Decisión nº 055-2014 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Mayo de 2014

Expediente No. VP01-L-2013-000333

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTES: Ciudadano J.E.F.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 25.670.659, con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos Abogados J.C.P., O.Y.M.F., A.M.Q., M.P., A.S.G., YOSMARY R.T. y N.S.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 61.027, 132.861, 132.886, 28.930, 46.694, 60.827 y 138.078 respectivamente.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos Abogados E.G.R., R.E.G., A.G.C., B.G.C., M.C.D.M., D.G.C., E.G.C., A.R.E., M.G.V. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Se intentó formal demanda en fecha 22 de febrero de 2013 y así, luego de iniciada y concluida la etapa de Audiencia Preliminar, la causa fue distribuida a este Despacho Jurisdiccional, dándosele entrada en fecha 27 del mismo mes y año.

Luego, el 4 de diciembre de 2013, se dictó auto de providenciación de pruebas, fijándose en la misma oportunidad, la fecha para celebrar la Audiencia de Juicio, la cual se llevó a cabo el 26 de marzo de 2014, siendo prolongada para el 7 de mayo de 2014, fecha esta en la cual se procedió se difirió el dictado del dispositivo oral para el quinto día hábil siguiente a la 01:50 p.m.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en la presente causa, es por lo que se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte demandante a través de su respectivo escrito libelar, expuso lo siguiente:

Que mantuvo una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena para la Sociedad Mercantil C.A. PEPSI-COLA VENEZUELA, antes SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES (SOPRESA), en su condición de cesionaria de los derechos y obligaciones de la Sociedad Mercantil PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE LOS ANDES (PRESANDES C.A.), en virtud de una fusión por absorción acordada entre ambas empresas.

Que su labor consistía en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., a establecimientos comerciales y particulares dentro de una zona determinada por la empresa demandada (Agencia Machiques), cubriendo la ruta C08, es decir, la comprendida entre los Sectores Valle Frío, La Sabana, Primero de Mayo, Alto Viento y La Morena, siendo que en el mes de octubre de 2012, le cambiaron la ruta asignada, debiendo cubrir la ruta C04, en la Villa del Rosario.

Que los camiones que usaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujo característico de la marca PEPSI-COLA.

Que esta situación de hecho configura una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por la empresa demandada, la cual le imponía las condiciones y obligaciones que debía cumplir.

Que además de distribuir los productos de refrescos y otras bebidas, también tenía la obligación de cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión, acompañado de un ayudante, repartir y fijar afiches alusivos a los productos de la demandada, trasladar equipos de refrigeración en los que se colocan los productos a los establecimientos que los venden al detal; acomodar dichos productos en sus cavas o neveras, limpiar los mostradores donde se les colocaba, entre otras actividades.

Que sólo podía trabajar vendiendo productos exclusivamente de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, esto es, con exclusión absoluta de cualquier producto. Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder desviarse a otras zonas.

Que sus labores eran revisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de la empresa demandada, quienes visitaban con frecuencia los establecimientos donde se vendían los productos, ello para averiguar e informar por escrito a la demandada sobre las labores que se realizaban para verificar el nivel de ventas, el trato que le daban a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre el demandante y la accionada.

Que una de las obligaciones que le imponía la demandada era llegar todos los días a las 07:00 a.m., laborando hasta las 12:00 m y luego de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., a la sede de la reclamada, ello para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Que por imposición de la empresa, los refrescos debía adquirirlos para luego distribuirlos y rendir las cuentas del día laborado.

Que para realizar las labores señaladas debía usar una camisa de vestir con el logotipo de PEPSI-COLA, siendo este el uniforme de distribuidor exclusivo.

Que en virtud de lo anterior, es que concluye que existió sin lugar a dudas una relación laboral, no obstante que la demandada tratara y trate de darle apariencia comercial, ello al exigirle para laborar en la empresa, las condiciones antes señaladas, la constitución de una firma mercantil (en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A.), todo para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio y tratar con ello de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativas al pago de prestaciones sociales que le corresponden, como lo son la antigüedad, preaviso, bono de transferencia, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, bonos extra vacacionales y los respectivos intereses, entre otros conceptos.

Que reclama el reconocimiento de su relación de trabajo y la cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Sustantiva Laboral, a los cuales tiene derecho (según su decir) y que la empresa demandada le ha negado, esto alegando que la relación que existió entre él y la empresa fue de carácter mercantil, ello puesto que la accionada lo califica como supuesto vendedor independiente, lo cual no es cierto, pues lo que existió realmente fue un vínculo laboral.

Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de julio de 1998, ocupando el cargo de chofer exclusivo de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., cumpliendo una jornada de lunes a sábado, ello hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la que el ciudadano V.H. en su condición de JEFE DE VENTAS de la demandada lo despidió injustificadamente y sin realizarle ningún tipo de cancelación.

Que en cuanto a las remuneraciones percibidas por la labor desempeñada, la empresa le estableció un pago por comisión (por caja distribuida), esto para simular una relación de carácter mercantil, pero que en realidad las “comisiones” facturadas durante la relación de trabajo, constituyen los salarios recibidos. Que si se suman los salarios diarios por la venta de cada producto, su salario promedio diario asciende a Bs. F. 768,33, lo cual arroja como salario promedio mensual la cantidad de Bs. F. 23.049,90.

Como fundamentos de derecho invoca lo establecido en los artículos 89, 92 y 94 de la República Bolivariana de Venezuela, 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en consecuencia, demanda a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., para que ésta le cancele los siguientes conceptos y cantidades: 1) Antigüedad: Bs. F. 341.906,85; 2) Indemnización por Despido: Bs. F. 341.906,85: 3) Vacaciones no canceladas desde 1998 al 2012: Bs. F. 231.267,33; 4) Vacaciones Fraccionadas 2012: Bs. F. 9.604,13; 5) Bonos vacacionales no cancelado desde el año 1999 hasta el 2012: Bs. F. 231.267,33; 6) Utilidades desde 1998 hasta el 2012: Bs. F. 322.698,60; 7) Utilidades (2012): Bs. F. 9.604,13; 8) Descanso semanal: Bs. F. 577.015,83; 7) Beneficio de Alimentación: Bs. F. 72.314,00. Que igualmente, solicita sea inscrito en el Seguro Social Obligatorio, el pago del Régimen Prestacional de Empleo y la Política Habitacional, ello por cuanto nunca gozó de tales beneficios. Además, reclama los intereses de las prestaciones sociales. Finalmente señala que los montos antes discriminados arrojan un total de Bs. F. 2.137.584,75.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La pretensión del actor fue controvertida por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., ello a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Niega que el demandante mantuviera una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la duración (fechas de ingreso y egreso), salarios y cargos señalados por la parte actora en su escrito libelar.

Niega que el demandante ejerciera el cargo de chofer y que sus labores consistieran en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas elaboradas por la demandada a establecimientos comerciales y particulares dentro de una zona determinada por ella, ello cubriendo las rutas C08 y C04.

NIEGA QUE LOS CAMIONES QUE UTILIZARA LA PARTE ACTORA COMO MEDIO DE TRANSPORTE DE LOS PRODUCTOS DE REFRESCOS SEAN PROPIEDAD DE LA DEMANDA, que estuvieran pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujos característicos de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

Niega que esta situación de hecho configure una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por ella, mucho menos que le impusiese condiciones y obligaciones que debía cumplir.

Niega que además de distribuir los productos, el demandante tuviese las obligaciones de: cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión (acompañado de un ayudante); repartir y fijar afiches alusivos a los productos PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; trasladar equipos de refrigeración en los que se colocan los productos (a los establecimientos en donde los venden al detal), debiéndolos acomodar en dichas cavas o neveras, así como limpiar los mostradores donde reposaban éstos, entre otras actividades.

Niega que el demandante sólo pudiese trabajar vendiendo productos exclusivamente de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en todas sus variantes, ello sin poder vender otros productos de la competencia y con exclusión absoluta de cualquier otro.

Niega que el demandante sólo pudiera trabajar en una zona determinada y preestablecida por ella, ello sin poder desviarse a otras zonas.

Niega que las pretendidas y negadas labores del demandante fuesen revisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de la misma, quienes visitaban los establecimientos donde se vendía el producto, para averiguar e informar por escrito a la empresa sobre las labores que se realizaban para verificar el nivel de ventas, el trato que le daba a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre el actor y la demandada.

Niega que dentro de las obligaciones que al actor le impusiera su representada, estuviesen las de llegar todos los días a las 07:00 a.m. a la sede de la demandada, debiendo laborar hasta las 12:00 m y desde la 01:00 p.m., hasta las 05:00 p.m., ello para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Niega que fuera obligación impuesta por su representada, que los refrescos debiera adquirirlos el actor para luego distribuirlos y rendir las cuentas del día laborado.

Niega que para realizar las labores señaladas debiera el accionante usar una camisa de vestir con el logotipo de la empresa PEPSI-COLA y que éste fuera el uniforme de la demandada para distribuir los productos de refrescos y otros a terceros dentro de una zona predeterminada.

Niega que en virtud de lo anterior se pueda concluir que existió sin lugar a dudas una relación laboral entre su representada y el demandante, rechazando que la empresa tratara de darle una apariencia comercial a dicho vínculo, ello al exigirle para laborar la constitución de una firma mercantil (en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A.), todo para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio, tratando con esto de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativas al pago de prestaciones sociales (antigüedad, preaviso, bono de transferencia, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, bonos extra vacacionales, así como los respectivos intereses, entre otros conceptos).

Niega que el demandante tenga derecho al reconocimiento de su relación de trabajo y a la cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Sustantiva Laboral, ello puesto que la realidad es que efectivamente la relación que mantuvo el actor con la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., fue de carácter mercantil, esto como quiera que realmente el accionante era vendedor independiente, siendo falso que lo que existió realmente fuese un vínculo laboral; que por ello que niega y contradice que le correspondan al reclamante beneficios económicos a tenor de lo establecido en la normativa laboral.

