Decisión nº 008 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 16 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 16 de enero de 2014

Años: 202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-000047

ASUNTO : FP11-L-2012-000047

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano J.G.E.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.136.980;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos J.G.A. y R.R., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382 y 121.291, respectivamente;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A.;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos J.A., J.Á.A., F.G. y C.C., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;

   MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 23 de enero de 2012, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, presentada por el ciudadano J.A., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382, en representación del ciudadano J.G.E.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.136.980, en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A..

   En fecha 24 de enero de 2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 26 de enero de 2012 admitió la pretensión contenida en la demanda y convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 12 de marzo de 2012, culminando el día 27 de septiembre de 2012, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

   En fecha 05 de octubre de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 11 de octubre de 2012, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 19 de octubre de 2012, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 12 de noviembre de 2012, habiéndose efectuado varios diferimientos de la audiencia de juicio, solicitados por las partes, por espera de las resultas de las pruebas de informes, para finalmente realizarse el día 09 de enero de 2013.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A., que inició sus labores el día 09 de febrero de 2007, desempeñando el cargo de Preventista, dicha relación culminó por despido injustificado el día 09 de septiembre de 2011, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, tuvo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de cuatro (04) años y siete (07) meses.

   Alega que devengaba un salario básico de Bs. 3.640,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

   Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de 06:00 a. m. hasta las 06:00 p. m.

   Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

   Alega que la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

   CONCEPTOS

   Bs.

   Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no

   10.209,85

   Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no

   3.454,27

   Horas extras

   13.165,42

   Prestaciones sociales (antigüedad artículo 108 LOT)

   50.574,16

   Intereses sobre prestaciones sociales

   16.187,79

   Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados

   43.898,00

   Utilidades

   71.640,00

   TOTAL A CANCELAR

   209.127,49

   2.2. De los alegatos de la demandada

   Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano J.G.E.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.136.980, laboró para ella desde el 09 de febrero de 2007 hasta el 09 de septiembre de 2011, ejerciendo el cargo de Preventista.

   Señala que es cierto que la parte actora al finalizar la relación laboral devengaba un salario básico de Bs. 121,33.

   Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A. adeude al ciudadano J.G.E.S., supra identificado, los conceptos demandados.

   Aduce que niega, rechaza y contradice que el demandante trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alegó el ciudadano J.G.E.S. en su escrito libelar.

   Alega que niega, rechaza y contradice que al ciudadano J.G.E.S., se le cancelaran los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos períodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere a una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

   Alega que niega, rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Bs. 209.127,49 al ciudadano J.G.E.S., supra identificado.

   Señala que invoca el convenio de fecha 09 de febrero de 2007, celebrado entre la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A. y el ciudadano J.G.E.S., supra identificado, donde ambas partes acordaron segregar del cálculo de las prestaciones sociales una proporción del salario equivalente al 20% del mismo, considerado como “salario de eficacia atípica”.

   Aduce la compensación de deudas entre la sociedad mercantil PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C. A. y el ciudadano J.G.E.S., supra identificado; con respecto al dinero por ella recibido de Bs. 96.500,75 y Bs. 25.480,00, a titulo de bonificación especial voluntaria de carácter gracioso, mediante los comprobantes de recibos suscrito por la parte actora del presente juicio en fecha 09 de septiembre de 2011.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados trabajados o no; la incidencia de éstos en la prestación de antigüedad; la prestación de antigüedad, más sus intereses; horas extras, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó que debiera cantidad alguna por la incidencia de comisiones en los días feriados y domingos, toda vez que fueron pagadas en las oportunidad tal como se evidenció de los recibos de pago que promovió; rechazó la reclamación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto nunca ha dejado de pagar estos conceptos.

   En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

   
“ (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

   Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

   Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones en el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y al demandado corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

   Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

   Pruebas de la parte actora:

   En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   Pruebas Documentales marcada con la letra A a la letra C, inserta a los folios 59 al 67 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 59 al 62 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que la parte actora promovió como documentales provenientes de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia el cargo que ostentaba el ex trabajador cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él mes por mes, incidencia en el descanso legal y su salario variable (comisiones) percibido, específicamente para los mese de febrero, marzo y noviembre 2007 y marzo de 2011. Así se establece.

