Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 11 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

CON SEDE EN GUARENAS

Nº DE EXPEDIENTE: 5293-13

PARTE ACTORA: D.J.O.H., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.093.177.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: P.D.L.C.R.A. y WANDENLIN DUBRASKA VALECILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 142.316 y 142.534, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INNOVACIONES JAPONESAS, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 64, Tomo 45-A, en fecha 08-12-1964.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: P.V.L.F., I.B.C., LUCIA TUFANO POLICASTRO, YLI K.C.M., G.E.C.M., D.E.L.M. y otros, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 23.661, 50.082, 48.321, 122.249, 199.144, 196.775, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA

SINTESIS DEL PROCEDIMIENTO

Se dio inicio a la presente causa por la demanda interpuesta, en fecha 23-04-2013, por el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.J.O.H. (folios 02 al 21 p.p), correspondiendo su conocimiento al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien ordenó subsanar el libelo de demanda en fecha 25-04-2013 (folio 27 p.p), una vez subsanada el libelo de la demanda (folio 31 al 39 p.p), admitió la misma en fecha 06-05-2013 (folio 40 p.p).

Previa las debidas notificaciones de Ley, en fecha 11-11-2013 se da inicio a la Audiencia Preliminar consignando ambas partes sus respectivos escritos promocionales de pruebas con anexos (folios 60 al 61 p.p); la misma se prolongó en varias oportunidades, teniendo lugar la última de ellas, en fecha 04-12-2013, dándose por concluida la audiencia preliminar y ordenándose la incorporación de las pruebas al expediente (folio 71 p.p).

En fecha 12-12-2013 la parte accionada consignó escrito de contestación de la demanda (folios 261 al 272 p.p). En fecha 13-12-2013, el Juzgado Séptimo de Sustanciación Mediación y Ejecución, remitió el expediente a la URDD a fin de su distribución a un Tribunal de Juicio, (folio 273 p.p). Distribuida la causa en fecha 19-12-2013, se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado (folio 275 p.p).

Este Tribunal da por recibido el expediente, en fecha 07-01-2014 (folio 276 p.p) procediéndose en fecha 14-01-2014 a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las partes (02 al 04 s.p), y a fijar la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio (folios 05 al 06 s.p), la cual tuvo lugar el día 25-02-2014 (folio 07 al 08 s.p) fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo; por lo que siendo la oportunidad para reproducir el texto íntegro de la sentencia se procede a hacerlo en base de la siguiente motivación:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Alega la apoderada Judicial del actor que su representado comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa INNOVACIONES JAPONESAS, C.A., desde el 01-08-2011 con el cargo de Oficial de Seguridad, cumpliendo una jornada de trabajo de 24 por 24, es decir 24 horas de trabajo continuo, por 24 horas libres, con un horario de 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. del día siguiente, de Lunes a Domingo. Actualmente se mantiene en dicho cargo cumpliendo la jornada antes descrita.

Alega que el salario básico mensual percibido por el actor es el siguiente:

Desde Hasta Salario básico mensual:

01 Agosto 2011 Diciembre 2011 Bs. 1.548,30

Enero 2012 Junio 2012 Bs. 1.923,30

Julio 2012 Diciembre 2012 Bs. 2.298,30

Enero 2013 Bs. 2.673,30

Así mismo, indica que los días de guardia trabajados por el actor son los siguientes:

14 días trabajados Ago-11 4 6 8 10 12 14 17 19 21 23 25 27 29 31

14 días trabajados Sep-11 4 6 8 10 12 14 17 19 21 23 25 27 29 30

14 días trabajados Oct-11 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Nov-11 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Dic-11 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Ene-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Feb-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Mar-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Abr-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados May-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Jun-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Jul-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Ago-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Sep-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Oct-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Nov-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Dic-12 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

14 días trabajados Ene-13 3 5 7 9 11 13 15 17 19 21 23 25 27 29

Señala que la empresa al determinar la liquidación de los conceptos relacionados al recargo de la jornada nocturna (30%) y pagos de horas extras, no realizó dichos cálculos ajustados a la normativa legal, ni ha reconocido las verdaderas horas extraordinarias trabajadas, tanto en jornada diurna como en jornada nocturna.