Niega que el ciudadano demandante, comenzara a prestar sus servicios en fecha 20 de julio de 1998, ocupando el cargo de chofer exclusivo de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., ello hasta el 15 de noviembre de 2012, rechazando además que el ciudadano M.R. en su condición de JEFE DE ADMINISTRACIÓN de la demandada lo despidiera injustificadamente (sin realizarle ningún tipo de cancelación).

Niega en cuanto a los salarios alegados, que la empresa le estableciera un pago al actor por comisión (por caja distribuida) y que ello fuese para simular una relación de carácter mercantil, mucho menos que las comisiones facturadas durante la relación de trabajo, constituyesen los salarios recibidos. En consecuencia, niega que adeude todos y cada uno de los conceptos reclamados por el referido ciudadano y que en base a los salarios aludidos se deban calcular los beneficios económicos establecidos en la convención colectiva de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que en el presente caso sean aplicables los artículos 89, 92 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, niega por ser falso que el demandante haya ejercido el cargo de chofer y que en el desempeño del mismo distribuyera de forma exclusiva productos elaborados por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en sus diferentes presentaciones, no permitiéndosele la venta de ningún otro producto de lícito comercio.

Que el ciudadano demandante, nunca fue empleado al servicio de la accionada y que a éste se le conoció como propietario de su compañía o sociedad mercantil, a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio, de modo que es totalmente falso que éste fuera trabajador de la misma.

Asimismo, la parte accionada niega la existencia de intermediación alguna a tenor de lo establecido en el artículo 54 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, negando al propio tiempo que se configure el supuesto consagrado en la referida norma, rechazando que hubiere autorizado expresamente al pretendido y negado intermediario, esto para recibir la prestación de servicio ejecutada.

Niega además, los términos en que pretendidamente se ejecutó la vinculación comercial con la distribuidora y el ayudante de chofer quien debió laborar para el tercero, esto en el sentido que sugiere la parte actora y referido a que existiera una subordinación personal controlada y fiscalizada por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., vale decir, que la distribución debiese realizarse bajo estrictas condiciones que en forma unilateral impusiese la demandada. Que la realidad es que lo que mantuvo con la empresa DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., fue una relación eminentemente comercial y que ello se reflejó en la existencia de un contrato de concesión mercantil. Que si existió algún contrato de trabajo con el ayudante de chofer, éste lo fue, insiste en ello, con el tercero DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A.

Señala que el documento denominado Contrato de Compraventa y/o Contrato de Concesión Comercial y/o Contrato de Franquicia, efectivamente fue suscrito entre su representada y el representante legal de la sociedad mercantil de la cual era propietario el actor, siendo que en el mismo cada parte se comprometía a cumplir con ciertas condiciones, lo cual es lógico en toda convención de este tipo, en la que cada una de las partes otorga a la otra una serie de concesiones y obligaciones recíprocas para dar cumplimiento a lo suscrito, vale decir que, las condiciones de éste no eran impuestas de forma unilateral por su representada, ya que se firmaba un convenio entre dos empresas donde existían concesiones o derechos y obligaciones que cumplir, todo lo cual se corresponde con ese tipo de contrato.

Agrega que el demandante en representación de la compañía de la cual era o es propietario, tenía que comprar la mercancía que sería despachada o distribuida, lo cual estaba a plena disposición del hoy actor (dueño de ésta), con los productos que su empresa decidía comprar.

Que a cada concesionaria o franquiciada, le es asignada una ruta lo cual le garantiza que ninguna otra compañía revendedora puede vender productos de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en esa misma área asegurándosele de este modo una ganancia fija, de manera tal que el objeto de la asignación de una ruta o zona, no limita en forma alguna ni debe entenderse como una imposición por parte de PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

Que el vínculo que existió entre el ut supra mencionado tercero y su representada, no reúne ninguno de los elementos esenciales de una relación subordinada de trabajo, esto es: ajenidad, subordinación, salario y horario.

Señala que su patrocinada acordó con dicho tercero un sistema de compra venta de productos o de concesión y/o franquicia (refrescos, jugos, gatorade, frascos de agua), que éste último revendía (los productos que adquiría de PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.), previo el pago de su precio al contado, lo cual constituye una evidente contradicción con los elementos centrales de la prestación subordinada de servicios alegada. Remata señalando que la revendedora es una sociedad mercantil; que existe un precio de venta y que el adquiriente cesionario o distribuidor se obligó al cumplimiento del contrato concesión o distribución. Que el contrato suscrito revela la naturaleza del negocio jurídico que celebran las partes, es decir, una operación de carácter mercantil, por virtud de la cual su representada concedió a la revendedora propiedad del demandante, la facultad exclusiva de revender los productos de las marcas comercializadas por su representada en un territorio, zona o región determinados y que ésta se hizo cargo, por su exclusiva cuenta y riesgo, de dicha reventa, desnaturalizándose así en forma absoluta la existencia de una relación de naturaleza laboral. Que los terceros compran una ruta o zona determinada, para poder vender en ésta de forma exclusiva los productos marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; que al comprar la ruta se les aseguraba la venta de los productos que a diario se adquirían en todos los locales comerciales en que se encontrasen ubicados en la misma, garantizándoles su representada que ningún otro distribuidor pudiesen vender en ésta.

Que la distribución y venta las realizaba el tercero utilizando vehículos de transporte de mercancías de su propiedad o posesión; que los vehículos utilizados en la operación del tercero podían ser conducidos por cualquier persona natural o física que éstos autorizaren y, en consecuencia, la distribución material de los productos podía efectuarse, por el mismo titular o accionista mayoritario de éste o por un chofer y, en cualquier caso, la actividad era desarrollada mediante personal a su servicio.

Que los contratos de compra-venta o concesión celebrados entre los terceros y la demandada, tienen carácter de exclusividad en cuanto a los productos de ese contrato, mas no en cuanto a la actividad comercial o personal del tercero o cualquiera de sus asociados o dependientes, quienes sin excepción, al menos en lo que a su representada se refiere, conservan plenamente su autonomía de acción para desarrollar cualquier actividad comercial o personal que consideraren apropiadas o convenientes a sus derechos e intereses.

Que la compra y reventa con derecho de exclusividad de carácter comercial en una zona territorial determinada, es posible sólo a cambio del pago de un precio por parte de los terceros, lo cual no es una obligación, sino un derecho que se adquiere de la demandada, lo cual aparejaba obligaciones para PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., nunca derechos favor de ésta, todo lo cual tiene lugar apropiado en un negocio jurídico de naturaleza mercantil.

Indica que ese negocio jurídico de naturaleza mercantil (cesión de derechos) comprende no sólo la facultad de vender los productos, sino también la de adjudicarse la clientela que se hubiere formado, la reputación del negocio, etc., pues aún en el supuesto en que un trabajador pueda hacerse sustituir por otro, es únicamente para prestar energía de trabajo, mas no para adquirir un negocio mercantil.

Señala que el margen comercial de ganancia del Tercero, comprendía montos significativamente elevados para ser ganados por aquel que se atribuye las cualidades de un simple chofer de una empresa.

Que en el supuesto negado que el Tribunal considere que de las pruebas aportadas por ambas partes al proceso se evidencia algún tipo de subordinación o dependencia, o lo que es lo mismo, que si en la hipotética relación interpersonal que se desarrolló supuestamente entre el demandante y la accionada, pudiera concluirse que ésta última dirigió o controló en algunos casos la actividad personal del actor, ello debería ser desestimado por este Juzgado, esto habida cuenta de que tal subordinación carecería de interés a la luz del derecho laboral, por haber quedado suficientemente fundamentado y explanado ut supra, que el demandante jamás se integró en la organización productiva de la demandada, por lo que no hubo, ni pudo haber existido ajenidad.

De otro lado, procedió a realizar una serie de consideraciones respecto de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002 (caso FENAPRODO) y del Acta de Mediación y Conciliación de fecha 17 de octubre de 2002 (caso DIPOSA), relativa a la aplicación del test de laboralidad o dependencia.

Señala que el tercero reconoce y acepta igualmente de forma expresa que no sostuvo una relación laboral con PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. y que sólo se trató de una verdadera y auténtica relación comercial. Que no puede ahora, luego de haberse lucrado en el escenario de un negocio mercantil, pretender que es beneficiario de derechos laborales, no pudiendo tampoco aspirar lo mejor de dos mundos.

Del mismo modo remata sentenciando que quien pretenda para sí gozar de beneficios laborales alegando que es un trabajador dependiente al servicio de una determinada empresa, debe probar de forma fehaciente que prestó servicios personales para que así opere la presunción de laboralidad. Que no basta que un sedicente trabajador invoque para si dicha presunción para que esta opere de forma automática, ello ya que es necesario que el Juez tenga plenamente probado que efectivamente dicha persona si mantenía una prestación de servicios para una determinada empresa y que con dicha prestación personal además se cumplían los requisitos que la Sala de Casación Social ha exigido estén presentes para catalogar como de naturaleza laboral una relación: ajenidad, dependencia y remuneración.

Por último peticiona que sea declarada SIN LUGAR la demanda incoada por el actor.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, que prevé el artículo 53 de la vigente Ley Sustantiva Laboral, según el cual (…) “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba” (…).

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA vs Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Juzgado por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que respecto de aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

En este sentido y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en la que se estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Tribunal, razón por la que también lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Juzgado, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa y a verificar su conformidad con la normativa contenida tanto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso se evidencia que se encuentra controvertido, como punto álgido, la falta de cualidad activa del ciudadano J.E.F.B., ello dado que la parte demandada alega que el vínculo que lo uniera al mismo no fue de índole laboral, sino más bien mercantil. En consecuencia y ante este escenario, corresponde primigeniamente a la parte demandada la carga de probar la inexistencia de los elementos inherentes a toda relación de trabajo, así como también la condición y/o rol de la Sociedad Mercantil denominada DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. y, con ello, la naturaleza mercantil (animus lucrandi y animus societati) de las actividades que le atribuye al actor. Luego de esto, pasara a resolver este Juzgado la procedencia o no de los conceptos laborales peticionados.

Por otro lado, le corresponderá al demandante la carga de demostrar que devengaba un salario por comisión y el impago de los días de descanso semanal. Así se establece.