   A los folios 63 y 67 de la primera pieza, cursa C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Planilla AR-C de Comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta. Una vez revisados minuciosamente estos documentos, encuentra quien suscribe que los mismos nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual este sentenciador no les otorga valor probatorio y los desecha del presente análisis. Así se establece.

   A los folios 64 al 66 de la primera pieza, cursan constancias de trabajo que la parte actora promovió como documentales provenientes de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que el ex trabajador ostentaba el cargo de Preventista, desde el 09/02/2007 hasta el 09/09/2011, que para el 15/08/2007 devengaba un salario mensual de Bs. 980,00, más un promedio por comisiones de Bs. 653,00; y que para el 27/06/2011 devengaba un salario mensual de Bs. 3.640,00. Así se establece.

   Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano J.G.E.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.136.980 y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa desde el 09/02/2007 hasta el 09/09/2011, el Tribunal deja constancia que la demandada con respecto al primer particular señaló que los mismos se encuentran insertos en el expediente y con respecto al segundo particular manifestó que los mismos no los exhibe, la parte actora manifestó con relación a los primeros, que dichos recibos exhibidos son unas “pre-nóminas” no se corresponden con los formatos de recibos de nómina; y en cuanto a los segundos; que se le aplique la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la ley Orgánica del Trabajo.

   Con relación a la exhibición de los recibos de pago (nómina) del actor, manifestó la parte demandada exhibir los mismos en el acto de la audiencia de juicio, que cursan agregados ya a los autos dentro de sus pruebas documentales. Éstos son los documentos que se encuentran insertos a los folios 85 al 113 de la primera pieza, de los cuales fueron impugnados por el actor al momento de evacuarlos como documentos, los contenidos a los folios 93 al 102, 104, 105, 107 al 110 y 113.

   Analizando la situación, encuentra quien decide, que el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia

   (Cursivas y negrillas añadidas).

   Conforme a la indicada norma, los instrumentos privados podrán producirse en juicio en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   En este sentido, se permitió quien decide comparar el contenido de los montos asignados al ex trabajador, mes por mes, de los recibos exhibidos; coincidiendo éstos exactamente y sin equívoco alguno; fecha por fecha con los montos acreditados en la cuenta del actor, según los estados de cuenta que fueran remitidos por el Banco Provincial (folios 190 al 264, 1ª pieza), prueba ésta promovida por ambas partes en este juicio y que desecha por improcedente la impugnación que de ellos efectuó la parte demandante, pues la certeza de éstos documentos pudo constatarse con auxilio de otro medio de prueba que demostró su existencia, como lo fue en este caso la prueba de informes en referencia.

   Así las cosas, este Tribunal le otorga valor probatorio a la prueba de exhibición de los recibos de pago, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el salario devengado por el ex trabajador, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, comisiones asignadas por trabajo en descanso legal convencional e incidencia en los descansos legales; no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado. Así se establece.

   Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   Como complemento de lo hasta aquí expuesto, considera necesario este sentenciador tener que traer a colación el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia del 09/05/2012, caso: A.J.M.R. en contra de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela, C. A., conociendo en alzada de una decisión emitida por este despacho judicial, que posee similares características al presente, fallo éste en el cual dispuso:

   Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

   En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V.C.A.), se sostuvo que:

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

   Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

   Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

   Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

   En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide

   . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante. (Cursivas y negrillas añadidas.

   Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 09 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En cuanto a la exhibición de los recibos de pago (nómina) del actor, es menester indicar por este despacho que la demandada exhibió un buen número de ellos, pero no los correspondientes a todos los recibos generados en el tiempo que duró la relación laboral, es por lo que, con apego a la doctrina jurisprudencial antes citada y al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que este Tribunal debe tener por probadas las asignaciones devengadas por el ex trabajador en concepto de comisiones, tal como las discriminó en su escrito de demanda, aplicando la consecuencia de la no exhibición de los recibos faltantes, a tenor de lo dispuesto en la invocada norma. Así se establece.

   Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/586/2012; el cual cursa a los folios 187 al 264 de la primera pieza del expediente, la parte demandante no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 187 al 264 de la primera pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   Pruebas Documentales marcadas con las letras “B” a la “G” y los números 1 al 36 insertas a los folios 78 al 120 de la primera pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar las documentales inserta a los folios 82 y 83 de la primera pieza por presentar enmiendas en las fechas e impugna las documentales insertas a los folios 93 al 102, 104, 105, 107 al 110 y 112 al 120 de la primera pieza del expediente; por ser copia simples, la parte demandada manifestó que los montos que aparecen en los documentos impugnados deben esta reflejados en la prueba de informe emanada del Banco Provincial.

