Decisión nº 1C-19.739-14 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 5 de Junio de 2014

Que en principio este Tribunal debe verificar si la aprehensión de los ciudadanos A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, y MARELISA JOZAIBEL S.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-19.406.899, fue bajo los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y al respecto debe señalarse que el término “flagrar” que significa literalmente estar ardiendo lo aplicando figurativamente a un acontecimiento o hecho, nos da la idea de que el asunto esta en pleno desarrollo. Ante tal señalamiento, conviene este Tribunal en referir que el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal y ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia que tradicionalmente la flagrancia se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) El juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44 numeral 1º Constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Por ello, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Que en el presente caso, se evidencia que las circunstancias de, tiempo lugar y modo en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, y MARELISA JOZAIBEL S.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-19.406.899, fue tal y como se dejo constancia en el acta policial de fecha 2-6-2014, suscrita por los funcionarios NEIDO BOGADO, R.M., E.E., L.C., W.B., L.B., A.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San F.E.A., en razón a la practica de un allanamiento expedido por el Tribunal Tercero de Control del este Circuito Judicial Penal en fecha 28-5-2014, a ser practicado en la siguiente dirección: BARRIO LAS MARIAS, CALLE CIRCUNVALACIÓN; CASA S/N, PINTADA DE COLOR NARANJA; CON REJAS DE COLOR BLANCA; MUNICIPIO SAN FERNANDO, ESTADO APURE” que luego de la practica de la visita domiciliaria en presencia de dos testigos se dejo constancia de lo siguiente:

“…acompañado de los funcionarios Inspectores NEIDO BOGADO, R.M., E.E., L.C., W.B., L.B., A.G., hacia el: Barrio las Marías, Calle Circunvalación, casa sin numero, Municipio San F.E.A., (Lugar donde reside el autor del hecho apodado “El Negro”) previo conocimiento de los Jefes Naturales del despacho, y la fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Apure, a fin de hacer efectiva Una (01) Orden de visita Domiciliaria, la cual fue otorgada por el Tribunal tercero de Control…luego de las pesquisas de campo y trabajos de inteligencia, ubicamos a dos (02) ciudadanos, a quienes identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones…nos permitió el acceso al interior de la vivienda, conjuntamente con los testigos supra mencionados, poniéndole de vista y manifiesto la orden de allanamiento…quedando identificada como CORDERO DE R.A. ISABELIA…al revisar todo el inmueble en compañía de los testigos, observando en el interior de la habitación principal específicamente en el primer gavetero de una peinadora, Siete (07) Envoltorios elaborados en material de papel aluminio de regular tamaño, contentivo de semillas y restos vegetales, de olor fuerte y penetrante, de presunta droga conocida como Marihuana, en la Segunda gaveta se pudo colectar la cantidad de Quinientos Setenta y Tres Bolívares (573ºº) especificados de la siguiente manera…posteriormente en la parte posterior de la vivienda se visualizo entre dos paredes, Treinta (30) envoltorios elaborados en material de papel aluminio, de regular tamaño contentivos de semillas y restos vegetales, de olor fuerte y penetrante, de presunta droga conocida como Marihuana, y Un (01) envoltorio, de regular tamaño tipo panela, elaborado del mismo material sintético de coloR azul, atado a su único extremo del mismo material, contentivo semillas y restos vegetales, de olor fuerte y penetrante, de presunta droga conocida como Marihuana, la misma se encuentra recubierta de material traslucido de color rojo y fibras naturales de color marrón (cartón) se pudo constatar que en la referida vivienda se encontraban dos ciudadanos quienes quedaron identificados de la siguiente manera MARELISA JOSAIBEL S.Z.…Y M.C.N. JOSE….”,

Que es razón a ello, y siendo clara el acta policial en señalar las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se suscito la aprehensión, y del señalamiento directo de lo encontrado en la residencia allanada donde se encontraban los ciudadanos A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, y MARELISA JOZAIBEL S.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-19.406.899, y considerando que el dicho de los funcionarios NEIDO BOGADO, R.M., E.E., L.C., W.B., L.B., A.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San F.E.A., merece credibilidad o en las actas policiales y procesales de la presente causa; lo cual coincide con la deposición de los testigos, M.V., Y G.S., los cuales señalaron entre otras cosas lo siguiente: El ciudadano M.V.:

