos en cuanto a sus deposiciones tiene valor probatorio en la presente causa, en razón de que el último de los testigos, vale decir, el ciudadano J.F., posee interés al ser la máxima representación de la demandada con potestad para supervisar al personal, e incluso despedir, se entiende como si fuese el propio patrono, y en consecuencia no emerge confiabilidad en su dicho para este Sentenciador. De otro lado respecto al ciudadano L.E.B.F., su dicho de la misma manera no merece fe, pues afirmó que confundía al demandante con su hermano que también laboró en la empresa demandada. Y por último, en el caso del ciudadano J.C.A.P., el mismo no aportó nada a los efectos de la solución de lo controvertido. Todo lo anterior en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía. Así se establece.

3. Prueba de Informes o Informativa:

   En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, las admitió y ofició a:

   3.1. A la Vice-Presidencia de Mercados Masivos de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en el sentido solicitado, vale decir, de que informara al Tribunal, si la documental marcada “D” denominada “REPORTE DE GESTIÓN VENTAS ABA”, corresponde a las ventas realizadas por el ciudadano J.M.G., titular de la cédula de identidad N° 16.727.541, con cargo a la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A.; y si la documental marcada con la “E” y denominada RELACIÓN DEL SISTEMA BOSS DE CANTV, corresponde a las instalaciones realizadas por el mentado J.M.G., con cargo a la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A. 3.2.- A las oficinas de CANTV, ubicadas en el Centro Comercial Doral Center Mall, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, en sentido solicitado, vale decir, a los fines de que informe hasta que fecha el ciudadano J.M.G., titular de la cédula de identidad N° 16.727.541, ingresó a esas instalaciones, como trabajador de la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A.

   Se observa de las actas procesales que a pesar de haberse oficiado, no llegaron sus resultas, de modo no hay información que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

   * PRUEBAS DE OFICIO.

   Declaración de Parte:

   EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante, sin embargo el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, salvo que aclaró que ciertamente el despido fue vía electrónica, que del mismo la comunicación la recibió de su hermano. Así se establece.

   Prueba Informativa o de Informes:

   Se oficio al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los efectos de que remitiera copia certificada de las Planillas de Declaración de los ejercicios fiscales 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, y 2005-2006 de la demandada GLOBAL IMAGEN 1999, C.A. Al respecto la referida institución informó, como se aprecia en el folio 108, que de la revisión minuciosa del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), se constató que las mismas (planillas) fueron presentadas por la Región Capital. De modo que no hay información que valorar, a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   PUNTO PREVIO

   Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez que, la acción se constituye en presupuesto necesario para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción.

   En la presente causa la parte actora reclama que se le pague una cantidad de dinero por concepto de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES como consecuencia de la relación de trabajo que afirma mantuvo con la demandada y señala que trabajó desde el 15/08/2003 como “vendedor instalador”, y que la labor la realizaba desde las oficinas de CANTV ubicadas en el Centro Comercial Doral Center Mall, de lunes a sábados de 9:00 a.m. a 4:30 p.m. a fin de asignar y organizar el trabajo de un grupo de 12 trabajadores a su cargo, así como el suyo propio. Agrega que en la realidad de los hechos con regularidad las jornadas se excedían de la ordinaria de 44 horas semanales por cuanto la atención al público debía realizarse aún durante días domingos y feriados. Señala que en fecha 14/12/2006 fue despedido injustificadamente, negándosele el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, las cuales reclama.

   De su parte, la demandada, a través de su representación forense utilizó como único argumento de defensa la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, con fundamento en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el tiempo de un (1) año para que se verifique la prescripción. En efecto, se afirmó que la fecha alegada por la parte demandante como de culminación de la relación laboral es incorrecta, es decir, que no terminó en fecha 14/12/2006, como se indica en la demanda, sino que en realidad fue el día 23/03/2006, fecha en la que voluntariamente afirman él dejó de laborar para la demandada.