Finalmente, será labor del Tribunal determinar la procedencia de la falta de cualidad alegada y si la relación alegada versó sobre intereses mercantiles o laborales (según sea el caso), para posteriormente pasar a resolver la procedencia o no de la condenatoria de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - MÉRITO FAVORABLE:

   1.1.- Invocó el mérito favorable que en su beneficio se desprendiera de las actas procesales. En tal sentido este Juzgado observa que tal invocación no constituye un medio de prueba y, en todo caso, tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aduja, se exhiba y, en general, todas aquellas pruebas aportadas en la causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar quien las promueva, ello en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

2. TESTIMONIALES:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos E.L.C., A.D.C.Q., A.S.H.C., E.E.O.C., D.J.T.A., D.C., J.C.T.A., G.V., J.J., H.F., MARYURIS MEJÍAS y J.M..

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio comparecieron los ciudadanos D.J.T.A., A.D.C.Q., E.L.C. y A.S.H.C., quienes dieron los siguientes testimonios:

   En relación a los dichos del ciudadano D.J.T.A., tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante y a la demandada cuya sede esta ubicada en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, puntualmente en la Av. Nueva Delicias con calle La Paz; que conoce al actor ya que trabajaban juntos para la accionada; que el reclamante trabajaba como CHOFER de un camión de la PEPSI-COLA y usaba una camisa blanca con rayas azules, jeans, botas e implementos de seguridad; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., y los sábados de 07:00 a.m. a 12:00 m; que el demandante percibía un salario y que cobraban todos los sábados entre las doce del mediodía y la una de la tarde; que el actor trabajaba en un camión propiedad de la accionada de color blanco con el logotipo de la misma (Pepsi); que el Sr. A.U. (en ese entonces Gerente de la empresa) le impartía órdenes al demandante, tales como usar los implementos de seguridad, que subiera al camión y que fuera a repartir los productos; que en la empresa ocupaba el cargo de Ayudante en los camiones (el testigo) y que la labor consistía en despachar los productos en los negocios; que a él lo contrató la reclamada PEPSI-COLA y que laboró con el actor y con el Sr. R.Á. porque como era ayudante lo cambiaban de camión cuando faltaban otros trabajadores; Que el Sr. A.U. dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA, le indicaba cuándo rotarse; Que los camiones salían del depósito de la compañía (desde dentro de la sede de ésta); que ingresó a laborar (el testigo) para la demandada el 20 de julio de 1998, terminando sus labores al año, esto es el 26 de julio de 1999; se fue de la empresa porque no quiso trabajar más y que viajó a Caracas; que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que los sábados laboraba de 07:00 a.m. a 12:00 m; que su salario se lo pagaba la Secretaria de la Caja (en ese momento la Sra. MAIRA).

   En relación a los dichos del ciudadano A.D.C.Q., tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante desde el tiempo en que trabajaron en la empresa; que conoce a la demandada; que le consta que el actor trabajó para la accionada PEPSI-COLA; que el reclamante utilizaba como uniforme una camisa blanca con rayas celestes y un logotipo de la querellada del lado izquierdo, un jeans azul, botas de seguridad y casco; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., que los sábados solo se laboraba hasta el mediodía; que el demandante trabajaba en un camión; que dichos transportes de carga pesada podían ser de color azul o blancos y que tienen en la puerta el logo de la empresa PEPSI-COLA; que se les ordenaba utilizar uniformes y cumplir horario; que el demandante percibía un salario; que en la empresa ocupaba el cargo de Ayudante (el testigo); que llegó buscando trabajo en la empresa y lo contrataron; que lo reclutó el Sr. A.A.; que su labor consistía en subir y bajar las cajas, pegar los afiches en algún establecimiento; que los pagos eran en efectivo; que ingresó a la empresa el 20/10/2010 y salió en el 2011, que laboró para la accionada casi un año, pero que no se acuerda exactamente de su fecha de egreso.

   En relación a los dichos del ciudadano E.L.C., tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante, ello ya que fueron compañeros de trabajo; que conoce a la demandada empresa PEPSI-COLA, la cual esta ubicada en el Sector Palo Blanco; que conoce al demandante ya que era su compañero de trabajo en la empresa PEPSI-COLA; que el demandante debía usar obligatoriamente el uniforme, constante de camisa con rayas azules, pantalón, botas de seguridad, cascos, lentes y guantes (cuando entraba al almacén); que el reclamante era chofer de un camión con un logotipo de la demandada; que el actor percibía un salario, que les pagaban semanal; que el demandante recibía órdenes del Sr. ALEJANDRO y que éstas consistían en cumplir con el uso del uniforme, así como llegar puntuales al trabajo; que el horario era de lunes a sábado, esto es, de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que los sábados se laboraba de 07:00 a.m. a 12:00 m; que laboraba para la empresa PEPSI-COLA como Chofer (el testigo) y que aparece como representante legal de la denominada DISTRIBUIDORA E.C..

   En relación al testigo en referencia, tenemos que la representación judicial de la parte demandada manifestó que el mismo tiene interés en las resultas del presente proceso, ello por haber manifestado que cumple las mismas funciones y poseía el mismo status del demandante.

   En relación a los dichos del ciudadano A.S.H.C., tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante y a la demandada empresa PEPSI-COLA; que conoce al demandante desde el tiempo en que trabajaron en la empresa; que para laborar en la empresa debían usar uniforme constante de una camisa con rayas azules (con un emblema de la empresa del lado izquierdo), un carnet, botas de seguridad, blue jeans y casco; que cobraban los sábados; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que los sábados laboraban de 07:00 a.m. a 12:00 m; que el demandante conducía un camión propiedad de la empresa, el cual tenía el logotipo de la misma; que demandante recibía órdenes de la administración de la accionada; que empezó a trabajar en enero de 2009 (el testigo); que para trabajar en la empresa presentó su currículum y luego lo llamaron a firmar un “documento de distribución”; que su “distribuidora” se llamaba Distribuidora H.C. y que constituirla era requisito obligatorio; que si se le extraviaba la mercancía o lo hurtaban respondía la empresa a través de su seguro; que ellos lo que devengaban era un sueldo.

   Al respecto, quien decide observa que, al momento de evacuar los testigos in comento, los mismos se encontraban presentes para su llamado y siendo que sus dichos son coherentes y coadyuvan a la resolución de la controversia planteada en el presente procedimiento, este Tribunal les otorga valor probatorio a los mismos, los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio en aras de la resolución de lo controvertido; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. - DOCUMENTALES:

   3.1.- Consignó original de certificado por participación en programa “Vamos a Vender Golden”, emanado de la empresa demandada, con el que pretende demostrar los hechos narrados en el escrito libelar (folio 61). Al respecto se observa que la parte demandada no ejerció impugnación alguna sobre el contenido de la misma. En consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, siendo que será analizada en su conjunto con el resto de las probanzas a los fines de la resolución de lo controvertido. Así se decide.

   3.2.- Consignó copia certificada del Acta de Asamblea de la empresa DISTRIBUIDORA 30.469 C.A., todo lo cual según su decir, fue sufragado y gestionado por la misma empresa demandada con el propósito de simular una relación mercantil (folios del 62 al 67). Al respecto se observa que la parte demandada no ejerció impugnación alguna sobre el contenido de la misma. En consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, siendo que será analizada en su conjunto con el resto de las probanzas a los fines de la resolución de lo controvertido (evidenciándose de la misma que en fecha 27 de julio de 1998 y en Asamblea Extraordinaria, se realizó la designación del ciudadano como Administrador de dicha sociedad mercantil). Así se establece.

   3.3.- Consigno copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 18 de julio de 2006, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, le concede la respectiva carta de naturalización por ser extranjero y le asigna la Cédula de Identidad No. 25.670.659, ello con la finalidad de demostrar que su condición de extranjero al momento de ser contratado por la demandada (folios del 68 al 70). En relación a tal documental se observa que la misma constituye copia simple de un documento público que no fue impugnado por la accionada, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

   3.4.- Consignó copia simple de Registro de Comercio de la empresa FISCO CAMARILLO C.A., con la cual pretende demostrar que la empresa demandada tuvo como objetivo simular siempre una relación puramente mercantil, ello para evadir todo tipo de responsabilidad laboral (folios del 71 al 76). Al respecto, la parte demandada no ejerció medio de ataque alguno sobre el contenido de la misma, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral En consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, siendo que será analizada en su conjunto con el resto de las probanzas a los fines de la resolución de lo controvertido (evidenciándose de la misma que en fecha 4 de octubre de 2006, el actor y la ciudadama N.R.C., constituyeron una sociedad mercantil bajo la denominación de DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., la cual tendría como objeto social, la prestación de servicios de distribución de alimentos y bebidas gaseosas, asesorías técnicas en la materia, compra y venta de dichos productos, su representación, distribución, exportación e importación, entre otros).

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - DOCUMENTALES:

   1.1.- Promovió documento de “concesión comercial” convenida y suscrita entre la accionada y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. (folios del 81 al 92);

   1.2.- Promovió identificado como Anexo A, “contrato de concesión comercial”, convenido y suscrito por la reclamada y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. (folios del 93 al 97)

   1.3.- Promovió “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE CAMIONES” suscrito por la demandada y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. (folios del 98 al 102).

