Decisión nº PJ0072014000046 de Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Cabimas. de Zulia (Extensión Cabimas), de 25 de Marzo de 2014

Asunto: VP21-L-2013-004

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: F.J.R.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número V-11.458.655, domiciliado en Los Puertos de Altagracia, municipio M.d.e.Z..

Demandada: INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 14 de enero de 2000, bajo el No. 12, Tomo 2-A, domiciliada en el municipio M.d.e.Z..

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurrió el ciudadano F.J.R.O., representado judicialmente por el profesional del derecho J.T.Q.O., e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DE ENFERMEDAD PROFESIONAL U OCUPACIONAL contra la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA); correspondiéndole inicialmente su conocimiento al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 10 de enero de 2013, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, la cual se verificó el día 05 de marzo de 2013 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien a su vez, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional a los fines previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE LA DEMANDA

1. - Que comenzó a proporcionar sus servicios personales desde el día 20 de septiembre de 2010 para la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), quién a su vez se desempeña como contratista de la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, SA, (PEQUIVEN), desempeñando el cargo de Andamiero I cuyas funciones y/o actividades eran las de armar y desarmar andamios en las áreas del Complejo Petroquímico Anas M.C. en el horario comprendido desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las cuatro horas de la tarde (04:00 p.m.), devengando un salario integral de la suma de cuatrocientos setenta y un bolívares (Bs.471,oo) semanales, hasta el día 21 de octubre de 2011 cuando fue despedido en forma injustificada a pesar de ser Delegado de Prevención de Seguridad, Salud e Higiene en el Trabajo y encontrarse suspendido médicamente por presentar una discopatía lumbo sacra: protusión discal L5-S-1 consideradas y certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago como una “enfermedad ocupacional agravada por el trabajo” que le ocasionó una “discapacidad total y permanente para el trabajo habitual”, con limitaciones para actividades que requiera trabajo con posturas forzadas y repetitivas de la columna vertebral, bipedestación y/o sedestación prolongada y manipulación de las cargas.

2. - Que durante sus reposos médicos, la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), sufragó todos los gastos médicos en los que tuvo que incurrir, pagándole adicionalmente, todos los salarios durante la ocurrencia de los mismos.

3. - Reconoce que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), lo inscribió ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; sin embargo, incumplió con su obligación de notificar su enfermedad al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, razón por la cual, tiene una responsabilidad subjetiva al haber introducido riesgos laborales dentro de su actividad los cuales causaron estragos a su salud.

4. - Reclama a la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), la suma de trescientos sesenta mil cuatrocientos treinta y dos bolívares (Bs.360.432,oo), por concepto de responsabilidad objetiva conforme a las previsiones establecidas en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores; las indemnizaciones contenidas en el ordinal 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las indemnización por lucro cesante, daño emergente y daño moral contenidas en los artículos 1273, 1275, 1185 y 1196 del Código Civil, así como las costas y costos del proceso, incluyendo honorarios profesionales de Abogado.

   ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. - Admitió la relación de trabajo con el ciudadano F.J.R.O. y la fecha de su culminación, el cargo de andamiero y horario de trabajo desempeñado, el ultimo salario integral devengado, que se encontraba inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que cumplió con su obligación de brindarle asistencia médica y sufragó todos los gastos médicos en que incurrió, tal y como lo establece la Convención Colectiva que rige la Industria Petroquímica.

2. - Niega, rechaza y contradice de forma absoluta la fecha de inicio invocada por el ciudadano F.J.R.O. en el escrito demanda, argumentando en su descargo, que fue el día 04 de octubre de 2010, negando a su vez, que tuviera conocimiento que estuviese suspendido para el momento de la finalización de la relación de trabajo y que siga suspendido actualmente, por cuanto la obra para la cual fue contratado terminó y para ese momento se encontraba activo según los exámenes médicos practicados al efecto.

3. - Niega, rechaza y contradice que haya incurrido en violación de alguna normativa constitucional y legal porque es fiel cumplidora de las normas que regulan la materia de seguridad, higiene y s.l. de todos sus trabajadores, y por tanto, la inexistencia de un accidente de trabajo y muchos menos de una enfermedad ocupacional producto de la prestación de sus servicios y/o de un hecho ilícito alguno porque nunca estuvo obligado a trabajar bajo la acción de condiciones disergonómicas sobre las cuales trata el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

4. - Niega, rechaza y contradice las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano F.J.R.O. en su escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que no existe la enfermedad ocupacional invocada ni tampoco cometió hecho ilícito del cual se pudiera derivar la misma.

   LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Habiéndose admitido la relación de trabajo, la fecha de culminación, el último salario integral devengado, el cargo, la jornada y horario de trabajo desempeñado, quedan por dilucidar los siguientes hechos:

1. - Determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo acaecida entre el ciudadano F.J.R.O. durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA).

2. - Determinar la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por el ciudadano F.J.R.O., así como la responsabilidad de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA).

3. - Determinar si le corresponden o no al ciudadano F.J.R.O. las indemnizaciones reclamadas por concepto de la enfermedad padecida.

   DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

   En función de ello, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

   En este sentido, los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, fijándose de acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda.

   Ahora, tratándose también el caso sometido a la jurisdicción, de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por C.D.F. contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: J.F.C.P. contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: Á.A.C. contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; sentencia número 487, expediente 2009-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA, establecieron que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.

   Cónsono con lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 760, expediente 02-137, proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, SACA, ratificada en sentencia número 447, expediente 09-1516, de fecha 26 de abril de 2011, caso: A. ÁLVAREZ contra FERROALUMINIO, CA, (FERRALCA), y sentencia número 713, expediente 2010-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, delimitaron en primer lugar los requisitos exigidos para dar la contestación a la demanda en los juicios laborales así como la regla general sobre la carga de la prueba en esta materia, estableciendo que si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil (léase: responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora y por último, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   De esta manera, le corresponde al ciudadano F.J.R.O. la carga de la prueba de demostrar si la enfermedad que padece es producto del trabajo desempeñado por él, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del esfuerzo físico realizado durante sus labores habituales de trabajo, pues lo controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   Como efecto del principio de libertad probatoria, este juzgador pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en el proceso.

   DE LA PARTE ACTORA

1. - Promovió contrato de trabajo y examen pre empleo, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), y en ese sentido, se les confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los aspectos mas relevantes a este asunto, que el ciudadano F.J.R.O. prestó sus servicios personales desde el día 20 de septiembre de 2010 como Andamiero I en la ejecución del contrato de servicio denominado “Suministro e Instalación de Andamios” dentro del Complejo Petroquímico A.M.C.. Así se decide.

2. - Promovió cuentas individual de asegurado, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), y en ese sentido, se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los aspectos mas relevantes a este asunto, que el ciudadano F.J.R.O. tiene señalado el día 04 de octubre de 2010 como fecha de inicio de la relación de trabajo. Así se decide.

3. - Promovió récipes médicos o informes emanados del Centro Médico de Terapia Respiratoria Los Puertos CA, los cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por lo que este juzgador debe aclarar que estamos frente a un documento emanado de un tercero ajeno a este proceso, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, han debido ser ratificadas por su emisor mediante la prueba testimonial ó mediante la prueba informativa con la finalidad de garantizarle a su oponente los principios de contradicción y control sobre la misma y; al no ocurrir tal situación en este asunto, son desechadas del proceso. Así se decide.

4. - Promovió resonancias magnéticas de columna lumbo sacra realizadas en la Unidad de Diagnóstico por Imagen Indio Mara, los cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por lo que este juzgador debe aclarar que estamos frente a un documento emanado de un tercero ajeno a este proceso, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, han debido ser ratificadas por su emisor mediante la prueba testimonial ó mediante la prueba informativa con la finalidad de garantizarle a su oponente los principios de contradicción y control sobre la misma y; al no ocurrir tal situación en este asunto, son desechadas del proceso. Así se decide.

5. - Promovió informe médico y presupuesto de gastos para operación quirúrgica, los cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por lo que este juzgador debe aclarar que estamos frente a un documento emanado de un tercero ajeno a este proceso, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, han debido ser ratificadas por su emisor mediante la prueba testimonial ó mediante la prueba informativa con la finalidad de garantizarle a su oponente los principios de contradicción y control sobre la misma y; al no ocurrir tal situación en este asunto, son desechadas del proceso. Así se decide.