   Y que siendo que desde la fecha real de despido 23/03/2006, se tenía hasta el 23/03/2007 para intentar la demanda, y esta fue presentada el día 07/12/2007, o lo que es lo mismo trascurrido el lapso de prescripción, sin que se haya verificado algún acto interruptivo de la misma.

   Ante el planteamiento en cuestión, se observa que es carga de la ex patronal demandada lo referente a la fecha alegada de culminación de la prestación de servicio, y en defecto de ello se ha de tener como cierta la esgrimida por la parte accionante.

   Como prueba de la fecha de culminación de la relación laboral la demanda promovió documentales marcadas “D” referida a RELACIÓN DE SISTEMA BOSS DE CANTV, que aparece en el folio 58, y la marcada “E” referida a REPORTE DE GESTIÓN VENTAS ABA, que aparece en el folio 59, ninguna de las cuales posee firma alguna de la parte actora, y además provienen de un tercero como lo es la empresa estatal CANTV, de modo que por si solas carecen de valor probatorio a los efectos de la presente causa. En el mismo orden de ideas se evidencia que la parte demandada promueve informativa a la referida empresa CANTV a los efectos de que se informe sobre las señaladas documentales y en concreto si la documental marcada “D”, corresponde a las ventas realizadas por el ciudadano J.M.G. (demandante); y respecto a la marcada “E”, si la misma corresponde a las instalaciones realizadas por el demandante J.M.M.G. con cargo a la sociedad mercantil demandada; al tiempo se peticiona informativa a la misma empresa de telefonía a los efectos de que informe hasta que fecha el demandante ingresó a sus instalaciones como trabajador de la empresa demandada.

   Al respecto se observa que peticionada y admitida la prueba informativa en referencia, y a pesar de haberse librado y ratificado los oficios pertinentes, no llegó a las actas procesales resulta alguna de las mismas.

   Ante el panorama que se presenta de la falta de prueba por parte de la demandada respecto a la fecha de culminación de la relación laboral se ha de tener como cierta la indicada por la parte demandante, como lo es el 14/12/2006. Así en consideración de que la demanda fue interpuesta en fecha 07/12/2007, vale decir, a 11 meses y 25 días del despido, y en consecuencia antes del año, evidente es que la demanda se presentó en tiempo hábil conforme a las previsiones del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Resta entonces lo concerniente a verificar si la notificación de la demanda ocurrió antes del término máximo del año y dos meses previsto en el literal “a” del artículo 64 del texto sustantivo laboral, que para el caso sub examine era el 14/02/2008, partiendo de la fecha de despido, esto es el 14/12/2006.

   En efecto se aprecia del folio 16 que la notificación cartelaria se verificó en fecha 09/01/2008 (folio 16), es decir, en tiempo hábil para interrumpir la prescripción, pues se realizó antes del 14/02/2008.

   Así las cosas habiéndose presentado la demanda y la notificación en tiempo hábil, se concluye que la prescripción fue válidamente interrumpida de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la LOT en concordancia con el 64 literal “a” del mismo texto normativo, y en consecuencia resulta IMPROCEDENTE la defensa de prescripción. Así se decide.

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa el ciudadano J.M.M.G. demanda el pago de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., y la empresa demandada esgrimió la defensa de prescripción la cual resultó improcedente como antes se determinó en el “Punto Previo”. De resto no alegó ni probó el haberse realizado el pago de los conceptos y montos reclamados.

   Así las cosas, corresponde a este Administrador de Justicia el precisar la procedencia o no de los conceptos peticionados, y en caso afirmativo, señalar el cálculo y/o monto de los mismos según el caso.

   En este sentido, lo primero a tener presente es lo concerniente a la causa de culminación de la relación laboral; observándose al respecto que la demandada reconoció la prestación de servicios de carácter laboral, mas discutió la fecha de culminación de la relación laboral, lo cual ya fue resuelto en el punto previo referido a la defensa de prescripción. Ahora bien, también es cierto que el accionante afirmó que la prestación de servicios culminó por despido injustificado realizado por la patronal a través de correo electrónico dirigido por su supervisor inmediato el ciudadano J.F..