"Resulta ser que yo me dirigía hacia el Terminal de pasajeros de esta ciudad, y me llamaron unos funcionarios del C.LC.P.C, y ellos me pidieron mi cédula de identidad y me dijeron que los acompañara para que sirviera como testigo, en un procedimiento que realizarían, por lo que necesitaban de mi colaboración, trasladándonos hasta el lugar, luego cuando llegamos ingresaron a la vivienda donde encontraron en un callejoncito de la parte de atrás una bolsa de color azul con treinta (30) envoltorios de color plateado y media panela de droga, seguidamente ingresamos a una de las habitaciones de la casa donde los funcionarios encontraron en la primera gaveta de un ropero la cantidad de siete (07) envoltorio s más de droga, además de la cantidad de 573,00 Bolívares en efectivo que seguramente eran de la venta de esa droga que allí se encontraba, para después trasladamos hasta la sede del CICPC, a declarar todo lo vi allí. Es todo".

Que el ciudadano G.S., refirió lo siguiente:

Resulta ser que el día de hoy como a las 05:45 horas de la tarde, iba transitando por el centro de San Fernando, cuando de repente una comisión identificada del CICPC, me pidió que sirviera de testigo en un allanamiento que iban a realizar en el barrio las Marías de esta ciudad, acepte sin problema alguno, y me traslade con ello junto a otro testigo el cual desconozco el nombre, una vez en la residencia los funcionarios decomisaron presunta droga, y se trajeron tres personas detenidas…

Por lo tanto no se puede desestimar el referido delito, o tal actuación de aprehensión, por lo alegado por la defensa en la audiencia de presentación, en el sentido de que no fue presentada la orden de allanamiento a los residentes, o tener la existencia cierta de violaciones a los derechos y garantías constitucionales de los imputados por parte de los funcionario actuantes en el allanamiento, cuando se constatan del acta policial y acta de visita domiciliaria que dicho allanamiento fue practicado en la dirección descrita a saber: BARRIO LAS MARIAS, CALLE CIRCUNVALACIÓN; CASA S/N, PINTADA DE COLOR NARANJA; CON REJAS DE COLOR BLANCA; MUNICIPIO SAN FERNANDO, ESTADO APURE, en presencia de dos testigos hábiles a saber M.V. Y G.S., los cuales son contestes en señalar como fue efectuado el allanamiento y lo incautado en el procedimiento; constando en autos igualmente tres (3) reconocimientos médicos legales suscrito por el DR. J.G.S., Experto profesional especialista II, Medico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San F.E.A., practicados a los imputados de autos A.Y.C.D.R., N.J.M.C., y MARELISA JOZAIBEL S.Z., de los cuales se evidencia que no presentan lesiones o signos de violencia. Que mucho menos puede ser considerado como sustento para requerir la nulidad de lo actuado el hecho de que el color de la residencia no coincida con lo plasmado en la orden de allanamiento e inspección técnica, puesto que, considerando lo incipiente de la investigación, corresponderá al Ministerio Público determinar en el transcurso de la misma tal situación

Así mismo, respecto del valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia de la culpabilidad de los imputados, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa incipiente del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requiere fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación de los imputados. Y así se decide.

Por ello es que este jurisdicente considera que están llenos los extremos de los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como flagrante la aprehensión de los ciudadanos NEIDO BOGADO, R.M., E.E., L.C., W.B., L.B., A.G.; y como consecuencia de ello se declara sin lugar, la solicitud de nulidad de la aprehensión y de las actuaciones policiales que fuere requerida y/o planteada por la Defensa Privada ABG. M.A.A. E IVN E.L.. Y así se decide.