   Respecto de las anteriores documentales observa quien decide que las mismas no fueron impugnados por la parte demandante, razón por la que, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas que en fecha 17 de enero de 2007, fue celebrado contrato de concesión entre las partes intervinientes en la presente causa, teniendo éste como objeto que la demandada se obligaba a venderle al por mayor a la empresa propiedad del actor, los productos que constituyen el objeto de su producción y/o distribución. Ésta última por su parte, se obligaba a revender los productos que le hubiesen sido vendidos por la accionada, a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica referida en la Cláusula Décima Primera del contrato in comento, seleccionada de mutuo acuerdo por las firmantes, para que con sujeción a dicha convención y las leyes, ejerciera “libremente” sus actividades mercantiles. En cuanto a los precios, modalidades de pago, la SOCIEDAD MERCANTIL CUYO REPRESENTANTE LEGAL LO ERA EL ACTOR, SE OBLIGABA A PAGARLE DE CONTADO A LA QUERELLADA, LOS PRODUCTOS QUE DE ELLA ADQUIERA, A LOS PRECIOS QUE TUVIEREN VIGENCIA (A NIVEL DE MAYORISTAS) PARA LA OPORTUNIDAD DE LA VENTA, siendo que en casos particulares podían convenirse otras modalidades de pago. De otro lado y respecto de las obligaciones de la mencionada empresa mercantil “concesionaria”, tenemos que ésta se obligaba a efectuar la reventa de los productos adquiridos, por su cuenta y riesgo, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, UTILIZANDO VEHÍCULOS O CAMIONES DE SU PROPIEDAD O QUE POSEYERA POR CUALQUIER J.T., en una forma tal que le permitiera cubrir con la mayor eficacia, la demanda de los productos mencionados en la Cláusula Primera, manteniendo permanentemente abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica objeto del contrato y obligándose igualmente a mantener aseados los vehículos que ocupaba en la reventa y a cumplir con todas las leyes, reglamentos, decretos y demás disposiciones legales que le sean aplicables, especialmente las referentes a las condiciones sanitarias que deban cumplir las personas que se dedican a la venta de bebidas y alimentos, así como las disposiciones referentes a sus obligaciones legales y/o contractuales para con los trabajadores que contratare, ya fueren chóferes o ayudantes (puesto que el incumplimiento de dichas obligaciones redundaría en daño irreparable para la reputación de los negocios convenidos y para los productos objeto de compra y venta). Finalmente se estipulaba que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía denominada concesionaria podría estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la demandada, ello bajo la única responsabilidad de la primera.

   Además se estableció que la accionada se reservaba expresamente el derecho de vender directamente o bajo cualquier modalidad que considerare conveniente, los productos indicados en el referido contrato, especialmente cuando la compañía propiedad del actor no atendiera satisfactoriamente la demanda de los clientes incluidos en la cartera de clientes, rutas y/o área geográfica convenidos.

   En cuanto a la personalidad de la empresa propiedad del reclamante, se dejó establecido que es una sociedad mercantil independiente y autónoma, dedicada a la comercialización de bienes, que funge con sus propios elementos, bajo su propia responsabilidad y riesgo, UTILIZANDO PARA ELLO VEHÍCULOS DE SU PROPIEDAD O CUYO USO TENGA POR CUALQUIER CAUSA LEGÍTIMA, así como sus recursos y personal propios.

   De otra parte, el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE CAMIONES, establece en su texto QUE LA ACCIONADA, EN SU CARÁCTER DE ARRENDADORA DA EN ARRENDAMIENTO A LA DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., ESTO ES, LA ARRENDATARIA, UN CAMIÓN MARCA MITSUBISHI, MODELO CAMIÓN FK – 615, COLOR BLANCO, CON MATRÍCULA 14A-AAI.

   Finalmente, se observa que la reclamada con ocasión a las prestaciones asumidas por ambas partes, concedía a la compañía propiedad del accionante, un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de la accionada, a la cartera de clientes de la ruta o área geográfica determinada a razón de 1.468 cajas de productos mensuales, LAS CUALES DEBÍAN SER PAGADAS MEDIANTE ABONOS PARCIALES POR LA CANTIDAD DE BS. F. 10,00 CADA UNA, ELLO HASTA COMPLETAR EL PAGO DEL PRECIO PACTADO.

   1.4.- Consignó cartas suscritas por el actor en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. y dirigidas a la empresa demandada (folios del 103 al 107). Respecto de las anteriores documentales observa quien decide que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la carta suscrita en fecha 17 de enero de 2007, que el demandante, en nombre de la misma solicitaba que en forma separada (de los precios de los productos que adquiera de ella), percibiera la cantidad de Bs. F. 200 por cada caja, gavera y/o tipo de presentación de producto comprada, reteniéndolos en su poder para ser abonados al depósito en garantía que mantenía con su compañía; evidenciándose del mismo modo mediante carta suscrita en la misma fecha, que se constituía un depósito en garantía del cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas, inherentes y/o conexas con la alegada relación comercial y que el accionante en nombre de su representada, solicitaba y autorizaba a la accionada demandada, para que por orden y cuenta de su patrocinada dispusiera de los fondos entregados en garantía para pagar cualesquiera cantidades que le pudiere adeudar por cualquier motivo o concepto derivado de dicha relación comercial, incluyendo (pero no de manera limitada), a las deudas pendientes por concepto de COMPRAS A CRÉDITO de productos, préstamos, pagos del derecho concedido para la reventa de productos a la certera de clientes de la ruta y/o área geográfica convenida e igualmente de cualesquiera cantidades que la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. pagare por concepto de las prestaciones e indemnizaciones que su representada tuviere y/o pudiere tener a su servicio.

2. - TESTIMONIALES:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos V.H., M.R. y A.A..

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio comparecieron los ciudadanos A.A. y M.R., quienes expusieron los siguientes testimonios:

   En relación a los dichos del ciudadano A.A., tenemos que el mismo manifestó conocer a la empresa demandada y que trabaja para ella; que ocupa el cargo de JEFE DE SERVICIO AL CLIENTE; que ingresó (el testigo) en noviembre de 2004; que los concesionarios firman un contrato con la empresa PEPSI-COLA, el cual establece las condiciones de cómo va a ser la negociación entre las partes, suscribiendo un contrato de arrendamiento con el camión propiedad de la demandada y un anexo con unas consideraciones específicas entre la entendida como empresa concesionaria y la accionada; que ellos compran la mercancía a nombre de sus empresas distribuidoras, haciéndose responsables por ella y cancelándolas; que si esa mercancía se extravía responde la empresa propiedad del distribuidor, ello mediante un fideicomiso que se apertura en el Banco Provincial; que los dueños de las “concesionarias” contratan a su propio personal; que no existe el cargo de Ayudante de Chofer en la empresa demandada; que no conoce a los ciudadanos A.D.C., E.C. y A.H.; que para pueda haber relación entre una empresa “concesionaria” y la demandada, la primera debía consignar su Registro Mercantil, copia de las cédulas de las personas que aparecían como representantes de la misma; luego se firmaba el contrato, el anexo de concesión, el contrato de arrendamiento y lo que se cancelaba (por el tema del fideicomiso), esto es, una carta que autorizaba a PEPSI-COLA, para disponer de un fondo de garantía que se constituía para responder por hurto, pérdida o robo de la mercancía (aportando la “concesionaria” cierta cantidad de dinero de acuerdo a la venta diaria; QUE LA DEMANDA PAGA MEDIANTE TRANSFERENCIAS A TRAVÉS DE CUENTAS NÓMINAS DEL BANCO PROVINCIAL; que nunca le han cancelado en efectivo a nadie, ni a ninguno de los trabajadores; que la empresa demandada no le hacía retenciones de ley a sus “concesionarias, descontándoles sólo las cuotas partes que éstas aportaban por concepto de fideicomiso y ARRENDAMIENTO DEL CAMIÓN; que la accionada emitía las respectivas facturas y notas de crédito en caso de que aplicaran; que empezó a trabajar (el testigo) desde el 9 de noviembre de 2004, como Contador de Región en la Contraloría de la reclamada; que luego fue trasladado para Machiques en junio de 2006; que para trabajar como concesionario la empresa respectiva debía cumplir con ciertos requisitos tales como los contratos que se firman o que deben suscribir las partes, en los que se explican las condiciones de la concesión, la zona de la concesión, el fondo de garantía, EL ALQUILER DEL CAMIÓN; que el contrato se entregaba a la demandada a través de su representante legal y que la “concesionaria” tenía a bien colocar el chofer y su ayudante; que en la mayoría de los casos el representante legal fungía como chofer pero que éste tenía también sus autorizados; que si no hay un contrato de concesión suscrito entre la concesionaria y la demandada no podían laborar como chofer; que ha declarado (el testigo) en otros juicios de la reclamada.

   En relación a los dichos del ciudadano M.R., tenemos que el mismo manifestó conocer a la demandada ya que trabaja para la misma; que ocupa el cargo de JEFE DE VENTAS; que ingreso a laborar para ésta el 20/08/2004; que conoce al demandante ya que éste era concesionario de la accionada cuando estaban en Machiques, es decir, que el actor VENDÍA PRODUCTOS QUE LA EMPRESA LE DABA A CONSIGNACIÓN PARA PAGARLOS EN LA TARDE; que “los concesionarios” no forman parte de la nómina de la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA y que cuando llegan, la accionada les da una cantidad de productos por día; que ellos salen y lo venden y luego retornan y lo pagan; que por esa venta les queda un margen de ganancia; que ellos (los concesionarios) son responsables por esa mercancía; que el cargo de Ayudante de Chofer no existe en la empresa demandada; que la accionada no interviene en la contratación de algún personal que ayude a los concesionarios a desenvolver su labor; que ello le consta ya que ellos contratan su personal de manera directo; que PEPSI DE VENEZUELA nunca le paga en efectivo a nadie y que la forma de pago es por depósito; que llegó a laborar (el testigo) para la empresa demandada en Machiques para diciembre de 2011; que allá fue donde conoció al demandante; que el actor era un concesionario al que se le asignaban productos y que éste salía a la calle a venderlos para obtener una ganancia porcentual; que dicha mercancía era llevada en un vehículo propiedad de la empresa que ésta les arrendaba; que el demandante no era obligado a utilizar un uniforme, pero que por medidas de seguridad debía utilizar casco, lentes y botas; que el actor no estaba en la nómina; que a los concesionarios les quedaba un ingreso por la venta del día, ya que ellos tenían una lista de precios; que tenían una lista de precios de ellos y otra lista de precio que era la que utilizaban al liquidar con la demandada; que su responsabilidad (la del testigo) era supervisar para saber como iban las ventas y el cumplimiento de las rutas.