Que en la actualidad la empresa cancela al trabajador por concepto de utilidades, vacaciones, bono vacacional, horas extraordinarias diurnas, horas extraordinarias nocturnas, recargo de jornada diurna, antigüedad y otros conceptos de carácter laboral, cantidades inferiores a lo que realmente le corresponde, siendo calculado de manera errónea e incompleta.

Que por todo lo anterior, demanda a la empresa indicada por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL VEINTISIETE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 86.027,61), por los siguientes conceptos: de los recargos de la jornada nocturna: Bs. 19.293,28. De las diferencias horas extras diurnas: Bs. 2.980,95. De las diferencias horas extras nocturnas: Bs. 20.313,99. De la diferencia de las utilidades (2011-2012): Bs. 22.537,81. De la diferencia de las vacaciones (2011-2012): Bs. 9.825,76. De la diferencia de antigüedad: Bs. 7.965,06. De los intereses moratorios: Bs. 3.110,76.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA

Al momento de dar contestar la demanda el apoderado judicial de la empresa accionada ADMITE los siguientes hechos: 1. que el actor es trabajador activo de la entidad de trabajo INNOVACIONES JAPONESAS INJACA, C.A. 2. El Cargo de Oficial de Seguridad. 3. El horario rotativo de 24 x 24, es decir, trabajaba 24 y libraba 24, en consecuencia, el trabajador labora 4 días una semana y 3 días otra semana. 4. El salario básico mensual devengado.

Por otra parte, NIEGA lo siguiente:

1. Que la empresa adeude cantidad alguna por concepto de recargo de jornada nocturna, diferencias horas extras diurnas, diferencias horas extras nocturnas, en razón de que todos y cada uno de estos conceptos eran cancelados al momento de causarse y los mismos eran parte integrante del salario del trabajador, siendo ello, tomado en cuenta para el cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales.

2. Que la empresa adeude diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional puesto que la empresa efectúo el pago correspondiente del período 2011-2012, tomando en cuenta el salario devengado del mes inmediatamente anterior a la fecha solicitada.

3. Que la empresa adeude por concepto de utilidades a razón de que las mismas eran canceladas según lo estipulado en la Convención Colectiva Vigente para los años 2011 (115 días) y 2012 (120 días).

4. Que la empresa adeude por concepto de prestaciones sociales e intereses moratorios, puesto que al resultar erróneos los cálculos realizados por la parte actora y por ende en la incidencia que resulta en dicho concepto.

   DELIMITACIÓN DE CARGAS PROBATORIAS

   De tal manera, este Tribunal aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar: 1) La fecha de ingreso del trabajador 2) La procedencia o no del pago de los conceptos reclamados.

   De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda.

   De la manera como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde a ella demostrar la fecha de ingreso del trabajador y la correcta cancelación de los conceptos demandados que en derecho le corresponde.-

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

   • Anexo “A”, recibos de pago, insertos a los folios 76 al 144 de la primera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que la actora recibía pagos de salario semanal, días adicionales de guardia, bono nocturno, horas extraordinarias y días de descanso. Así se decide.

   TESTIMONIAL: Respecto a la prueba testimonial del ciudadano R.A.L.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-14.548.391, este Tribunal no tiene pronunciamiento que emitir por cuanto dicho testigo no compareció a rendir declaración en la Audiencia de Juicio. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

   • “Anexo 2” Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional, correspondiente al período vacacional 2011-2012, inserto a los folios 148 y 149 de la primera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga Valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que el actor recibió en el año 2012 por concepto de 15 días de vacaciones la cantidad de Bs. 2.631,90 y 35 días de bono vacacional la cantidad de Bs. 6.141,10. Así se decide.