6. - Promovió informe expedido por el Centro de Diagnostico Integral Alto Viento II adscrito a la Misión Barrio Adentro del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por no haber sido ratificado en el proceso; sin embargo, es de hacer notar que la referida instrumental se ubica dentro de la categoría de documentos públicos administrativo, los cuales gozan de la presunción de veracidad y certeza conforme a las previsiones establecidas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hasta que sean desvirtuados por prueba en contrario, y en ese sentido, se le confiere valor probatorio, demostrándose que el ciudadano F.J.R.O. padecía de una lumbalgia aguda, indicándole como tratamiento fisioterapias. Así se decide.

7. - Promovió reclamo laboral ante el Sindicato Nacional de Trabajadores Petroquímicos, Petroleros y Filiales de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por no haber sido ratificado en el proceso; sin embargo, este órgano jurisdiccional las desecha del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

8. - Promovió planilla de registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser copia fotostática simple, y al no haber demostrado su autenticidad mediante la consignación de su original o por otro medio de prueba que acredite su existencia, es evidente, que debe ser desechado del proceso. Así se decide.

9. - Promovió constancia de registro de delegado de prevención y planilla de registro de delegados de prevención expedidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser impertinente a la causa; sin embargo, este órgano jurisdiccional las desecha del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

10. - Promovió justificativo expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, de fecha 17 de octubre de 2011, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser impertinente a la causa; sin embargo, este órgano jurisdiccional las desecha del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

11. - Promovió récipe médico y hoja de consulta de fecha 09 de enero de 2012 expedido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital M.N.T. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser impertinente a la causa; sin embargo, este órgano jurisdiccional las desecha del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución ya que se trata de un requerimiento de implantes para una intervención quirúrgica. Así se decide.

12. - Promovió copias fotostáticas de informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser copia fotostática simple; sin embargo, de las actas que conforman este asunto, se desprende que ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano F.J.R.O. consignó copia certificada del mismo, y en ese sentido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose:

    Que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), incumplió con los siguientes deberes y obligaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, a saber: a.- no constituyó ni registró el comité de seguridad y s.l.; b.- no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; c.- no posee un servicio de seguridad y salud en el trabajo; d.- no posee un programa de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo de equipos, maquinarias y herramientas de trabajo; e.- no suministró por escrito a los trabajadores de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres al ingresar a sus puestos de trabajo, así como al producirse un cambio en el proceso laboral; f.- no cuenta con un programa de inspección de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado; g.- no tiene un programa de formación y capacitación para los trabajadores que laboran o laboraron en la obra de suministro e instalación de andamios; h.- no tiene un registro de datos de seguridad de los materiales y sustancias que puedan afectar la salud de los trabajadores y trabajadoras que laboran en la obra de suministro e instalación de andamios; i.- no cuenta con un programa de protección de información para los trabajadores y trabajadoras y adolescentes con síndrome de inmunodeficiencia adquirida, discapacidad y mujeres embarazadas; j.- inexistencia de la notificación de descripción del cargo a los trabajadores y trabajadoras; k.- no cuenta con un estudio de relación persona, sistema de trabajo y maquinaria para cada uno de los puestos de trabajo; l.- no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales; m.- no suministró el análisis de riesgos en el trabajo a los trabajadores y trabajadores al inicio de la actividad, así como los medios y medidas para prevenirlos; n.- no realizó ni suministró periódicamente exámenes de salud preventivos a los trabajadores; y, ñ.- inexistencia de certificaciones de equipos de eslinga utilizadas por los trabajadores en el desarrollo de sus operaciones. Así se decide.

13. - Promovió certificación de enfermedad ocupacional y notificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), razón por la cual se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenidos en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que al F.J.R.O. se le certificó una discopatía lumbo sacra: protusión discal L5-S1 que le ocasionó una “discapacidad total y permanente para el trabajo habitual” con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas de la columna vertebral, bipedestación prolongada y manipulación manual de cargas. Así se decide.

14. - Promovió copias y originales de expediente administrativo número 008-2012-03-244 sustanciado y decidido por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia, el cual fue impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser copia fotostática simple; sin embargo, este juzgador las desecha del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

    ñ) Promovió hoja de consulta de fecha 01 de octubre de 2012 expedido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital M.N.T. adscrito al Instituto Venezolano de los seguros Sociales, siendo impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), por ser impertinente a la causa, y al verificarse tal circunstancia, se desecha del proceso por no ofrecer ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

    o) Promovió originales de certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo impugnados por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), porque la fecha de suspensión no coincide con la fecha de emisión.