   Al respecto, quien decide observa que, al momento de evacuar los testigos in comento, los mismos se encontraban presentes para su llamado y siendo que sus dichos son coherentes y coadyuvan a la resolución de la controversia planteada en el presente procedimiento, este Tribunal les otorga valor probatorio a los mismos, los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio en aras de la resolución de lo controvertido; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   CONCLUSIONES

   A.l.p.q. constan en las actas, el Tribunal, para decidir, observa que en la presente causa el thema decidendum se circunscribe en determinar primer lugar, la naturaleza de la relación que unió al demandante ciudadano J.E.F.B., con la accionada sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., es decir, si la misma fue de naturaleza laboral como así se alega en el libelo de demanda, o si por el contrario fue de carácter mercantil como lo arguye la demandada.

   Así las cosas, tenemos que por un lado, la demandada señala que la realidad es que lo que sostuvo existió con el actor a través de la denominada DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., fue una relación eminentemente comercial que se reflejó en la existencia de un Contrato de Concesión Mercantil. Remata la accionada indicando lo siguiente: “…Cabe resaltar que tal y como sucede en todo contrato sobre todo y en especial en este tipo de contratos de franquicia o de concesión, la empresa concesionaria o franquiciada deben cumplir con una serie de normas propias de este tipo de contratos, tales como la utilización de logos identificativos de la empresa y la venta exclusiva de sus productos. Así sucede cuando por ejemplo con Mc´Donalds, donde todos los restaurantes tienen exactamente el mismo diseño, el mismo menú, los mismos precios y están obligados en base al contrato de franquicia a cumplir con una serie de normativas, lo que no significa en modo alguno que sean dueños de cada una de las franquicias…”. (folio 129).

   Así las cosas resulta oportuno indicar que a pesar de que la demandada trata ambas figuras de contratos de colaboración empresarial como similares, se trata de dos figuras distintas: El contrato de franquicia según el profesor F.S.C., se refiere a aquél por el que el llamado franquiciador (o concedente) transmite al franquiciado (o concesionario) determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio consistiendo también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos (en particular, las marcas de los productos), en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que ha de pagar el franquiciado, es decir, el concesionario de la franquicia.

   De otra parte y respecto del contrato de concesión mercantil –en general-, señala el autor G.A.S.T. (La Relación de Trabajo, Caracas 2009), que su existencia y habitualidad en el marco de la cadena de producción y comercialización, es hoy una realidad inobjetable; que es aquel mediante el cual un comerciante denominado concesionario, actuando en nombre y por cuenta propia, adquiere de otro comerciante denominado concedente, en una forma más o menos estable en el tiempo, productos fabricados o distribuidos a su vez por éste último, con ánimo de revenderlos bajo determinadas condiciones impuestas por el concedente y que, normalmente, suponen del deber del concesionario de sujetarse a determinadas zonas geográficas de actuación y de abstenerse de vender productos afines de otra marca o fabricación.

   Son, pues, señala el citado autor, varios los elementos que se deducen de la definición propuesta:

   1. Es siempre un negocio entre comerciantes: tal circunstancia justifica la mercantilizad de este contrato – al menos- desde un punto de vista subjetivo. Como colorarlo de este elemento se deduce que las partes involucradas actúan en igualdad de condiciones y con independencia jurídica y financiera, además de que el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario (frente a los terceros que hayan contratado con él) quien actúa siempre en nombre y por cuenta propia, y con el respaldo de su organización empresarial.

   2. El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia: con lo que desarrolla su actividad con su propia empresa, organizando el proceso productivo de la misma, en este caso, la compra masiva de bienes del concedente con ánimo de revenderlos dentro de una zona geográfica determinada, soportando los riesgos de su negocio y, en su caso, percibiendo las rentas del mismo.

   3. El concesionario adquiere en propiedad los productos del concedente: tal característica lo diferencia de otros contratos de colaboración mercantil, como el de agencia, en el cual el agente actúa como simple intermediario entre el agenciado y terceros, ganándose por ello un porcentaje o comisión de la venta. En el contrato de concesión mercantil el concesionario adquiere en propiedad los bienes del concedente con ánimo de revenderlos, siendo su ganancia lo que resulte de la resta entre el precio de la reventa y lo pagado por él a éste último.

   4. Su duración es más o menos estable en el tiempo (ejecución continua o de tracto sucesivo): el concesionario forma parte de una red de distribución de los productos del concedente. Ello supone una relación más o menos integrada entre el concedente y concesionario. Este elemento determina la diferencia entre la concesión comercial y la compraventa mercantil, la cual, al contrario de la primera, es un contrato de ejecución instantánea.

   5. El ánimo de reventa del concesionario: este elemento justifica la mercantilidad del contrato en estudio desde un punto de vista objetivo (ex artículo 2 del Código de Comercio en su ordinal 1°).

   6. Dirección del concedente y subordinación del concesionario: si bien ambas partes actúan con independencia jurídica y económica, no es menos cierto que el concedente ejerce ciertos controles frente al concesionario, que se materializan normalmente en la imposición de precios y otras condiciones de la reventa, aspectos relacionados con la publicidad del producto, la determinación de la zona geográfica de concesión, la prohibición de comercializar productos análogos o afines de otras marcas (exclusividad), etc. Este poder o control, dentro del contrato de concesión mercantil, muchas veces se justifica en el interés del concedente en proteger el prestigio de la marca y, por ende, de los productos que fabrica o comercializa, además de disminuir sus gastos de comercialización a través de la colaboración del concesionario, tal y como ocurre – por ejemplo- cuando se pacta la repartición de los gastos de la publicidad del producto.

   7. Exclusividad: no constituye un elemento esencial de validez del contrato de concesión mercantil. Sin embargo, para algunos autores, como T.P.M., “la exclusiva es algo más que un pacto accesorio del contrato de concesión mercantil, es un elemento esencial del mismo (…)”. Por el contrario, H.H. apunta: “(…) no compartimos el criterio de que la ausencia de la exclusividad impediría considerar la existencia de concesión comercial”.

      No obstante, más allá de la discusión doctrinaria es ese sentido, conviene señalar que, en la práctica, el contrato de concesión mercantil normalmente involucra, en su sujeción, pactos de esta naturaleza, por lo que no nos resulta forzado incluirlo como uno de sus elementos.

      Ahora bien, la exclusividad en el marco del contrato de concesión mercantil se ve presente en múltiples modalidades que conviene revisar por separado.

      En primer lugar, la exclusividad de aprovisionamiento o abastecimiento a favor del concedente, la cual supone que el concesionario asume la obligación de abstenerse de vender productos de otra marca que compitan con los del concedente, por lo que la única fuente de la que puede proveerse es la que le proporciona este último. Desde esta perspectiva, la exclusividad surge como corolario del poder de dirección o control del concedente frente al concesionario, y de la subordinación con la cual actúa este último respecto del primero.

      En segundo lugar, la exclusividad a favor del concesionario, la cual supone que el concedente se compromete a abstenerse de vender sus productos por sí mismo o por intermedio de terceros en la zona geográfica atribuida al concesionario o a un determinado grupo de consumidores.

      Una tercera modalidad (mixta) sería el contrato de concesión mercantil que contenga –a la vez- las dos mencionadas anteriormente, es decir, a favor de ambas partes del contrato.

      Y finalmente, el pacto de representación en exclusiva, el cual supone que el concedente encarga, en su totalidad, al concesionario la comercialización de sus productos. En estos casos surge frecuentemente, en la práctica, la dificultad de diferenciar el contrato de concesión de otras figuras contractuales mercantiles como la comisión o la agencia, y de distinta naturaleza como el contrato de trabajo.

      En cualquier caso y con independencia de la modalidad que se trate, la exclusividad en el marco de la concesión mercantil supone una obligación de “no hacer” que asume algunas de las partes o ambas en el contrato.

   8. La zona geográfica para la reventa: generalmente, los contratos de concesión mercantil suponen que el concesionario debe circunscribir sus ventas a una zona geográfica determinada, sobre la cual, tiene normalmente el derecho de exclusividad frente al concedente y sus demás concesionarios. Sin embargo, conviene destacar que en ocasiones la limitación del concesionario en ese sentido nada tiene que ver con zonas geográficas, sino que está sujeta a otros parámetros que muchas veces atienden a la clasificación que se haga de los potenciales clientes. A título de ejemplo, cuando se pacta que el concesionario sólo puede revender los productos del concedente a personas y empresas que se dediquen a una actividad o rubro determinado, sin importar el lugar geográfico en se encuentren. Tal sería el caso de un fabricante de cerveza que encargarse a un concesionario lo colocaron de los productos en el ramo de los supermercados, a otro en el sector de los restaurantes, a uno diferente para las licorerías, etc.

      Señala la doctrina que un caso muy común que se está presentando con frecuencia, es el de los conductores asalariados que se encargan del transporte de las mercancías vendidas por empresas fabricantes o distribuidoras de productos de consumo masivo. En muchas ocasiones, estos trabajadores son invitados por sus empleadores a independizarse de ellos, a través de la creación de empresas contratistas con las que se pactan – posteriormente – contratos de concesión comercial. Es decir, la relación de trabajo que subyace entre empleador y conductor asalariado, es sustituida por una relación mercantil de colaboración o, lo que es lo mismo, el trabajador se convierte en un comerciante independiente y autónomo (empresario) que, a partir de ese momento, desempeñaría el trabajo por su propia cuenta.

      Lo normal es que el cambio del status jurídico (trabajador – concesionario) sea propuesto unilateralmente por el empleador, quien sugiere al trabajador constituir una compañía con la cual posteriormente se suscribirán los contratos de concesión comercial. Estos acuerdos suponen que los transportistas – ahora concesionarios –, comprarán las mercancías del antiguo patrono con la finalidad de revenderlas dentro de un área geográfica determinada, teniendo para ello – normalmente- un derecho de exclusividad frente a los demás concesionarios del concedente. Claro que antes de realizar la operación, se liquidan los contratos de trabajo pagando a los transportistas todos sus derechos laborales v. gr. prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, etc.

      A pesar de que tal negocio – en principio – pareciera otorgar ventajas sólo a los empleadores, quienes conservando la prestación del servicio, se liberan de sus obligaciones y cargas laborales, se ha tratado de sostener su conveniencia también desde la óptica de los conductores, quienes aún cuando pierden su condición de trabajadores, tienen eventualmente la posibilidad de elevar su productividad, incrementando sus ingresos económicos, ahora como empresarios independientes y autónomos.