   Ante el panorama esbozado, dada la no contradicción en la oportunidad de la contestación de la demanda, de la afirmación del demandante de que la prestación de servicios culminó por despido injustificado; y esto sumado al hecho de que en las actas procesales no hay prueba que desvirtúe la aseveración del actor, es por lo que se ha de tener como cierto que el despido injustificado fue la causa que concluyó o terminó con la relación laboral. Así se decide.

   En segundo lugar, se ha de dilucidar lo pertinente al salario, observándose que se tienen como ciertos los presentados por la parte demandante, pues ellos no fueron contradichos, y además no hay prueba en contrario, es por lo que ad initio, se ha de tener como cierto el salario que esgrime la parte actora. No obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario.

   El demandante afirma que devengaba un salario variable por comisiones, y que la comisión era de Bs.25.000,00, por cada una de las instalaciones y ventas realizadas hasta el día 14 de diciembre cuando fue despedido (folio 2). De igual manera señala a la hora de calcular el concepto de antigüedad que en el periodo que va desde el 15/08/2003 hasta el 14/08/2004, devengó un salario promedio mensual de Bs.1.600.000,00 o lo que es lo mismo Bs.53.333,33 diarios; que en el periodo que va desde el 15/08/2004 hasta el 14/08/2005, devengó un salario promedio mensual de Bs.1.800.000,00 o lo que es lo mismo Bs.60.000,00 diarios; que en el periodo que va desde el 15/08/2005 hasta el 14/08/2006, devengó un salario promedio mensual de Bs.2.000.000,00 o lo que es lo mismo Bs.66.666,66 diarios. De resto afirmó que su ultimo salario normal era de Bs.66.666,66 (diarios) como se desprende del calculo de conceptos como el de las vacaciones. Al lado de esto se tiene que en las actas procesales constan documentales referentes a “relación de comisiones por ventas asistidas de servicio de INTERNET ABA personalizada”, (folios 28 y 29); y la pertinente a “relaciones de cheques”, (folios 26 y27); las cuales tiene valor probatorio, pero son insuficientes para precisar el ingreso del demandante pues tan solo hacen señalamientos de pagos recibidos el 30 de agosto, 13 de septiembre y 15 de octubre todos del año 2005, sin ser categóricos siquiera de que se trate del pago completo de una quincena o de una venta y/o instalación que haya podido realizar el hoy demandante.

   De seguidas se transcriben en cuadro sinóptico los salarios que quedaron establecidos, y los cuales se reflejan como se indica a continuación:

   VIGENCIA Salario Mensual Salario Diario Sal Normal Día Bs.F.

   Desde el 15/08/2003 al 14/08/2004 1.600.000 53.333,33 53.333,33 53,33

   Desde el 15/08/2004 al 14/08/2005 1.800.000 60.000 60.000 60

   Desde el 15/08/2005 al 14/08/2006 2.000.000 66.666,667 66.666,667 66,67

   A la fecha de terminación de la relación el 14/12/2006 2.000.000 66.666,667 66.666,667 66,67

   De los salarios en referencia (tomados de los sueldos diarios expuestos en la demanda), se observa por una parte que están por encima de los salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, y esto de manera amplia. Así se tiene que a partir del mes de octubre del año 2003 el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.247.104,00, y para las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.226.512,00 (G.O. Nº 37.681 del 02/05/2003. Decreto 2387). De otra parte, en el año 2004, a partir de mayo y agosto respectivamente, el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.296.524,80 y Bs.321.235,20, respectivamente; mientras que para el caso de las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.271.814,40 y Bs.294.466,60, respectivamente (G.O. Nº 37.928 del 30/04/2004. Decreto 2902). En lo que atañe al año 2005, a partir de mayo, el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.405.000,00; mientras que para el caso de las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.371.232,80 (G.O. Nº 38.174 del 27/04/2005. Decreto 3628). Finalmente, en el año 2006, a partir de mayo y septiembre respectivamente, el salario mínimo para los trabajadores (sin importar el número de ellos) era de Bs.465.750,00 y Bs.512.325,00, respectivamente (G.O. Nº 38.426 del 28/04/2006. Decreto 4446).