Que por otro, lado siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En cuanto a las precalificaciones que hace en esté acto, el Ministerio Público a saber por los delitos de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, con la agravante del artículo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas, obre este tipo penal se tiene que en el hallazgo de la evidencia colectada al momento de la aprehensión, se trato de la cantidad de .- Un (01) envoltorio de forma rectangular elaborado en material orgánico color marrón y material sintético de color rojo parcialmente transparente contentivo de fragmentos vegetales de color paro verdoso y semillas del mismo color, con un peso neto de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO (254) GRAMOS se le practico a la muestra y a sus componentes el examen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE A.R.) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO para presunta MARIHUANA. 2.- Treinta y siete (37) envoltorios elaborados en papel aluminio todos contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, con un peso neto total de CIENTO DIECISIETE (117) GRAMOS se le practico a la muestra y a sus contenedores el examen físico y reacción química (REACCIÓN DE SAL DE A.R.) para MARIHUANA, arrojando resultados POSITIVO para presunta MARIHUANA, tal como se evidencia del acta de colección de muestra y entrega de evidencia, sustancia que se encontraba en la residencia allanada, que dichas sustancias fueron colectadas en el interior de la residencia allanada donde residen los ciudadanos A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174 y que de visita se encontrare la ciudadana MARELISA JOZAIBEL S.Z., este Tribunal admite el tipo penal DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, con la agravante del artículo 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas. Y como consecuencia de ello se declara sin lugar la oposición que hace la defensa privada a tal tipo penal. Y así se decide.

Requiere el Ministerio Público medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, y MARELISA JOZAIBEL S.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-19.406.899, medida a la cual se opuso la Defensa Privada, alegando la nulidad de la aprehensión, por violaciones a derechos y garantías constitucionales, y que como ya se señalo fue decreta sin lugar.

Considera este jurisdicente señalar, que a los efectos de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se hace necesario verificar que se encuentren llenos los supuestos de los artículo 236 numerales 1º 2º y 2, y 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se hace necesario referir lo siguiente.

En lo que respecta al artículo 236 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene la comisión de un hecho punible a saber el de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con la agravante del artículo 163 numeral 3º de la Ley Orgánica de Drogas, que merecen penas privativas de libertad de entre ocho (8) a doce (12) años de prisión, que son de reciente data a saber 2-6-2014, y cuya acción penal resulta imprescriptible conforme lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a los fundados elementos de convicción que deben existir a tenor de lo establecido en el artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida requerida por el Ministerio Público, se tienen los siguientes: Acta policial de fecha 2-6-2014, suscrita por los funcionarios NEIDO BOGADO, R.M., E.E., L.C., W.B., L.B., A.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación “A” San F.E.A., quienes dejan constancia de cómo se produjo la aprehensión, y de los objetos colectados. Actas de derechos de los imputados de autos. Orden de allanamiento de fecha 28-5-2014 expedida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. Acta de visita domiciliaria, levantada en la misma fecha en que se produjo el allanamiento, donde se evidencia lo colectado en el mismo, y esta suscrita tanto por los funcionarios actuantes como por los testigos presénciales del mismo. Acta de inspección técnica Nº 1031-14, suscrita por los funcionarios actuantes, practicada al sitio del suceso, donde se deja constancia de las características del mismo, y su distribución, así como lo colectado. Experticia de reconocimiento a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento. Los registros de cadena de custodia de todo lo colectado en el procedimiento. Actas de entrevistas a los testigos M.V., Y G.S.. Reconocimiento médicos legales practicados a los ciudadanos A.Y.C.D.R., N.J.M.C., y MARELISA JOZAIBEL S.Z., donde se evidencia que no presentan signos de violencia. Y acta de colección de muestras y entregas de evidencia donde consta que la cantidad de sustancia incautada resulto ser: 1.- Un (01) envoltorio de forma rectangular elaborado en material orgánico color marrón y material sintético de color rojo parcialmente transparente contentivo de fragmentos vegetales de color paro verdoso y semillas del mismo color, con un peso neto de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO (254) GRAMOS se le practico a la muestra y a sus componentes el examen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE A.R.) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO para presunta MARIHUANA. 2.- Treinta y siete (37) envoltorios elaborados en papel aluminio todos contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, con un peso neto total de CIENTO DIECISIETE (117) GRAMOS se le practico a la muestra y a sus contenedores el examen físico y reacción química (REACCIÓN DE SAL DE A.R.) para MARIHUANA, arrojando resultados POSITIVO para presunta MARIHUANA.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delitos graves, con pena que supera los diez (10) años en su límite máximo, que los imputados no tiene un arraigo definido en el Estado.

Que señalado lo anterior, oportuno es referir que el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, en sentencias reiteradas, y para ello se cita la sentencia Nº 1712 del 12 de septiembre de 2001, estableció lo siguiente:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999...

En efecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza lo siguiente:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

El artículo 271 Constitucional, establece lo siguiente:

…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio publico o el trafico de estupefacientes…

De allí que, el Tráfico de Estupefacientes, cuya acción también es imprescriptibles, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado y que al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversa convenciones internacionales, entre otras la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

En el preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, el preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron; sobre el mal de la narcodependencia:”…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal…”.

A título de patrón, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Crímenes de lesa humanidad:

1. - A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

En cuanto a considerar el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de lesa humanidad, ha sido criterio reiterado en sentencias Nros. 1485, del 28 de junio de 2002, 128 del 19 de febrero de 2005, 1654 del 13 de julio de 2005, 2507 del 5 de agosto del mismo año, 3421 del 9 de noviembre de ese año, 147 del 1 de febrero de 2006, 1529 del 9 de noviembre de 2009, y 1728 del 10 de diciembre del mismo año, citando parcialmente las Nros. 1728 y 1529.

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1728 del 10 de diciembre de 2009, se estableció lo siguiente:

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales ‘Estos delitos no gozarán de beneficios procesales’, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del ‘peligro de fuga’ de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de ‘peligro de fuga’ o de ‘obstaculización de la investigación’, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga

. (Cursivas de este Tribunal).

En sentencia Nº 1529 del 9 de noviembre del 2009, de la referida Sala, se estableció lo siguiente:

En el presente caso, la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante estableció que el respectivo Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, ‘a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo de la incautación de la droga… obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse el delito del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas’, por lo que declaró que el sentenciador de instancia no se acogió ‘al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad

.

De la lectura del fallo objeto de la pretensión de protección constitucional que nos ocupa, no observa la Sala que la referida Corte de Apelaciones haya actuado con abuso de poder ni que se haya extralimitado en sus atribuciones, pues de manera atinada dicho órgano jurisdiccional estimó que no sólo se había acreditado de manera cierta la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, sino que además, por estar en presencia de una causa penal seguida contra la hoy accionante por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, ‘no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad’.

De los criterios antes transcritos, no queda duda alguna que la Sala Constitucional consideró los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 constitucional, para los cuales, se niegan los beneficios procesales que puedan llevar a su impunidad, dada su connotación; criterio sostenido igualmente por dicha Sala en sentencia Nº 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), donde se dispone que:

…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: ‘(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

.

Así mismo la Sala de Casación Penal, entre ellas, la sentencia N° 359 del 28 de marzo de 2000, donde se indicó lo siguiente:

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos…

. (Cursivas de este Tribunal).

De modo que, al estar en el presente caso, frente a un delito de lesa humanidad, que entre otros atenta contra los derechos humanos, como el derecho a la vida, afecta intereses a nivel mundial, puede este Juzgador considerar tales circunstancias al momento de otorgar tales beneficios.

De allí que se estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones a derechos humanos y crímenes de guerra, no se distinguió entre las dos categorías de beneficios, a saber procesales como postprocesales, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post-procesales.

Como último criterio jurisprudencial, tenemos la sentencia N° 128, de fecha 19-02-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, que estableció lo siguiente:

No puede el Tribunal de la república otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 numerales 1° 2° 3° y 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso, siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechos como se encuentran las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237, Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en el sentido de conceder la libertad a los referidos imputados, por cuanto la misma seria insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide.

En lo que respecta a la ciudadana S.Z.M.J., considerando que la orden de visita domiciliaria era dirigida a la residencia ubicada en el Barrio Las Marías, calle circunvalación, casa s/n Municipio San Fernando, Estado Apure, lugar en el cual fue constatado que residen los ciudadanos M.C.N.J., y CORDERO DE R.A.Y., quien en su declaración son contestes en referir que la ciudadana S.Z.M.J., no reside en el sitio donde se produjo la visita domiciliaria, lo cual corroborado con los recaudos consignados por el defensor privado de la misma, a saber c.d.r., constancia de buena conducta, de trabajo, y control de asistencia del sitio donde labora dicha ciudadana a saber Liceo Bolivariano A.J.d.S., se evidencia que la misma reside en el sector L.H., vereda 03, casa 03. Municipio San Fernando. Estado Apure, que a la misma no le fue colectado al momento de su detención ninguna evidencia de interés criminalístico o sustancias estupefacientes o psicotrópicas adheridas a su cuerpo; que el primer envoltorio colectado en dicho allanamiento fue en el interior de la residencia objeto de la visita domiciliaría, específicamente en objeto denominado peinadora, en la primera gaveta que conforma la misma, y que se encontraba dentro de la residencia donde estaban los ciudadanos M.C.N.J., y CORDERO DE R.A.Y., que en segundo envoltorio fue colectado en la parte posterior de la residencia en medio de dos paredes.