   • “Anexo 3” Recibos de pago de utilidades, correspondiente a los años 2011 y 2012, inserto a los folios 151 al 154, de la primera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga Valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que la actora recibió en el año 2011 por este concepto la cantidad de Bs. 2.901,73, y en el año 2012 las siguientes cantidades: Bs. 14.474,17, Bs. 3.133,10 y 1.076,28. Así se decide.

   • “Anexo 4” Recibos de pago de salario correspondiente a los años 2011, 2012 y 2013, inserto a los folios 157 al 240 de la primera pieza del expediente. En la Audiencia de Juicio la parte actora manifestó estar de acuerdo con dicha documental y en consecuencia, este Tribunal le otorga Valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que la actora recibía pagos de salario semanal, días adicionales de guardia, bono nocturno, horas extraordinarias y días de descanso. Así se decide.

   • “Anexo 5” Certificados de incapacidad o reposos médicos, desde el 24-12-11 al 08-01-12, del 09-01-12 al 08-02-12, del 09-02-12 al 08-03-12 y del 09-03-12 al 18-03-12, insertos a los folios 242 al 245 de la primera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga Valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que el actor estuvo de reposo en los períodos: 09-01-2012 al 08-02-2012; 09-02-2012 al 08-03-2012; 09-03-2012 al 18-03-2012; 24-12-2012 al 08-01-2012. Así se decide.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   1) FECHA DE INGRESO: Indica el actor en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios el día 01-08-2011, no obstante, la empresa demandada señala en su escrito de contestación, que no es un hecho controvertido la fecha de ingreso, sin embargo, indica una fecha diferente, siendo ésta el 01-09-2011.

   De acuerdo a ello, le corresponde a la empresa demandada demostrar dicha afirmación, por lo que esta Juzgadora en observancia de las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia prueba alguna que desvirtúe lo alegado por el actor, en consecuencia, se tiene como cierta la fecha 01-08-2011, como la fecha de ingreso del trabajador. Así se decide.-

   2) PROCEDENCIA O NO DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS: Esta sentenciadora, previo análisis del libelo, la contestación, lo expuesto por cada una de las partes, así como de las pruebas producidas en la audiencia de juicio oral y público, establece que no es un hecho controvertido que el actor ocupaba el cargo de Oficial de Seguridad, horario rotativo de 24 x 24, es decir, trabajaba 24 y libraba 24, en consecuencia, el trabajador labora 4 días una semana y 3 días otra semana y el salario básico devengado. En virtud de las facultades conferidas a los administradores de justicia, en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados de la siguiente manera:

1. - RECARGO DE 30% DE JORNADA NOCTURNA: El actor solicita el pago de una diferencia de bono nocturno en virtud de que a su decir, el recargo del 30% previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo debe aplicarse sobre el salario mensual, devengado por el actor.

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación alegó que el actor laboraba 10 horas nocturnas en 24 horas de labor, las cuales comprenden un horario de 7:00 pm a 5:00 am. En virtud de ello, la empresa cancelaba al finalizar cada semana, un total de 40 horas nocturnas en la semana que trabajaba 4 días y 30 horas nocturnas en la semana que trabajaba 3 días y que ello se desprende de los recibos de pago consignados por su representada.

   Al respecto, considera necesario esta Juzgadora citar lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, el cual sobre el bono nocturno prevé lo siguiente: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1999 del 04-12-2008, (caso: J.H.M.R. y OTROS Vs. sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD GRUTEVICA C.A.), consideró ajustado a derecho el pago del bono nocturno en base a las horas que conforman la jornada nocturna, en los siguientes términos:

   Ahora, del análisis concordado del reporte diario de asistencia y de los comprobantes de pago de sueldos, se desprende que en todos aquellos casos en que los actores trabajaron en jornada nocturna, la demandada les pagó el correspondiente bono nocturno considerando para ello el tiempo máximo posible de trabajo nocturno, esto es, diez (10) horas diarias ajustando su proceder a lo establecido en el artículo 195 antes mencionado. De manera que, mal pueden los actores pretender el pago de once (11) horas diarias de bono nocturno, siendo que el tiempo máximo posible es de diez (10); por lo que el reclamo de pago de diferencia de bono nocturno se declara improcedente. Así se decide.

   Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 365 del 20-04-2010 (caso: N.C.K. vs. la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), respecto al recargo del 30% del bono nocturno, sostuvo lo siguiente:

   “Ahora bien, en la causa sub examine el actor estaba sometido a una jornada mixta comprendida desde las 9:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. y las horas extraordinarias por el accionante laboradas eran en la jornada nocturna; todo lo cual conduce a señalar que, para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio devengado por el actor en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

   Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de 11 horas diarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del cargo desempeñado por el mismo; se debe realizar la siguiente operación aritmética:

   La duración de la jornada es de once horas; por lo que para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 11 el salario promedio diario.

   Para obtener el salario por hora de trabajo nocturna, visto que se desprende de autos que sólo una hora correspondía a la jornada nocturna, el recargo del 30% a que hace referencia el artículo 156 eiusdem, sólo debe hacerse sobre el valor de una hora diurna. (Negrillas del Tribunal).

   Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 78 del 23-02-2011 (caso: C.A. DIARIO PANORAMA), a través de un recurso de revisión anuló la decisión Nro. 0787, de fecha 13 de julio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y ordenó la REPOSICIÓN de la causa al estado en que la referida Sala, dictara nueva decisión de acuerdo al criterio sostenido por ésta en sentencia Nro. 1.513, del 14 de octubre de 2009, caso: A.C. contra ÚLTIMAS NOTICIAS C.A., en donde se expresó lo siguiente:

   (…) Ahora bien, en el presente caso, habiendo alegado el actor, que trabajó en la compañía como Ayudante Titulador, hasta que le fue otorgada su jubilación, ello lleva a concluir que se desempeñó en lo concerniente a la edición del material que produce la empresa para ofrecer posteriormente al mercado.

   De las actas que constan en el expediente, no hay señal que ponga en evidencia que el actor haya ejecutado sus labores en la jornada diurna, pues, éste -el demandante- ni siquiera lo relata en su escrito libelar.

   El actor únicamente refiere en el libelo, que la reclamación del bono nocturno tiene lugar, puesto que trabajó en horario de 7:00 p.m. a 1:00 Am desde 1.964 hasta su jubilación, no desprendiéndose en alguna parte del escrito, que realizó labores en horario diurno.

   Pero llama la atención, que en otro escrito, en el de promoción de pruebas, el actor informó acerca de la promoción de los recibos de pagos marcados “A” y “B”, y expresamente aduce: “Recibos de pagos “A”-“B”, donde se refleja el término guardias, entendiendo el mismo, como NOCTURNA-DIURNA”, pero el caso es, que examinados tales recibos por la Sala, se encuentra que ciertamente al actor se le cancelaba por guardias, pero allí no aparece reflejado que éstas fueran realizadas como NOCTURNA-DIURNA.

   También llama la atención de la Sala, que hasta la fecha de su jubilación, el actor no realizó reclamación alguna por la ejecución de una labor consecutiva de jornadas en horas nocturnas, o bien en jornadas de horas nocturnas y diurnas, ni la falta de pago por el recargo al que pudo tener derecho, por ejecutar la labor realizada por otra persona en horario diurno.

   En tal sentido, dado que el actor sólo especificó que laboró en horario de 7:00 p.m. a 1:00 Am desde 1964 hasta su jubilación, se tiene por sentado que ello fue así, es decir, que laboró sólo en horas nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el bono nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno.

   A mayor sustento, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas.

   Por lo que, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Ayudante Titulador, es por ello que, el reclamo por bono nocturno, resulta improcedente. Así se decide.