   Al folio 78 de la primera pieza, cursa original de la hoja de liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios calculados al demandante. Como quiera que se trata de un documento que si bien fue elaborado por la parte demandada, el mismo aparece suscrito por el actor; que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 49.191,31 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, a los cuales luego de deducirle Bs. 21.005,57, cobró la suma neta de Bs. 28.185,74 y así se establece.

   A los folios 79 y 80 de la primera pieza, cursan recibos de pago de Bs. 96.500,75 y Bs. 25.480,00 de fecha 09/09/2011 suscritos por el demandante. Como quiera que se trata de un documento que aparece suscrito por el actor; y que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 96.500,75 y Bs. 25.480,00 en fecha 09/09/2011 por concepto de bonificación única especial voluntaria y de carácter gracioso, motivado a un acto unilateral de la demandada de autos para con el ex trabajador y así se establece.

   Al folio 81 de la primera pieza, cursa C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Una vez revisada minuciosamente esta documental, encuentra quien suscribe que la misma nada aporta a la solución de la controversia, motivo por el cual este sentenciador no le otorga valor probatorio y lo desecha del presente análisis. Así se establece.

   Al folio 82 de la primera pieza, cursa original de correspondencia suscrita por el demandante, en la cual autoriza a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., para depositar los haberes correspondientes a la antigüedad, en una cuenta de fideicomiso en el Banco Provincial, S. A. Banco Universal. El apoderado judicial del demandante impugnó esta documental por presentar una enmienda en el último dígito del año de la fecha de dicha misiva, si bien es cierto que ello es así, se puede evidenciar que el referido documento se corresponde con un formato fotocopiado que es rellenado en bolígrafo con los datos faltantes; y que el número 5 pertenece al formato propiamente y el número 7 superpuesto se corresponde con la caligrafía del actor suscribiente del citado instrumento. Además de ello, la fecha indicada esto es, 09/02/2007 se corresponde exactamente con la fecha de inicio de la relación laboral admitida por ambas partes en los autos, motivo por el cual este sentenciador desecha la impugnación con base a la referida enmienda aducida por el demandante. Como quiera que se trata de un documento que aparece suscrito por el actor y que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el ex trabajador demandante autorizó a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., para depositar los haberes correspondientes a la antigüedad generada con motivo de la relación laboral que iniciaba en esa fecha (09/02/2007), en una cuenta de fideicomiso en el Banco Provincial, S. A. Banco Universal. Así se establece.

   Al folio 83 de la primera pieza, cursa original de un contrato denominado “Convenio Individual con el Trabajador”, entre la demandada y el ex trabajador. El apoderado judicial del demandante impugnó esta documental por presentar una enmienda en el último dígito del año de la fecha de dicho contrato, si bien es cierto que ello es así, se puede evidenciar que el referido documento se corresponde con un formato fotocopiado que es rellenado en bolígrafo con los datos faltantes; y que el número 5 pertenece al formato propiamente y el número 7 superpuesto se corresponde con la caligrafía del actor suscribiente del citado instrumento. Además de ello, la fecha indicada esto es, 09/02/2007 se corresponde exactamente con la fecha de inicio de la relación laboral admitida por ambas partes en los autos, motivo por el cual este sentenciador desecha la impugnación con base a la referida enmienda aducida por el demandante. Como quiera que se trata de un documento que aparece suscrito por el actor y que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que ambas partes de la relación laboral convinieron en excluir el 20% del salario que devengaría el trabajador por concepto de salario eficacia atípica, que sería excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación laboral, desde el inicio de la relación laboral (09/02/2007). Así se establece.

   Al folio 84 de la primera pieza, cursa carta de renuncia fechada 09/09/2011 suscrita por el demandante de autos. Como quiera que se trata de un documento que aparece suscrito por el actor; y que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció la firma contenida en esta documental, ni impugnó en forma alguna su valor probatorio, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora renunció al cargo de Preventista en la empresa demandada, en fecha 09/09/2011 y así se establece.