    Bajo esta postura procesal, este juzgador debe señalar que dentro de las normas de reposos temporales y permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se establece que los reposos médicos prescritos por médicos particulares no tienen validez legal para los trabajadores asegurados, a menos que sean avalados por un medico que trabaje en la referida institución a través de la forma 14-73, y deberán señalar la fecha de la cita y de su emisión la cual concordará con la fecha de inicio de la incapacidad.

    La excepción a esta regla está referida al hecho de que el caso de que el trabajador – paciente, presente pruebas suficientes de que ha estado imposibilitado de reclamar su reposo a tiempo y que la discapacidad temporal se inició con fecha anterior a la certificación, el médico podrá dar un reposo retroactivo, pero por un periodo que no exceda a los seis (06) días.

    De una revisión de los certificados de incapacidad, se desprende que no fueron suscritos por el médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día en que el trabajador acudió a solicitar la incapacidad temporal por efecto de la patología padecida, así como tampoco dentro de los seis (06) días siguientes a su otorgamiento, razón por la cual, duda acerca de la fecha de expedición del período de incapacidad del ciudadano F.J.R.O., es evidente, que deben ser desechados del proceso, aunado al hecho de no arrojar ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

2. - Promovió la testimonial jurada del ciudadano A.J.M.T., venezolano, mayor de edad, domiciliado en el municipio M.d.e.Z..

   Este medio de prueba no fue evacuado en el proceso. Así se decide.

   DE LA PARTE DEMANDADA

1. - La “constancia de notificación de riesgos por puesto de trabajo” fue reconocida por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 04 de octubre de 2010, la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), le notificó de aquellos factores inherentes y asociados a las operaciones que son realizadas en el puesto de trabajo y sus alrededores, que son producto, generalmente, de las instalaciones y equipos. Es decir, fue notificado y aleccionado sobre las acciones de los agentes de riesgo que le pudieren causar una condición de accidentabilidad, enfermedad y de daños a la salud mediante la identificación de los mismos y de los principios de prevención de éstos en las condiciones y medio ambiente general del trabajo donde prestó y ejecutó sus labores de trabajo. Así se decide.

2. - La constancia de registro de trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue reconocida por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 04 de octubre de 2010 fue inscrito por la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

3. - La constancia de apertura del Libro de Actas del Comité de Seguridad y S.L., fue impugnada por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O. argumentando que en ningún momento fue reconocido como delegado sindical.

   Bajo esta postural procesal, este juzgador debe traer a colación que la eficacia de las pruebas instrumentales (documentos públicos o privados) descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento (expreso o tácito), por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad (léase: artículo 83 Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y/o el desconocimiento de firma (léase: artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O. en la audiencia de juicio de este asunto, no se desprende que haya sido impugnada o desconocida en forma expresa conforme a los supuestos de hecho previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni que haya sido tachada conforme a los parámetros o supuestos establecidos en el artículo 83 ejusdem, razón por la cual, se debe desestimar las observaciones hechas, y conferirle valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales aperturó el Libro de Actas de Reuniones del Comité de Seguridad y S.L. de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA). Así se decide.

4. - Planillas de Asistencia de Trabajadores: a.- divulgación de política seguridad, higiene y ambiente; b.- divulgación de plan de emergencia; c.- divulgación de plan de desechos; d.- charlas de amarre de andamios; e.- divulgación de procedimiento y/o prácticas de trabajo seguro (pts), f.- análisis de riesgos en tareas específicas (arete); g.- análisis de riesgo operacional (aro); h.- charlas de código de colores, de objetos que caen, complacencia, donde están los extintores, campamento, mente en la tarea, actitud preactiva, hojas de seguridad o msdn, entre otros.

   Se deja expresa constancia que las anteriores documentales fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), le proporcionó la información necesaria e indispensable para realizar el diagnostico y la determinación en los lugares de trabajo los riesgos físicos, químicos, biológicos, disergonómicos, psicosociales y meteorológicos, utilizando las herramientas y los métodos adecuados de identificación sistemáticos y sistémicos durante la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.

5. - Constancia de entrega de implementos de seguridad. Estas documentales fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), le proporcionó los equipos necesarios de protección personal para su utilización en el desempeño de sus labores habituales de trabajo. Así se decide.