      Sin embargo y muy por el contrario, la forma cómo se realizan estos cambios contractuales, muchas veces deja dudas respecto a las supuestas ventajas que, con ello, acaso obtienen los transportistas, además de lo discutible que, en la mayoría de los casos, resulta su legalidad o procedencia. Así, muchas han sido las controversias que se han planteado en torno a la efectiva licitud de esos contratos de concesión comercial o, en su caso, su carácter simulatorio o fraudulento para encubrir la relación de trabajo que media entre las partes.

      En Venezuela, señala el autor citado, este asunto se ha convertido de una de las discusiones más importantes en torno al Derecho del Trabajo, sobre todo, a partir de la célebre sentencia número 98-546, emanada de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del juicio incoado por el ciudadano F.R.R. y OTROS, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA).

      Es así, señala el autor, que aún y cuando sería necesario analizar las particularidades de cada caso para determinar la verdadera tipificación del contrato que vincula a las partes, la mayoría de las veces, existen circunstancias que revelan no pocos indicios de la laboralidad de la relación, dejándose ver un acto simulatorio y fraudulento con el que se persigue el ocultamiento de un contrato de trabajo.

      Casi siempre el conductor asalariado, todavía luego de independizarse de la empresa, sigue realizando – prácticamente- el mismo trabajo que antes. El servicio lo sigue prestando personalmente, aun cuando en ocasiones se le hace constituir una sociedad mercantil en cuyo nombre supuestamente actúa, pero que normalmente no tiene más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, el vehículo con que se realiza el transporte de las mercancías sigue siendo propiedad de este último quien, después de celebrado el convenio, se lo arrienda al – ahora- concesionario. El concedente otorga al concesionario plazos suficientes para el pago de las mercancías, en procura de permitirle la entrega y cobro de las mismas a los compradores finales, antes de que el concesionario tenga que pagarle a él, situación que termina por develar la falta de capital o patrimonio con que actúa el concesionario.

      Asimismo, los clientes finales siguen siendo del concedente, hecho que supone con frecuencia la intervención de este último en el proceso productivo que debiera ser organizado y liderado únicamente por el concesionario: siendo que los clientes siguen perteneciendo al concedente y no al concesionario, el primero participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera. Finalmente, la gestión y tramitación de la facturación y pago de las ventas está a cargo del concedente.

      Todas éstas son –sin duda- manifestaciones casi irrefutables de que la relación entre las partes sigue siendo de trabajo, porque, aun mediando entre ellas, contratos mercantiles de concesión, la verdad supone que el concedente es el único empresario que organiza el proceso productivo (la distribución de los productos, en este caso), percibe las rentas del negocio y asume los riesgos del mismo, mientras que el supuesto concesionario continúa prestando un servicio por cuenta ajena, sólo que ahora bajo un contrato con una denominación diferente.

      El profesor J.G., ha señalado que no existe inconveniente alguno que impida calificar, como empresario de transportes, al propietario de un camión que se dedique, de manera estable y profesional, al traslado de mercancías, aún siendo la organización empresarial por él creada, tan elemental que sólo cuente con un único camión – siempre y cuando, claro, estén presentes los demás elementos del empresario, como la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, etc.

      No es una complejidad lo que determina necesariamente el carácter empresarial de una actividad, sino la ordenación de los factores de producción en procura de producir bienes y servicios, casi siempre, para obtener una ganancia.

      Sin embargo, para ello no podrían estar presentes en la relación entre concedente y concesionario ninguno de los elementos típicos de la relación y del contrato de trabajo, además de verificarse realmente los presupuestos necesarios para la existencia de un contrato de concesión mercantil, esto es, el concesionario tendría que actuar realmente por su propia cuenta, organizando con su empresa el proceso productivo, percibiendo las rentas del negocio y soportando los riesgos del mismo.

      A propósito de la relación entre el contrato de trabajo y los conductores transportistas de mercancías, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 665, de fecha 17 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, dejó sentado lo siguiente:

      …El libelo plantea una prestación de servicios por el actor a la demandada, de naturaleza laboral, consistente en el transporte de periódicos y revistas entre la ciudad de Caracas y la población de Valle de la Pascua, con paradas en puntos intermedios de distribución de las mismas, incluyendo promoción, representación y venta de las publicaciones (…)

      Se aprecia en primer lugar como hechos probados por estar en ellos de acuerdo las partes, que los vehículos utilizados por el demandante en el transcurso del tiempo de los servicios en cuestión, fueron adquiridos por él y eran por tanto de su propiedad; que el pago de los servicios se pactó y realizó “por viaje” de los vehículos en sus labores de transporte; y que corrieron por cuenta del transportista las erogaciones por gastos del vehículo, conducción del mismo, gasolina, peajes y reparaciones.

      Tales hechos (…) reflejarían una típica relación mercantil entre el transportista como dueño de los medios de producción y sufragante de los costos y gastos de los mismos, lo que es sin duda anormal en una relación laboral, y el contratante de los transportes.

      En conclusión, aprecia la Sala que las circunstancias de realizarse la actividad de transporte del demandante en las condiciones particulares del caso que se han dejado expuestas, desvirtúan la presunción de existencia de relación laboral, en cuanto la realizó con medios propios y corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma…

      (Tomado de S.T., G.A.. “La Relación de Trabajo. Aspectos legales y prácticas para su determinación y diferenciación con los contratos de concesión, franquicia y agencia mercantil”. Págs. 167-176).

      Conforme a lo anteriormente trascrito, surge el convencimiento de que la ajenidad de los servicios es lo que permite determinar cuando estamos en presencia de una relación jurídico-laboral y cuando en una relación jurídica civil o mercantil, pues mientras la subordinación se presenta en ambos supuestos en diferentes grados o manifestaciones, la ajenidad sólo se deriva de la relación de trabajo, por lo cual, la ajenidad es lo que permite aprehender la relación de trabajo y separarla y distinguirla de los demás contratos prestacionales.

      Así, este Tribunal observa que en la presente causa la parte actora alegó en el escrito de demanda que sus labores consistían en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., a establecimientos comerciales y particularmente dentro de una zona determinada por la accionada a través de su “Agencia Machiques”, cubriendo la ruta C08, es decir, cubriendo la ruta de los Sectores Valle Frío, La Sabana, Primero de Mayo, Alto Viento y La Morena, siendo que en el mes de octubre de 2012, le cambiaron la ruta asignada, debiendo cubrir la C04, en la Villa del Rosario. Que los camiones que utilizaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la reclamada, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujo característico de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; que sólo podía trabajar vendiendo productos exclusivamente de la querellada, en todas sus variantes, ello sin poder vender otros productos de la competencia (con exclusión absoluta). Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder desviarse a otras, todo lo cual fue llevado a cabo, según se observa de autos, conforme a un contrato de concesión suscrito entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., el cual en apariencia se corresponde con la definición del contrato de concesión mercantil señalado ut supra y no con la de un contrato de franquicia como erróneamente señaló la parte demandada, tal y como se verifica del folio 129 (del escrito de contestación a la demanda).

      Ahora bien, analizado el contrato en cuestión y conforme al resto de los elementos probatorios que constan en autos, se evidencia que efectivamente el ciudadano demandante se encargaba de la distribución de productos de la demandada, sin embargo, en el referido contrato de concesión se estableció que para tal fin, el concesionario utilizaría vehículos o camiones de su propiedad, lo que en la realidad no resultó ser bajo ese convenio, toda vez que corre inserto a los folios 98 al 102, un contrato de arrendamiento de fecha 17 de enero de 2007, sobre un vehículo marca: Mitsubishi, modelo Camión FK – 615, color: Blanco, placa: 14A-AAI, en el que el arrendatario conforme al contrato debía cancelar una cantidad que aparece escrita en letras “Cincuenta y cinco Bolívares” y en números “(55,00)” por cada gavera, caja o presentación de producto que serían transportados en el vehículo arrendado, la cual debía ser pagada diariamente por la “arrendataria” en forma separada del precio de los productos adquiridos por ésta a la arrendadora, hecho que nunca fue demostrado, por cuanto no se determina de las actas que efectivamente el ciudadano J.E.F.B. en representación de su distribuidora, cancelara cantidad alguna por el uso del vehículo con el cual se transportaba.

      Dentro de este mismo orden de ideas, resulta importante destacar que aún y cuando conste la constitución de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., el servicio en todo momento lo prestó personalmente el ciudadano J.E.F.B., observándose que dicha sociedad mercantil no tenía más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, resultando que los clientes finales siempre seguirían siendo del concedente, tomando en consideración que éste participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera, tal y como se infiere de la declaración aportada en las actas por los testigos evacuados, especialmente por lo referido por el ciudadano M.R., quien manifestó que su responsabilidad era supervisar para saber cómo iban las ventas y el cumplimiento de las rutas.

      Asimismo, se observa que no se encuentran determinados en la presente causa los demás elementos intrínsecos del empresario, esto es, la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, entre otros, ello toda vez que en principio el objeto social (según aparece reflejado en el acta constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A.), se refiere a la prestación de servicios de distribución de alimentos y bebidas gaseosas, asesorías técnicas en la materia, compra y venta de dichos productos, su representación y distribución, así como la exportación e importación, tanto de productos nacionales como importados, además de la comercialización de todo tipo de mercancías secas y cualquier otra actividad de lícito comercio conexa o no con dicho objeto social, sin que haya quedado demostrado que además de realizar esta actividad, el demandante, también pudiera haber efectuado otra de lícito comercio, mas cuando en todo momento prestó sus servicios de manera personal y exclusiva para la demandada, siempre bajo condiciones que si bien fueron establecidas en el contrato de concesión no se cumplieron en la realidad, por cuanto se convino que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía propiedad del actor podía estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la reclamada, pero bajo la responsabilidad de la primera. De otro lado, los testigos evacuados en la presente causa y a los cuales este Tribunal les otorgó pleno valor probatorio, declararon que los camiones que utilizaba el actor como medio para transportar los productos eran propiedad de la demandada, agregando el obligatorio uso por parte del demandante de un uniforme de la demandada, el cual constaba de una camisa que debía tener el logotipo de PEPSI-COLA, debiendo ejercer las funciones de distribuir el producto, en un horario de trabajo comprendido desde las 07:00 a.m., hasta las 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes y los días sábado hasta mediodía.