   A los folios 85 al 113 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que la parte demandada promovió como documentales emanados de ella, suscritos por el ex trabajador demandante los insertos a los folios 85 al 95; y los demás, aún cuando no aparecen suscritos, fueron promovidos como contentivos del detalle del recibo de nómina mensual devengado por el ex trabajador. De estas documentales fueron impugnados por el actor los contenidos a los folios 93 al 102, 104, 105, 107 al 110 y 113.

   Analizando la situación, encuentra quien decide, que el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia

   (Cursivas y negrillas añadidas).

   Conforme a la indicada norma, los instrumentos privados podrán producirse en juicio en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   En este sentido, se permitió quien decide comparar el contenido de los montos asignados al ex trabajador, mes por mes, de los recibos aludidos; coincidiendo éstos exactamente y sin equívoco alguno; fecha por fecha con los montos acreditados en la cuenta del actor, según los estados de cuenta que fueran remitidos por el Banco Provincial (folios 190 al 264, 1ª pieza), prueba ésta promovida por ambas partes en este juicio y que desecha por improcedente la impugnación que de ellos efectuó la parte demandante, pues la certeza de éstos documentos pudo constatarse con auxilio de otro medio de prueba que demostró su existencia, como lo fue en este caso la prueba de informes en referencia.

   Así las cosas, este Tribunal le otorga valor probatorio a las antes mencionadas documentales referidas a los recibos de pago de nómina mensual del ex trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales se evidencia el salario devengado por el ex trabajador, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, comisiones asignadas por trabajo en descanso legal convencional e incidencia en los descansos legales; no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado. Así se establece.

   A los folios 114 al 116 de la primera pieza, cursan reportes de nómina correspondiente a los pagos de utilidades de los años 2008 y 2009, las cuales fueron impugnadas por la parte actora por estar promovidas en copias simples. Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo indicada norma, los instrumentos privados podrán producirse en juicio en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   En este sentido, se permitió quien decide comparar el contenido de los montos asignados al ex trabajador en los meses de octubre de 2007, noviembre de 2008 y noviembre de 2009 en los aludidos reportes de nómina; coincidiendo los dos últimos exactamente y sin equívoco alguno con los montos acreditados en la cuenta del actor, según los estados de cuenta que fueran remitidos por el Banco Provincial (folios 190 al 264, 1ª pieza), esto es, al estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 253, 1º pieza consta el pago de Bs. 3.376,20 que según el reporte de nómina corresponde a las utilidades de 2008; y al estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 240, 1º pieza consta el pago de Bs. 5.937,53 que según el reporte de nómina corresponde a las utilidades de 2009, evidenciándose además del reporte de nómina el detalle correspondiente al pago acreditado y las deducciones realizadas; prueba ésta –la de informes al Banco- promovida por ambas partes en este juicio y que desecha por improcedente la impugnación que estos documentos efectuó la parte demandante, pues la certeza de los mismos pudo constatarse con auxilio de otro medio de prueba que demostró su existencia, como lo fue en este caso la prueba de informes en referencia. Así se establece.

   Así las cosas, este Tribunal le otorga valor probatorio a las antes mencionadas documentales referidas a los reportes de nómina del ex trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales se evidencia el pago de Bs. 3.376,20 que según el reporte de nómina corresponde a las utilidades de 2008 (estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 253, 1º pieza); y el pago de Bs. 5.937,53 que según el reporte de nómina corresponde a las utilidades de 2009 (estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 240, 1º pieza). Así se establece.

   A los folios 117 al 120 de la primera pieza, cursan reportes de nómina correspondiente a los pagos de vacaciones y bono vacacional de los años 2008, 2009 y 2010, las cuales fueron impugnadas por la parte actora por estar promovidas en copias simples. Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo indicada norma, los instrumentos privados podrán producirse en juicio en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   En este sentido, se permitió quien decide comparar el contenido de los montos asignados al ex trabajador en los meses de agosto de 2008, junio de 2009 y enero de 2010 en los aludidos reportes de nómina; coincidiendo éstos exactamente y sin equívoco alguno con los montos acreditados en la cuenta del actor, según los estados de cuenta que fueran remitidos por el Banco Provincial (folios 190 al 264, 1ª pieza), esto es, al estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 249, 1º pieza consta el pago de Bs. 4.937,98 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2008; al estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 235, 1º pieza consta el pago de Bs. 8.344,49 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2009; y al estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 207, 1º pieza consta el pago de Bs. 12.068,96 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2010, evidenciándose además del reporte de nómina el detalle correspondiente al pago acreditado y las deducciones realizadas; prueba ésta –la de informes al Banco- promovida por ambas partes en este juicio y que desecha por improcedente la impugnación que estos documentos efectuó la parte demandante, pues la certeza de los mismos pudo constatarse con auxilio de otro medio de prueba que demostró su existencia, como lo fue en este caso la prueba de informes en referencia. Así se establece.