6. - Certificación y resultados de espacios confinados. Estas documentales fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), le proporcionó la información necesaria para aplicar las medidas de prevención y control para la entrada y durante los trabajaos en espacios confinados mediante las prácticas de trabajo seguro, siendo recomendado para la realización de los referidos trabajos. Así se decide.

7. - Relación de exámenes practicados y resultados. Estas documentales fueron reconocidas por la representación judicial del ciudadano F.J.R.O., en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual, se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), estaba en capacidad física para realizar el trabajo para el cual fue contratado. Así se decide.

8. - Promovió prueba informativa a la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA SA, (PEQUIVEN) con la finalidad de informar hecho hechos litigios de este asunto.

   Este medio de prueba fue evacuado en el proceso; sin embargo, es desechado porque de su análisis y estudio no se desprende ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.

9. - Promovió prueba informativa a la Sala de Registro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que informara sobre hechos litigios relacionados con este asunto.

   Este medio de prueba fue evacuado en el proceso, razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), no constituyó ni registro el Comité de Seguridad y S.L. ante la referida entidad pública. Así se decide.

10. - Promovió prueba informativa a la Unidad Integral de S.O. a los fines de que informara sobre hechos relacionados con esta causa.

    Este medio de prueba fue evacuado en el proceso, razón por la cual, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que al ciudadano F.J.R.O. se le practicaron los exámenes de ingreso y egreso de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), con diagnostico apto para los mismos. Así se decide.

11. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.F. y L.U., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio M.d.e.Z..

    Este medio de prueba no fue evacuado en el proceso. Así se decide.

    CONCLUSIONES

    Trabada como ha sido la controversia en los términos antes reseñados y con vista a las pruebas aportadas al proceso, este juzgador conforme con los principios de justicia y equidad y el derecho pertinente al caso sometido a esta jurisdicción, observa, lo siguiente:

    En primer lugar, se debe determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo acaecida entre el ciudadano F.J.R.O. y la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), y al efecto, se observa:

    De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contrato de trabajo y de las cuentas individual de asegurado expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende con meridiana claridad que el ciudadano F.J.R.O. comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), el día 20 de septiembre de 2010 y fue inscrito el día 04 de octubre de 2010 ante la mencionada institución o dependencia pública. Así se decide.

    En segundo lugar, se debe determinar la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por el ciudadano F.J.R.O., así como la responsabilidad de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), al efecto se observa:

    La enfermedad es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.

    Bajo esta premisa, La enfermedad profesional, tiene su estructura normativa de carácter legal, en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 562, conceptualizándola en la siguiente forma: constituye una enfermedad profesional de trabajo o del trabajo el estado patológico contraído por el trabajador con ocasión de la prestación del trabajo, o por la exposición al ambiente que el laborante se encuentra obligado a realizar la labor para la cual ha sido contratado; bien que puede ser consecuencia originada por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, por condiciones de carácter ergonómicas o meteorológicas, por factores de índole psicológicos o de carácter emocional; que se manifiestan por una lesión orgánica, o se materializan en trastornos enzimáticos o bioquímicos que tengan carácter temporal o permanente.

    El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

    En razón de lo anterior, podemos concluir que la enfermedad profesional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador, de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador.

    En cuanto al régimen de indemnizaciones, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa o agravado de él.

    Ahora bien, dada la naturaleza de las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano F.J.R.O., en su escrito de la demanda, y ante la postura procesal asumida por la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), le corresponde a él demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues lo controvertido radica en lo profesional ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral como lo ha dejado sentado los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales tenemos en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por C.D.F. contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: J.F.C.P. contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: Á.A.C. contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; sentencia número 487, expediente 2009-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA, entre otras que se ratifican en esta oportunidad.

    En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.

    De igual forma, al tratarse de reclamos de indemnizaciones por daños materiales, lucro cesante y morales previstas en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, el trabajador debe presentar todas las pruebas tendientes a demostrar el hecho ilícito, esto es, que la enfermedad se originó por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial.