      Por otro lado, tenemos que de las declaraciones de los testigos, se evidencia que al demandante se le cancelaba un salario en dinero en efectivo a través de la caja que había en la empresa, sin que la demandada lograra demostrar la ganancia que a su decir percibe el comerciante en este caso el revendedor o el tercero como así lo llama. Aunado a ello, quedó establecido que el actor recibía órdenes del Señor A.A., quien siempre estaba al pendiente de que se cumpliera con el horario de trabajo, así como con el uso obligatorio del uniforme, por lo que todos estos elementos permiten concluir que estamos en presencia de una relación laboral, dejándose ver un acto simulatorio con el que se perseguía el ocultamiento de un vínculo de trabajo (al ser celebrado el contrato de concesión en cuestión), ello aunado a que en ningún momento la empresa demostró que corrieran por cuenta del “distribuidor”, las erogaciones por gastos del camión arrendado, conducción del mismo, gasolina o reparaciones, destacando que el referido vehículo nunca fue adquirido por el demandante (ni mucho menos que era suyo). Por el contrario era propiedad de la empresa demandada como se ha señalado tantas veces.

      De lo anterior se evidencia, siguiendo en esto al citado autor S.T., Ob. Cit., que dadas las características propias de los llamados contratos de colaboración mercantil, entre los cuales se encuentran el de agencia, de franquicia, concesión, distribución, comisión; el agente, franquiciado, concesionario, distribuidor o comisionista, actúa por cuenta propia y por ende, con autonomía del beneficiario del mismo, entendido ello no como la ausencia absoluta de sujeción entre uno y otro, sino como consecuencia comprensible de quien organiza su proceso productivo, asumiendo los riesgos del negocio y apropiándose de las rentas del mismo (en su caso). Mientras, el trabajador que presta sus servicios en el marco de una relación jurídica laboral, lo hace por cuenta ajena (del empleador).

      En el caso del concesionario, como empresario autónomo, éste organiza su propio proceso productivo, percibe las rentas de su negocio y asume los riesgos del mismo; compra la mercancía del fabricante, la transporta con medios propios a sus almacenes, la ofrece y vende a su clientela con sus recursos humanos y físicos, gestionando o tramitando directamente con los compradores la facturación y pago de los productos, así como el traslado y entrega de los mismos.

      En la causa de marras, de los elementos probatorios analizados, no se evidencia que el demandante de autos, actuara por cuenta propia con independencia de la demandada, organizando su propio proceso productivo, esto pues no consta en las actas que tuviera su propia organización empresarial, con un establecimiento comercial o domicilio propio, distinto al de la accionada o que dispusiera de una cartera de clientes particular, de recursos materiales de su propiedad y de un personal bajo su cargo destinado a la venta de los productos a los precios fijados unilateralmente por el “concedente”; que tuviere a su disposición y gozara de manera independiente de medios de transporte para el traslado de la mercancía de los almacenes o depósitos de la reclamada a los suyos y, luego de las ventas, a las manos de los clientes finales; que tramitara y gestionara directamente con sus compradores la facturación y el pago de las mercancías, utilizando su propia organización, asumiendo los riesgos del negocio y apropiándose de las rentas producidas por él, lo que lleva concluir la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena. Así se establece

      De otra parte y para ahondar en el análisis referido al hecho controvertido establecido en la presente causa, observa el Tribunal que existen criterios doctrinales que permiten distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un “autoempleado” o trabajador independiente, o por cuenta propia, ello pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de unos servicios de manera personales y, por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones (mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal).

      En este sentido BRONSTEIN en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Caracas, 2002), explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio (integrado económicamente en la misma), el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a una remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el “autoempleado” necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

      El autor citado explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

      Así, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente laboral entre las partes y para demostrar tal hecho, quien decide hará uso del referido test de laboralidad, establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia No. 468 del 9 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, propuesto por el ilustre jurista A.S. BRONSTEIN, que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, el cual es del siguiente tenor:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Así las cosas, este Tribunal procede a aplicar el test de laboralidad, resultando lo siguiente:

      A.- Forma de determinar el trabajo: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando evidenciada en las actas la forma en la cual se prestó el servicio, esto es la distribución de productos de refrescos y otras bebidas de la demandada, realizándolo por el actor en una ruta determinada y/o área geográfica, en donde el demandante no tenía personal propio y recibiendo órdenes por parte de empleados de la empresa demandada, la cual supervisaba la forma en como era realizada la labor ejecutada, todo lo cual quedó demostrado conforme a las testimoniales evacuadas en el proceso.

      B.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que el actor debía cumplir un horario de manera obligatoria, establecido de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., de lunes a viernes y los días sábado hasta mediodía, ello sin que pudiera disponer libremente de su tiempo, ya que debía cumplir la ruta de trabajo establecida por la empresa demandada. Asimismo y en cuanto a las condiciones de trabajo se observa que fueron establecidas estrictas condiciones impuestas por la accionada, esto es, la distribución de productos únicamente correspondientes a ésta, en una ruta o zona geográfica preestablecida, sin que pudiera desviarse a otras (con absoluta exclusividad para la empresa accionada), todo lo cual denota un aprovechamiento por parte de ésta última (ya que el demandante debía abstenerse de distribuir productos de otra marca que compitieran con los productos de la reclamada), así como el poder de dirección o control que ejercía sobre el demandante, actuando éste como distribuidor pero con absoluta subordinación.

      C.- Forma de efectuar el trabajo: el demandante estaba obligado a prestar sus servicios de distribución a favor de la demandada, con la entrega de los productos que elaboraba la reclamada, manteniendo abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica establecida por la accionada en el contrato de concesión suscrito por ambas partes, siendo que el actor prestaba sus servicios personales sin tener a su cargo otros trabajadores que formaran parte de la “empresa distribuidora” de su propiedad, por lo que en todo momento la ejecución de la labor corría por cuenta del demandante a favor de la demandada.

      D.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidenció de las pruebas que constan en autos que la empresa demandada establecía las rutas de los servicios que debían prestarse y que el actor era supervisado frecuentemente por el Jefe de Ventas de la accionada, en relación a la actividad personal que éste realizaba.

      E.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria de trabajo: al respecto, se observa que en el contrato de concesión se estableció que el demandante utilizaría vehículos o camiones de su propiedad o que poseyera por cualquier j.t., sin embargo, de autos se evidenció que para la mayor eficacia en la venta y distribución de los productos, el actor utilizaba un camión propiedad de la empresa demandada, el cual tenía el logo de la misma, sin que quedara demostrado que los gastos de dicho vehículo corrieran por cuenta del accionante, ni mucho menos que se pagara cantidad alguna por el arrendamiento del mismo (como así fue pretendido al momento de suscribirse el mencionado contrato de arrendamiento rielado en actas). Aunado a ello, debía el demandante utilizar un uniforme que consistía en una camisa con el logotipo de la demandada, siendo que solo podía colocar propagandas y portar identificación únicamente de la querellada (de manera excluyente). Finalmente, los productos exclusivos a distribuir eran de la marca PEPSI-COLA, sin que pudiera bajo ningún aspecto distribuir los de la competencia.

      F.- Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad y no para la usuaria: no se logró demostrar en autos las supuestas ganancias percibidas por el demandante, ello por la compra y reventa de los productos que distribuía. Asimismo, quedó demostrado que el actor se dedicaba exclusivamente a cargar la mercancía para distribuirla en la ruta o área geográfica establecida por la accionada, sin poder desviarse de la misma, siendo el trabajo realizado por éste de forma periódica y sin interrupciones.

      G.- La naturaleza del pretendido patrono: se evidenció el carácter simulatorio y fraudulento en el que actuó la demandada para encubrir la relación de trabajo que medió entre las partes, ello toda vez que los términos en los cuales fue planteado el respectivo contrato de concesión no se perfeccionaron en la realidad.

      Así las cosas y tomando en consideración lo anterior, tenemos que se puede concluir al aplicar el test de laboralidad, así como del análisis de la doctrina sobre las relaciones laborales y la diferencia con los contratos de concesión, que la labor desempeñada por el demandante corresponde a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo apreciarse que se trató de una prestación se servicios por cuenta ajena, con una remuneración, bajo dependencia y subordinación personal. En conclusión, en el caso sub iudice se configuraron los elementos esenciales de una prestación de servicios de naturaleza laboral. Así se establece.

      Tomando en consideración lo anterior, se observa que la demandada en su contestación se limitó a señalar que en la presente causa existió una relación de carácter mercantil y no laboral, ello sin pronunciarse sobre los conceptos y montos reclamados, es por lo que este Tribunal procederá a determinar todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes en derecho, de la siguiente manera:

1. - ANTIGÜEDAD:

   En relación a tal prestación tenemos que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé el pago de 15 días de antigüedad por trimestre, que se causan desde el inicio de éste y se depositan al finalizar el mismo. De igual manera dispone dicha norma (en sus literales a y b), dos días de antigüedad adicionales.

   Así las cosas y siendo que no se desprenden de las actas procesales cuales fueron los salarios devengados por la parte accionante durante el tiempo de duración de la relación laboral que lo vinculara con la accionada, esto es, desde el 20 de julio de 1998 hasta el 15 de diciembre de 2012, requeridos a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 142 citado, el cual establece en su literal c que al finalizar la relación laboral se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por año de servicio o fracción superior a 6 meses, estableciendo además en su literal d, que el trabajador recibirá el monto que resulte mayor entre el total de garantía depositada (trimestres acreditados y antigüedad adicional, establecidos en los literales a y b) y el cálculo indicado en el literal c, es por lo que, tomando como punto de referencia los montos de los salarios mínimos legales establecidos por Decretos del Ejecutivo Nacional durante el curso de la relación de trabajo (ante la imposibilidad de precisar las cantidades devengadas mes a mes por el actor), en aras de realizar los cálculos orientados a dar cumplimiento a lo dispuesto los referidos literales, lógicamente se obtendría un resultado mucho menor al que pudiera resultar del cálculo preceptuado en el referido literal c, razón por la cual, tenemos que le corresponde al demandante de autos por concepto de antigüedad, la cantidad que resulte de la aplicación de lo dispuesto en éste último literal.