   Habiendo resultado improcedente el bono nocturno, no proceden las diferencias por prestaciones sociales que se reclaman, en consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda y así se decide’. (Negrillas del Tribunal)

   En el marco de los criterios jurisprudenciales anteriormente citados se puede observar, que aquel trabajador que preste servicios en jornada nocturna, deberá cancelársele un bono nocturno equivalente al 30% por lo menos sobre el salario acordado para la jornada diurna, en el entendido que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse la misma labor en horario diurno.

   En tal sentido, concluye quien aquí decide que mal podría el actor reclamar el bono nocturno en base del 30% de lo percibido mensualmente, debido a que dicha bonificación nace por las horas nocturnas trabajadas que debe recargarse sobre el salario convenido por una labor igual prestada en horario diurno.

   Observa esta Juzgadora que en el caso de autos, no es un hecho controvertido que el actor presta servicio bajo el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD en un horario de trabajo rotativo de 24x24, es decir, trabaja 24 horas por 24 horas libres, es decir, una semana trabaja 3 días y la semana siguiente 4 días, iniciándose a las 7:00 am y culminando a las 7:00 am del día siguiente.

   Ahora bien, luego de la exhaustiva revisión sobre los elementos probatorios cursante a los autos, entre otros de los recibos de pagos se pudo apreciar que la empresa demandada canceló al actor el salario semanal, los días adicionales de guardia, y el recargo de la jornada nocturna en su oportunidad y ajustado a derecho, de acuerdo con las jornadas efectivamente laboradas, razón por la cual no procede el pago de la diferencia de bono nocturno reclamado, así como su incidencia en los demás conceptos laborales.

   En consecuencia, se declara improcedente el pago de dicha reclamación. Así se decide.

2. - DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Arguye el apoderado de la parte actora que su representado ingreso en fecha 01-08-2011 para un tiempo de servicio de 1 años y 8 meses, hasta el 29-01-2013, lo que da como resultado 75 días de salario integral por concepto de antigüedad, por lo que una vez determinada la diferencia de todos los conceptos (horas extraordinarias, bono nocturno) y sus respectivos montos que el patrono debía haberle cancelado al trabajador, el mismo posee una diferencia por este concepto.

   Alega la demandada en su escrito de contestación que en virtud de los cálculos erróneos de la contraparte, para los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias diurnas y nocturnas y la incidencia de bono vacacional y utilidades y por ende su impacto en las prestaciones sociales, resulta alejado de la realidad la diferencia alegada por el actor.

   Observa esta Juzgadora que de conformidad con lo tipificado en los artículos 141 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el derecho a reclamar dicho concepto nace al momento de la terminación de la relación de trabajo, y en virtud de que el trabajador aún presta servicios para la demandada se declara improcedente dicha reclamación, la cual deberá ser exigible una vez que culmine la relación de trabajo existente entre las partes en litigio. Así se decide.

3. - DIFERENCIA DE HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS Y NOCTURNAS: Visto que no es un hecho controvertido que el trabajador laboraba una jornada de 24 horas de trabajo para luego descansar las 24 horas siguientes, en consecuencia en una semana laboraba 4 días y la siguiente 3 días, y así sucesivamente.

   Conforme a lo establecido en el artículo 198 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo y disposición transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, los trabajadores de inspección y vigilancia podían permanecer hasta 11 horas diarias en su trabajo, con derecho a un descanso mínimo de una hora, equivalente en un período de ocho semanas, a 528 horas legalmente permitidas.

   Ahora bien, al realizar una operación matemática, de acuerdo al horario desempeñado por el actor, en los días de guardias alegados su escrito libelar, en un período de ocho semanas efectivamente laboradas, arroja un total de 662 horas trabajadas, que al deducirle el límite legal permitido, arroja una diferencia de 18 horas semanales extraordinarias.

   Por todo lo anteriormente expuesto se declara procedente el pago de dicha reclamación conforme a lo estipulado en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y su incidencia en los demás conceptos laborales que en derecho le correspondan al trabajador a saber: utilidades y vacaciones. Así se establece.