Que si bien es cierto la ciudadana S.Z.M.J., se encontraba en la residencia que fue objeto de allanamiento, no es menos cierto y así se repite que la misma señala, así como los demás imputados y la defensa privada, que se encontraba de visita luego de que saliera de su sitio de trabajo ubicado en el Liceo A.J.d.S., tal como se evidencia de la hoja de asistencia de dicha institución educativa; es por lo que quien aquí decide considera necesario imponerle a la ciudadana S.Z.M.J., medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de la contenida en el artículo 242 numeral 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, como serian presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse al sitio donde se suscitaron los hechos; ello por considerar que con dicha medida quien aquí decide, ve garantizadas las resultas del proceso y de la investigación. Como consecuencia de ello se acuerda sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público en contra de dicha ciudadana, así como la solicitud de libertad plena requerida por el Defensor Privado.

Se acuerda la incineración de la sustancia incautada conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se acuerda la incautación preventiva de todos los objetos incautados en el procedimiento, y los cuales serán colocarlos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, conforme a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al no evidenciar quien aquí decide violaciones a derechos y garantías constitucionales, considera necesario decretar sin lugar el remitir copias certificas de las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, para que apertura una investigación en contra de los funcionarios actuantes.

Se determina como centro de reclusión de los ciudadanos M.C.N.J., y CORDERO DE R.A.Y., la sede del Internado Judicial. Quedan notificadas las partes conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

La aprehensión en flagrancia de conformidad con las previsiones del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos A.Y.C.D.R., N.J.M.C., y MARELISA JOZAIBEL S.Z. y siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el Procedimiento Ordinario. Como consecuencia de ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteado por la defensa privada

Se acoge la precalificación Fiscal otorgada a los hechos, como el delito de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte concatenado con el 163 numeral 7º de la Ley Orgánica de Drogas.

MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano; A.Y.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V-8.191.797, N.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V-21.316.174, por estar llenos los supuestos de los Artículos 2236.1.2.3 y 237 ordinales 2° 3° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la precalificación presentada se presume la comisión de un hecho punible que no esta prescrito, por estar latente el peligro de fuga a razón de la pena a aplicar. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad plena y medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad realizada por la defensa, tomando en consideración que con la medida ya impuesta resultas mas que suficientes para garantizar las resultas de la investigación.

Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, a favor de la ciudadana S.Z.M.J., conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, como serian presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse al sitio donde se suscitaron los hechos, y como consecuencia de ello se acuerda sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público.

Se acuerda la incineración de la sustancia incautada conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se acuerda la incautación preventiva de todos los objetos incautados en el procedimiento, y los cuales serán colocarlos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, conforme a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al no evidenciar quien aquí decide violaciones a derechos y garantías constitucionales, considera necesario decretar sin lugar el remitir copias certificas de las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, para que apertura una investigación en contra de los funcionarios actuantes.

Se determina como centro de reclusión de los ciudadanos M.C.N.J., y CORDERO DE R.A.Y., la sede del Internado Judicial.

Líbrese BOLETA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados A.Y.C.D.R., N.J.M.C., y MARELISA JOZAIBEL S.Z., de conformidad con el artículo 240 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, mientras se tramita el recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo por parte del Ministerio Público. Cúmplase.

Dada sellada y firmada en la sala de audiencias del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal de San Fernando. Estado Apure, a los cinco (5) día del mes de junio del dos mil catorce (2014) siendo las 06:55 horas de la tarde.

ABG. E.M.B.L..

JUEZ PRIMERO DE CONTROL.

LA SECRETARIA

ABG. DELIA MARGARITA LOPEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. DELIA MARGARITA LOPEZ

EXP No. 1C-19.739-14

EMBL..-