   Ahora bien, conforme a lo antes dicho se tienen como ciertos los salarios promedios indicados por la parte accionante, y los mismos serán empleados para todos y cada uno de los conceptos que resulten procedentes, tomando en cuenta entre otros aspectos si se han de calcular a salario normal o a salario integral, así como si se trata del salario mes a mes, del mes de diciembre de cada año de ejercicio económico, el salario promedio vigente para la fecha de la culminación de la prestación de servicios, según el caso. Haciéndose las salvedades pertinentes, para los casos en que sea necesaria recurrir a una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Señalado lo anterior, referente a la relación laboral y su causa de culminación, así como el salario, corresponde ahora entrar propiamente a resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a intereses e indexación, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes.

   - En lo que respecta a las VACACIONES, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 15/08/2003, fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) LOT de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997, destacándose los artículos 219, 223 y 225.

   De modo que en atención a la normativa laboral vigente, y siendo que el actor afirma que nunca le cancelaron ni lo correspondiente al descanso vacacional ni lo pertinente a bono vacacional, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones, y esto sumado al hecho de no haber sido contradicho, es por lo que resulta procedente el concepto referido, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, subrayándose que se han de multiplicar todos los días tanto de descanso vacacional vencido como fraccionado, así como los respectivos bonos vacacionales por un el mismo salario, vale decir, el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral.

   Señalado lo anterior, en lo que concierne a las Vacaciones Vencidas del período 2003-2004, 2004-2005, y 2005-2006, incluyendo en este punto tanto el descanso como el bono vacacional, se tiene que para el período comprendido entre el 15/08/2003 y el 14/08/2004, le corresponden 22 días de vacaciones, vale decir, 15 de descanso (artículo 219 LOT) y 7 de bono vacacional (artículo 223 eiusdem). Para el período comprendido entre el 15/08/2004 y el 14/08/2005, le corresponden 24 días de vacaciones, vale decir, 16 de descanso (15 + 1) y 8 de bono (7 + 1 adicional). Y para el período comprendido entre el 15/08/2005 y el 14/08/2006, le corresponden 26 días de vacaciones, vale decir, 17 de descanso (15 + 2) y 9 de bono (7 + 2 adicional). De modo que se trata de un total de 72 días (22 + 24 + 26) de vacaciones vencidas, que al multiplicarlas por el último salario diario normal de Bs.6.666,667, ello arroja la cantidad de Bs. 4.799.999,52, que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia, vale decir, vacaciones vencidas. Así se decide.

   Por otra parte, en lo pertinente a las Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al período comprendido entre el 15/08/2006 al 14/12/2006, siendo esta última la fecha del despido, se tiene que en aplicación del artículo 225 LOT, se le ha de cancelar lo pertinente a los meses completos laborados. En tal sentido, al tratarse del cuarto año de la relación laboral se suman tres (3) días adicionales, tanto al concepto de descanso vacacional (15 + 3= 18), como de bono vacacional (7 + 3 = 10), para un total de 28. Pero ello engloba 28 días para el cuarto período vacacional para un año completo de labores; y dado que en el lapso indicado sólo se trabajó hasta el 14/12/2006, es decir, tres (03) meses completos, es por lo que le corresponden entonces 7 días de vacaciones fraccionadas ((28 días / 12 meses) x 03 meses), o lo que es lo mismo la suma de 4,5 días de descanso vacacional ((18 días / 12 meses) x 03 meses), más 2,5 días de bono vacacional ((10 días / 12 meses) x 03 meses).