   Así las cosas, este Tribunal le otorga valor probatorio a las antes mencionadas documentales referidas a los reportes de nómina del ex trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales se evidencia el pago de Bs. 4.937,98 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2008 (estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 249, 1º pieza); el pago de Bs. 8.344,49 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2009 (estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 235, 1º pieza); y el pago de Bs. 12.068,96 que según el reporte de nómina corresponde a las vacaciones y bono vacacional causado en el año 2010 (estado de cuenta remitido por el banco vía informes que cursa al folio 207, 1º pieza). Así se establece.

   Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/586/2012; el cual cursa a los folios 187 al 264 de la primera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

   A los folios 187 al 264 de la primera pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que ambas partes promovieron este medio en idénticos términos y que ninguna de ellas realizó observación alguna sobre los mismos en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

   En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

   1. Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

   Tal como quedó demostrado en autos, a los folios 59 al 62 y folios 85 al 113 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que fueran promovidos por ambas partes como documentales; y en el último caso, exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio; los cuales fueron valorados en líneas anteriores, que evidencian el sueldo mensual devengado por el actor, comisiones/salario variable mensual percibido y comisiones asignadas por trabajo en feriado/asueto, en cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado, pago de la incidencia en descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales.

   No obstante, no constan en autos todos los recibos generados en el tiempo de duración de la relación laboral, específicamente no constan en autos los recibos de pago de nómina mensual correspondiente a los meses de: mayo, octubre y diciembre de 2007; febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero y febrero de 2010; y septiembre de 2011. Además de ello, de todos los restantes meses cuyos recibos constan en autos, existe uno solo, este es, el del mes de febrero de 2007 que no contempla el pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso legal, ni en los feriados.

   Pare resolver este reclamo, considera necesario quien decide citar un extracto de dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a conceptos extraordinarios, a saber:

   Sentencia Nº 0365 del 20/04/2010:

   Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos

   . (Cursivas y negrillas añadidas).

   Sentencia Nº 1046 del 04/10/2010:

   De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días de descanso, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana E.G.D., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, forzoso es para la Sala desestimar su procedencia Así se decide

   . (Cursivas y negrillas añadidas).

   Es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que generó beneficios o asignaciones a su favor por encima de las establecidas en la Ley. En este caso es carga del actor demostrar que efectivamente generó comisiones en cada mes de la relación laboral, carga que a criterio de este sentenciador cumplió, toda vez que determinó mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de comisiones había devengado en el tiempo que duró la relación laboral; luego: 1) promovió un legajo de recibos de pago de nómina mensual que no fueron desvirtuados por la demandada de autos, demostrativos de estos conceptos reclamados; 2) solicitó la prueba de exhibición de los recibos de pago de donde debían evidenciarse estas asignaciones extraordinarias, siendo que la empresa demandada exhibió los recibos de nómina que se generaron durante la relación laboral (85 al 113 de la primera pieza); que conforme a lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo gozan de valor probatorio y son demostrativos de las asignaciones por comisiones que indicó el actor mes por mes en su demanda haber percibido; y 3) por comunidad de la prueba, también se destaca que la demandada promovió en sus documentales un cúmulo de recibos de pago de nómina mensual, que demuestran las comisiones percibidas por el demandante. Así se establece.

   Así las cosas, al haber quedado evidenciado en los autos, específicamente de los recibos de pago de nómina mensual que el actor devengaba un salario fijo y adicionalmente una remuneración variable/comisiones; por mandato legal éstos debieron incidir en el pago de los días feriados y en los días de descanso (domingos) (ex artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Así se establece.

   Corolario de lo expuesto, es el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

   “Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

   Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

   Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

   Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.