   Para ello se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las partes. En este sentido, el experto deberá tomar en cuenta los parámetros siguientes:

   PERIODO A CUANTIFICAR: Desde la fecha de ingreso, 01-08-2011, hasta la fecha limitada por el actor en su libelo de la demanda, 29-01-2013.

   DETERMINACION DEL SALARIO:

   Por cuanto no es un hecho controvertido el salario básico mensual devengado por el actor, en razón de ello considera este Tribunal el salario base de cálculo es el siguiente:

   El salario normal diario: Será salario nocturno diario antes indicado, y la incidencia de las horas extraordinarias trabajados; El salario base para el cálculo de las vacaciones y utilidades será el salario normal diario devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones y las utilidades; el cálculo de las horas extraordinarias laboradas no cancelados se tomará el salario normal diario devengado por el actor en la semana respectiva, dividido entre 11 horas con un 50% de recargo, conforme a lo estipulado en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora.

   3.1.- HORAS EXTRAORDINARIAS: Del período comprendido entre el 01-08-2011 (fecha de ingreso) hasta el 29-01-2013 (límite establecido por el actor en su escrito liberal) 18 horas extraordinarias semanales a razón del salario normal hora de la semana respectiva, de acuerdo a lo establecido con a lo estipulado en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, en un total de 78,14 semanas trabajadas, en virtud que en dicho periodo transcurrió 547 semanas, de las cuales 11 semanas y media el trabajador estuvo de reposo médico (del 09-01-2012 al 08-02-2012, 09-02-2012 al 08-03-2012, 09-03-2012 al 18-03-2012 y 24-12-2012 al 08-01-2012) y 3 semanas estuvo disfrutando de las vacaciones (20-08-2012 al 7-09-2012).

   A dicho resultado se le restará lo cancelado por el patrono a dicho concepto cursante de los folios 76 al 144 y del 151 al 240 p.p.

   3.2.- DIFERENCIA DE UTILIDADES CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2011 Y 2012: Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Año 2011, desde el 01 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, le corresponden 47,92 días lo que resulta de 115 días divididos entre los doce meses del año por los 5 meses trabajados, a razón del salario promedio normal diario devengado durante el año 2011

   Año 2012, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, le corresponden 120 días a razón del salario promedio normal diario devengado durante el año 2012.

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de utilidades, debe deducirse las cantidades canceladas por la demandada al actor por este concepto, esto es: (i) Año 2011: Bs. 2.901,73 (Folio 151 p.p), (ii) Año 2012: las siguientes cantidades: Bs. 14.474,17, Bs. 3.133,10 y 1.076,28 (Folios 152 y 154 p.p).

   3.3.- DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2011 Y 2012: Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   2011-2012 le corresponde 50 días a razón del salario promedio normal diario devengado durante los tres últimos meses al 20-08-2012 (momento del disfrute según se evidencia de la documental cursante al folio 148 p.p)

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de vacaciones, debe deducirse las siguientes cantidades: Bs. 2.631,90 por concepto de vacaciones y. 6.141,10 por concepto de bono vacacional (folio 148 p.p).

   Asimismo, se condena los intereses de mora e indexación monetaria de conformidad con los parámetros establecidos en la Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, cuyos honorarios profesionales del experto correrá por cuenta ambas partes. Así se establece.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

   Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

   DISPOSITIVO

   En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencias de Acreencias Laborales incoara el ciudadano D.J.O.H., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.093.177 contra la entidad de trabajo INNOVACIONES JAPONESAS, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, a los ONCE (11) días del mes de Marzo de 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   LA JUEZA

   El SECRETARIO

   MARIA NATALIA PEREIRA.

   ABG. JEMMY ACOSTA

   En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia, siendo las 12:30 p.m.

   El SECRETARIO

   ABG. JEMMY ACOSTA

   Exp. 5293-13

   MNP/MC