   Al multiplicar 7 días de vacaciones fraccionadas (4,5 de descanso y 2,5 de bono) por el último salario diario normal de Bs.66.666,667, ello arroja el total de Bs. 466.666,62, que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones fraccionadas. Así se decide.

   De modo que al SUMAR la cantidad de Bs. 4.799.999,52 de vacaciones vencidas más el monto de Bs. 466.666,62 por vacaciones fraccionadas, se obtiene el monto total que se adeuda al actor por el concepto de vacaciones de Bs. 5.266.666,14 o lo que es lo mismo Bs. F.5.266,67, que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia de VACACIONES durante toda el transcurso de la relación laboral. Así se decide.

   - De otra parte, peticiona el demandante el concepto de UTILIDADES de toda la relación laboral, a razón de 30 días por año. Se observa que no constando el pago de las utilidades peticionadas, lo cual era de la carga probatoria de la patronal, sumado al hecho de no haber sido contradicho, es por o que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

   Referente a los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 30, este Sentenciador, puntualiza, la cantidad de 30 días está dentro de los parámetros legales, y siendo carga de la patronal el dilucidar cual es la utilidad que año con año se debió pagar, conforme a las previsiones del legislador en el artículo 174 LOT (capital, número de empleados, ganancias), es por lo que se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de 30 días por año. Así se establece.

   En cuanto a los períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste; y en el caso de la demandada GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., conforme a la Cláusula décimo Optaba de su documento Constitutivo Estatutario (folio 43) cuyas copias constan en actas, el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida. De tal manera que se encuentra demostrado que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año. De igual manera, es menester puntualizar, que el salario de cálculo varía año tras año. El salario empleado ha de ser el promedio del salario normal año que se arroje para el 31 de diciembre de cada año, como se indica en los párrafos inmediatos siguientes, salvo lo que se resuelva mediante experticia complementaria del fallo como se indicará ut infra.

   Así del período del 15/08/2003 al 31/12/2003, transcurrieron cuatro (4) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT, y es así que para le período señalado le atañen 10 días de utilidades ((30 días / 12 meses)) x 4 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era en promedio de Bs.53.333,33, ello arroja el total de Bs.533.333,33.

   Para el período del 01/01/2004 al 31/12/2004, transcurrieron doce (12) meses completos, lo que indica que corresponden los 30 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal promedio para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.55.833,33, ello arroja el total de Bs.1.675.000,00.

   El salario utilizado, ha sido el resultado de promediar, por una parte, lo que afirma el demandante percibió como salario normal promedio desde el 01/01/2004 al 14/08/2004, es decir, 7,5 meses a Bs.53.333,33; y por otra parte, lo que afirma el demandante percibió como salario normal promedio desde el 15/01/2004 al 31/12/2004, es decir, 4,5 meses a Bs.60.000,00.

   Para el período del 01/01/2005 al 31/12/2005, transcurrieron doce (12) meses completos, lo que indica que corresponden los 30 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal promedio para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.62.500,00, ello arroja el total de Bs.1.875.000,00.

   El salario utilizado, ha sido el resultado de promediar, por una parte, lo que afirma el demandante percibió como salario normal promedio desde el 01/01/2005 al 14/08/2005, es decir, 7,5 meses a Bs.60.000,00; y por otra parte, lo que afirma el demandante percibió como salario normal promedio desde el 15/01/2005 al 31/12/2005, es decir, 4,5 meses a Bs.66.666,667.

   Para el período del 01/01/2006 al 14/12/2006, fecha esta última en la que culminó la relación laboral, transcurrieron once (11) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT, y es así que para le período señalado le conciernen 27,5 días de utilidades ((30 días / 12 meses)) x 11 meses), que multiplicadas por el salario diario normal de Bs.66.666,667, ello arroja el total de Bs.1.833.333,33.

   Al realizar la sumatoria de todos los subtotales de utilidades de los diversos periodos y que abrazan desde el inicio de la relación laboral hasta el final de la misma, se tiene que ello arroja el monto de Bs. 5.916.667,67, que en bolívares fuertes es Bs.F.5.916,67, que en definitiva se adeuda a la actora por el concepto en referencia. Así se decide.

   - Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que no constando el pago de la antigüedad peticionada, sumado al hecho de no haber sido contradicho, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse. Así se decide.

   En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado, y ello ocurre por ejemplo en el casos de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

   Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo actual, vale decir, el régimen actual de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

   Así con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo a partir del cuarto mes, y dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme lo estipula el artículo Parágrafo Segundo del 146 eiusdem, como se indica en los párrafos inmediatos siguientes, salvo lo que se resuelva mediante experticia complementaria del fallo como se indicará ut infra. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 71 del Reglamento de de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (G.O. 38.426 del 28/04/2006), antes artículo 97 del Reglamento de la LOT derogado (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1.999).

   En tal sentido, para el período transcurrido entre el 15/08/2003 y el 14/07/2004, se produjeron 40 (5 días x 8 meses), vale decir, 5 días por mes, pero pasado como fue el tercer mes. Los 40 días multiplicados al salario integral de Bs.58.814,815 arroja el monto de Bs. 2.646.666,7. El referido salario integral del período señalado, se incluye el salario normal día de Bs.53.333,33 más Bs.1.037,037, por la alícuota de 7 días de bono vacacional (((7 días x Bs.53.333,33) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.4.444,44, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs.53.333,33) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.58.814,815, como salario integral diario para esos meses.

   Para el período transcurrido entre el 15/07/2004 y el 14/08/2004, se produjeron 05 (5 días x 1 meses), vale decir, 5 días por mes. Los 05 días multiplicados al salario integral de Bs.64.367,901 arroja el monto de Bs.321.839,506. El referido salario integral del período señalado, comprende el promedio de los 17 últimos días del mes de julio, que fue de Bs.53.333,33 (salario integral de Bs.58.814,815), y el promedio salarial de los primeros 14 días del mes de agosto que fue de Bs.60.000,00 (salario integral de Bs.66.333,33), lo que da un salario normal diario de Bs.58.222,222. De modo que el salario integral resulta de tomar en cuenta el señalado salario normal día de Bs.58.222,222 más Bs.1.293,827, por la alícuota de 8 (7 + 1) días de bono vacacional (((8 días x Bs.58.222,222) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.4.851,851, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs.58.222,222) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.64.367,901, como salario integral diario para ese mes.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 15/08/2004 y el 14/07/2005, se produjeron 40 (5 días x 8 meses), vale decir, 5 días por mes. Los 40 días multiplicados al salario integral de Bs.66.333,333 arroja el monto de Bs. 3.648.333,333. El referido salario integral del período señalado, se incluye el salario normal día de Bs.60.000,00 más Bs.1.333,333, por la alícuota de 8 (7 + 1) días de bono vacacional (((8 días x Bs. 60.000,00) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.5.000,00, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs. 60.000,00) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs. 66.333,333, como salario integral diario para esos meses.

   Para el período transcurrido entre el 15/07/2005 y el 14/08/2005, se produjeron 05 (5 días x 1 meses), vale decir, 5 días por mes. Los 05 días multiplicados al salario integral de Bs.72.164,815 arroja el monto de Bs.360.824,0741. El referido salario integral del período señalado, comprende el promedio de los 17 últimos días del mes de julio, que fue de Bs.60.000,00 (salario integral de Bs.66.333,333), y el promedio salarial de los primeros 14 días del mes de agosto que fue de Bs.66.666,667 (salario integral de Bs.73.888,889), lo que da un salario normal diario de Bs.65.111,111. De modo que el salario integral resulta de tomar en cuenta el señalado salario normal día de Bs.65.111,111 más Bs.1.627,78, por la alícuota de 9 (7 + 2) días de bono vacacional (((9 días x Bs.65.111,111) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.5.425,925, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs.65.111,111) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs.72.164,815, como salario integral diario para ese mes.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 15/08/2005 y el 14/07/2006, se produjeron 40 (5 días x 8 meses), vale decir, 5 días por mes. Los 40 días multiplicados al salario integral de Bs.73.888,889 arroja el monto de Bs. 4.063.888,889. El referido salario integral del período señalado, se incluye el salario normal día de Bs.66.666,667 más Bs.1.666,667, por la alícuota de 9 (7 + 2) días de bono vacacional (((9 días x Bs. 66.666,667) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.5.555,55, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs. 66.666,66) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs. 73.888,889, como salario integral diario para esos meses.