   Determinado lo anterior, se observa que para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados se tomara en cuenta el último salario normal indicado en el escrito libelar y no desvirtuado en actas.

   Así pues, de conformidad con lo establecido en el literal c citado, le corresponde al demandante de autos por concepto de antigüedad, la cantidad de 420 (14 meses x 30 días) días de salario a razón del último salario normal diario devengado por éste, esto es, la cantidad total de Bs. F. 322.698,60 (420 días x Bs. F. 768,33). Así se decide.

   Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, para lo cual el respectivo Tribunal en funciones de ejecución, designará un Experto Contable, el cual se servirá realizar los correspondientes cómputos observando los parámetros (tasas) establecidos en el artículo 143 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

2. - VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS:

   En efecto el demandante reclama la procedencia de tales conceptos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 de la vigente Ley Sustantiva Laboral.

   Ahora bien las vacaciones en sentido lato (descanso y bono) se rigen en esencia por los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicables dichas normas en este caso a lo causado por tales conceptos en las trece primeras anualidades laboradas). En tal sentido, para una relación laboral de un (1) año, le corresponderían al trabajador unos quince (15) días de descanso y quince (15) días de bono respectivamente, aumentándose para cada concepto un día por cada año.

   Por otro lado, tenemos que cuando no se hubiese laborado íntegramente la anualidad respectiva, se aplica el artículo 196 de la LOTTT (antes 225 de la derogada LOT), el cual establece que las vacaciones y bono vacacional se cancelarán en proporción a los meses completos de servicios prestados durante el año de terminación de la relación laboral.

   Así para el caso sub examine, tenemos que al accionante le corresponden por concepto de vacaciones y bonos vacacionales las siguientes cantidades.

   VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS

   Concepto Días Sal. Normal

   Bs. F. Total

   Bs. F.

   Vacaciones 98-99 15 768,33 11.524,95

   Bono Vacacional 98-99 7 768,33 5.378,31

   Vacaciones 99-00 16 768,33 12.293,28

   Bono Vacacional 99-00 8 768,33 6.146,64

   Vacaciones 00-01 17 768,33 13.061,61

   Bono Vacacional 00-01 9 768,33 6.914,97

   Vacaciones 02-03 18 768,33 13.829,94

   Bono Vacacional 02-03 10 768,33 7.683,30

   Vacaciones 03-04 19 768,33 14.598,27

   Bono Vacacional 03-04 11 768,33 8.451,63

   Vacaciones 04-05 20 768,33 15.366,60

   Bono Vacacional 04-05 12 768,33 9.219,96

   Vacaciones 05-06 21 768,33 16.134,93

   Bono Vacacional 05-06 13 768,33 9.988,29

   Vacaciones 06-07 22 768,33 16.903,26

   Bono Vacacional 06-07 14 768,33 10.756,62

   Vacaciones 07-08 23 768,33 17.671,59

   Bono Vacacional 07-08 15 768,33 11.524,95

   Vacaciones 08-09 24 768,33 18.439,92

   Bono Vacacional 08-09 16 768,33 12.293,28

   Vacaciones 09-10 25 768,33 19.208,25

   Bono Vacacional 09-10 17 768,33 13.061,61

   Vacaciones 10-11 26 768,33 19.976,58

   Bono Vacacional 10-11 18 768,33 13.829,94

   Vacaciones 11-12 27 768,33 20.744,91

   Bono Vacacional 11-12 19 768,33 14.598,27

   Vacaciones Fracc. 12-13 9,33 768,33 7.168,52

   Bono Vacacional Fracc. 12-13 6,66 768,33 5.117,08

   Total Vacac. Y Bono Vac. Bs. F. 351.887,46

   Entonces tenemos que por concepto de Vacaciones (vencidas y fraccionadas) y Bonos Vacacionales (vencidos y fraccionados), se le adeuda al demandante la cantidad de Bs. F. 351.887,46, la cual se condena a pagar a la demandada. Así se decide.

3. - UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

   En efecto el demandante reclama la procedencia de lo peticionado en este particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la vigente Ley Sustantiva Laboral (antes artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable dicha norma en este caso a lo causado por tales conceptos en las trece primeras anualidades laboradas).

   Así las cosas y siendo que las Utilidades se pagan por regla conforme al ejercicio económico de cada anualidad, siendo que éste coincide con el año calendario, se cancelan año tras año, en los últimos meses del año, de modo que, le corresponden al actor las siguientes cantidades:

   UTILIDADES

   Concepto Días Sal. Normal

   Bs. F. Total

   Bs. F.

   UTILIDADES FRAC. 1998 12,5 768,33 9.604,13

   UTILIDADES 1999 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2000 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2001 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2002 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2003 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2004 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2005 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2006 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2007 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2008 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2009 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2010 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES 2011 30 768,33 23.049,90

   UTILIDADES FRACC. 2012 27,5 768,33 21.129,08

   Total Utilidades Bs. F. 330.381,90

   Entonces tenemos que por concepto de Utilidades (Vencidas y Fraccionadas) se le adeuda al demandante, la cantidad de Bs. F. 330.381,90, la cual se condena a pagarle a la demandada. Así se decide.

4. - DESCANSOS SEMANALES TRABAJADOS (LOS DOMINGOS):

   El accionante demanda la totalidad de los domingos supuestamente laborados por él durante el curso de la relación laboral. Estos procedería dada la naturaleza de la labor realizada por el actor que consistía en repartir refrescos, siendo conocido por máximas de experiencia que dichos productos tienen una mayor salida o venta los fines de semana, empero, los testigos promovidos por la parte actora señalaron que el demandante laboraba hasta los días sábados, sin indicar en forma alguna que éste trabajara los días domingos. Tampoco riela anexa a las actas, alguna documental o resultas de medios probatorios promovidos u obtenidos en tal dirección (lo cual era de la carga de la parte accionante). De tal manera que el concepto en referencia resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.

5. - BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN:

   El actor reclama la procedencia de tal concepto durante todo el curso de la relación laboral, lo cual se traduce, según su decir, en 3.806 días, pero siendo el caso de que no especificó cuáles fueron los días efectivamente laborados por él durante el tiempo en que prestó sus servicios para la demandada, es por lo que, no indicando el demandante de forma precisa y detallada el fundamento de su petición, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la declaratoria con lugar de lo pretendido en tal sentido. Así se decide.

6. - INSCRIPCIÓN EN EL INTITUTO VENEZOLANO Y EN EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA

   Demanda la parte actora que la accionada gestione su inscripción y pago de aportes y/o cotizaciones al IVSS (Seguro Social Obligatorio) y en el Régimen Prestacional de Vivienda (Banavih; Ley de Política Habitacional).

   Al respecto observa este sentenciador que si bien no consta en las actas prueba alguna de que el demandante se encuentre inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el referido Régimen Prestacional, mucho menos de que le fueran retenidas y enteradas las cotizaciones respectivas por la accionada, tenemos que según fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado OMAR MORA DÍAZ de fecha 10 de abril de 2003 (sentencia No. 242), se estableció entre otras cosas, que cuando el patrono no cumpla con su obligación de inscribir y cotizar al ahorro habitacional o el pago al Seguro Social Obligatorio, es el propio trabajador el que puede acudir ante las diferentes instancias y formalizar sus denuncias, siendo los entes respectivos los que deben reclamar al patrono por las gestiones de inscripción y aportes no realizados. Así las cosas y por los argumentos jurisprudenciales citados, es por lo que considera quien decide IMPROCEDENTE lo reclamado por el actor en tal sentido. Así se decide.

7. - PAGO DE INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LA LEY DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

   La parte actora reclama la procedencia de tal concepto. Al respecto este Tribunal que la vigente Ley del Régimen Prestacional de Empleo, en su artículo 31 establece que se otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario una prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía.

   Además en el artículo 35 establece que los empleadores y empleadoras deben informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo la suspensión y la terminación de la relación laboral dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, indicando expresamente su causa y entregará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador o empleadora, en el lapso de los tres días hábiles siguientes a la cesantía.

   El artículo 36 eiusdem, establece que el trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de dicha prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso, debiendo en el mismo acto inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo.

   Puntualmente el artículo 39, establece que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de dicha Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes. Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en la Ley, más los intereses de mora correspondientes.

   Así las cosas, habiendo terminado la relación laboral de marras por despido injustificado y al no constar en los autos que la demandada haya cumplido con su obligación de afiliar al demandante al Régimen Prestacional de Empleo, es por lo que lo peticionado en tal sentido resulta procedente. Así pues, dado que el actor devengaba diariamente la cantidad de Bs. F. 768,33, o lo que es lo mismo, la cantidad mensual de Bs. F. 23.049,9, tenemos que le corresponde el equivalente a cinco (05) meses de indemnización equivalente al 60% del salario mensual devengado.

   Determinado lo que antecede, tenemos que le corresponde al demandante por tal concepto la cantidad total de Bs. F. 69.149,70 (SM*60%*5), la cual se condena a pagarla a la demandada. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos conceptos y montos suman un gran total de UN MILLON SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISIETE CON 66/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.074.117,66), el cual se condena a la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., a pagar al demandante de actas. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.E.F.B., por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, en contra de la demandada sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   En relación a los intereses moratorios y la indexación se observa que, según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar y por lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   .

   En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo anterior será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses y, en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

   De otro lado y tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados; todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.E.F.B., por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, en contra de la demandada sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., a cancelar al reclamante, la cantidad de UN MILLON SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISIETE CON 66/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.074.117,66), por concepto de PRESTACIONES SOCIALES.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación de los conceptos y cantidades condenadas, que serán calculados de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de mayo del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez

SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO

El Secretario

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 055-2014.

El Secretario