   Por otra parte, para el período transcurrido entre el 15/07/2006 y el 14/12/2006, se produjeron 25 (5 días x 5 meses), vale decir, 5 días por mes. Los 25 días multiplicados al salario integral de Bs.74.074,074 arroja el monto de Bs. 1.851.851,852 El referido salario integral del período señalado, se incluye el salario normal día de Bs.66.666,667 más Bs.1.851,851, por la alícuota de 10 (7 + 3) días de bono vacacional (((10 días x Bs. 66.666,667) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad de Bs.5.555,55, por la alícuota de las utilidades (((30 días x Bs. 66.666,66) / 12 meses) / 30 días), para un total de Bs. 74.074,074, como salario integral diario para esos meses.

   La suma de lo que hasta el momento de culminar la relación laboral se había producido por concepto de antigüedad mes a mes, vale decir, del nuevo sistema de cálculo, sin agregar los días de la antigüedad adicional, fue la cantidad de Bs.12.893.404,00.

   Además de lo anterior, respecto a los días adicionales de antigüedad, se tiene que estos se generan por año, a partir del segundo año de antigüedad, y se han de calcular en base al salario integral promedio del respectivo período anual; todo esto de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, y 71 del Reglamento de la misma, de fecha 28/04/2006.

   En tal sentido, para el segundo año de relación, vale decir, 14 de agosto de 2005, se generó el derecho a 02 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.66.333,333 da el monto de Bs.132.666,67. El salario integral es el que resulta de utilizar el salario normal promedio que va desde el 15/08/2004 al 14/08/2005, que conforme afirmó el demandante era de Bs.60.000,00 diarios, que como antes se ha indicado se ha de sumar a las alícuotas de Bono Vacacional que es de Bs.1.333,333, y a la cantidad de Bs.5.000,00 como alícuota de las utilidades.

   Por último, para el tercer año de relación, vale decir, 14 de agosto de 2006, se generó el derecho a 04 días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral de Bs.73.888,889 da el monto de Bs.295.555,56. El salario integral es el que resulta de utilizar el salario normal promedio que va desde el 15/08/2005 al 14/08/2006, que conforme afirmó el demandante era de Bs.66.666,66 diarios, que como antes se ha indicado se ha de sumar a las alícuotas de Bono Vacacional que es de Bs.1.666,667, y a la cantidad de Bs.5.555,555 como alícuota de las utilidades.

   Al realizar la sumatoria de todos los subtotales de antigüedad comprendiendo incluso los días adicionales de la misma, arroja el monto de Bs.13.321.626,54, (Bs.12.893.404,00 + Bs.132.666,667 + Bs.295.555,556), que en bolívares fuertes es Bs.F.13.321,63, que en definitiva se adeuda al demandante por el concepto en referencia. Así se decide.

   - En lo que concierne a las indemnizaciones por despido injustificado, es de notar que el actor era un trabajador con estabilidad, y que el despido se considera injustificado al no existir prueba en contrario, sumado al hecho de no haber sido contradicho, ello hace procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT.

   En tal sentido, por indemnización por despido injustificado, le corresponden conforme al numeral 2º del artículo 125 LOT, la cantidad de 90 días de salario, toda vez que la relación se mantuvo por más de tres (3) años, (30 días por año hasta el tope de 150 días). Estos al multiplicarse por el último salario integral de Bs.74.074,074 diarios, arroja el monto de Bs.6.666.666,7, que en bolívares fuertes es Bs. F.6.666,67, que en definitiva se adeuda al actor por el concepto en referencia. Así se decide.

   En el mismo orden de ideas, por indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponden conforme al literal “d” del artículo 125 LOT, la cantidad de 60 días de salario, toda vez que la relación se mantuvo por espacio superior a dos (2) años, pero inferior a diez (10). Estos 60 días al multiplicarse por el último salario integral de Bs.74.074,074, arroja el monto de Bs.4.444.444,4, que en bolívares fuertes es Bs.F.4.444,44, que en definitiva se adeuda al actor, por el concepto en referencia. Así se decide.

   Por último en canto a los conceptos reclamados, se tiene que entre las reclamaciones de la demandada se encuentra la referida a el pago de días domingos y feriados, que afirma trascurridos durante la relación laboral, nunca cancelados. Sin embargo, toda vez que el concepto en referencia es de los que se consideran como aquellos que encuadran en las circunstancias que son carga de quienes las afirman, por ser excesivas a las normales, y en atención a que no existe prueba de los mismos, es por lo que resulta improcedente. Así se decide.

   De la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de (Bs. 35. 616.070,46), o lo que es lo mismo, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F.35.616,07), que adeuda la patronal GLOBAL IMAGEN 1999, C.A. a la demandante J.M.M.G.. Así se decide.

   De otra parte, conforme se indicó ut supra para el caso de las utilidades el salario a tomar para el cálculo es el promedio vigente para el cierre del ejercicio económico en cada mes de diciembre del respectivo año; mientras que para la antigüedad (no la adicional) es el salario promedio integral del mes pertinente al que se causó el concepto, y dado que en las actas no hay prueba de tales específicos salarios, se ordena una experticia complementaria del fallo, sólo para esos puntos, para lo cual se designará un experto contable en los mismos términos que ut infra se indica para el caso de los intereses y la indexación; para lo cual para le caso de los salarios referidos (de utilidades a razón de 30 días por año, y antigüedad a razón de 5 días por mes, conforme al artículo 108 LOT), debe revisar en los archivos de la empresa, sede Centro Comercial Salto Ángel, las facturas, y/o recibos de pago y demás documentos demostrativos del salario del demandante en el período de la relación laboral, vale decir, desde el 15/08/2003 al14/12/2006, para realizar el cómputo pertinente; y en defecto de ellos se tendrán como ciertos los empleados en el presente fallo para los puntos específicos in comento. Todo esto conforme a las normas que rigen los conceptos señalados, y al tiempo en respeto a lo alegado y probado en la presente causa, no significando la experticia una nueva oportunidad para debatir el salario de cálculo, y es por ello que se respeta lo fijado como último salario promedio, así como los salarios promedios empleados para el caso de la antigüedad adicional. Así se decide.

   - Respecto a los intereses, se tiene que el actor peticiona tanto los intereses de la antigüedad como los intereses de mora. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (los conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

   Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 14 de diciembre de 2006, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los cinco (5) días por mes que por antigüedad se generaron, se quedaron en la contabilidad de la empresa, en tal sentido, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, lo que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la defensa de PRESCRIPCIÓN, y PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano J.M.M.G., en contra de la demandada sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A.. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., a pagar a el ciudadano J.M.M.G., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 35.616,07), por concepto de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., a pagar a el ciudadano J.M.M.G., la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., a pagar a el ciudadano J.M.M.G., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas, toda vez que no se produjo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora J.M.M.G., estuvo representada por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho Z.U.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.015; y la parte demandada, GLOBAL IMAGEN 1999, C.A., estuvo representada por las abogadas en ejercicio M.N.L., M.P.A., y L.L. titulares de la cédula de identidad Nº V-11.940.352, 9.878.628, y 3.452.476, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.843, 47.541, y 8.304, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (03:21 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 037-2008.

La Secretaria,

Asunto VP01-L-2007-002614.-

NFG/.-