    Con relación a las Indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva Patronal reclamada por el ciudadano F.J.R.O. en el escrito de la demanda, es de advertir que la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales con el establecimiento de instituciones, normas, lineamientos y órganos que garanticen a todos los trabajadores (as) todos sus derechos sobre condiciones de trabajo, específicamente, los relativos a seguridad y salud, y; a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, deberá indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de esas normas de prevención.

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: D.A.C. contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL R.M. contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: G.D.C.A. contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: A.P.I. contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: R.V.P. contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: M.G. contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.

    De los medios de pruebas aportados al proceso, en especial del “examen pre empleo” y “resultas de la prueba informativa a la Unidad Integral de S.O.”, se determinó que el ciudadano F.J.R.O. al momento de practicarse el examen médico pre-ocupacional ó pre-empleo, se encontraba apto para prestar sus servicios personales como andamiero para la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), dentro del Complejo Petroquímico A.M.C., sin indicarse o hacerse constar en el legajo médico que padeciera de alguna patología que afectara su capacidad para realizar el trabajo contratado, lo cual le permitiría eximirse de la responsabilidad de cualquier infortunio laboral.

    De las copias certificadas del “expediente de investigación de origen de la enfermedad y certificación” sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, se determinó que el ciudadano F.J.R.O. desempeñó el cargo de andamiero al servicio de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), en las instalaciones del Complejo Petroquímico A.M.C., donde desarrolló actividades de armar y desarmar andamios con una altura desde un (1) metro hasta ochenta (80) metros; traslado de material de un camión a otro, actividad realizada una vez al mes y que implicaban exigencias posturales estáticas en bipedestación prolongada, esfuerzo postural, cuclillas y dinámicas tales como flexión, extensión e inclinación del tronco, manipulación manual de cargas (halar, levantar, empujar y trasladar) con pesos que oscilan entre diez (10) hasta veinte (20) kilogramos, que le ocasionó una discopatía lumbar, protusión discal a nivel de las vértebras L4-L5, las cuales son patologías que constituyen estados patológicos o enfermedades agravada por el trabajo, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas de la columna vertebral, bipedestación prolongada y manipulación manual de cargas.

    Esta forma de actuar tuvo su consecuencia en el hecho de que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), no cumplió con lo siguiente: a.- no constituyó ni registró el Comité de Seguridad y S.L.; b.- no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; c.- no posee un servicio de seguridad y salud en el trabajo; d.- no posee un programa de mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo de equipos, maquinarias y herramientas de trabajo; e.- no suministró por escrito a los trabajadores de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres al ingresar a sus puestos de trabajo, así como al producirse un cambio en el proceso laboral; f.- no cuenta con un programa de inspección de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado; g.- no tiene un programa de formación y capacitación para los trabajadores que laboran o laboraron en la obra de suministro e instalación de andamios; h.- no tiene un registro de datos de seguridad de los materiales y sustancias que puedan afectar la salud de los trabajadores y trabajadoras que laboran en la obra de suministro e instalación de andamios; i.- no cuenta con un programa de protección de información para los trabajadores y trabajadoras y adolescentes con síndrome de inmunodeficiencia adquirida, discapacidad y mujeres embarazadas; j.- inexistencia de la notificación de descripción del cargo a los trabajadores y trabajadoras; k.- no cuenta con un estudio de relación persona, sistema de trabajo y maquinaria para cada uno de los puestos de trabajo; l.- no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales; m.- no suministró el análisis de riesgos en el trabajo a los trabajadores y trabajadores al inicio de la actividad, así como los medios y medidas para prevenirlos; n.- no realizó ni suministró periódicamente exámenes de salud preventivos a los trabajadores; y, ñ.- inexistencia de certificaciones de equipos de eslinga utilizadas por los trabajadores en el desarrollo de sus operaciones.

    De otra parte, la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), a pesar de haber demostrado que le hizo entrega al ciudadano F.J.R.O. la “notificación de riesgos por puesto de trabajo”, los “implementos de seguridad personal”, los “planillas de asistencia de trabajadores o cursos y adiestramiento” no logró demostrar que los factores de riesgos disergonómicos como: colocar, levantar, empujar y halar cargas de pesos variables con movimientos de flexión y extensión de columna lumbar, tareas repetitivas y esfuerzos posturales dentro de una jornada de trabajo obedecían a una condición distinta a las reseñadas en párrafos anteriores, y por ende, se da por demostrada la existencia del hecho ilícito. Así se decide.

    Determinado lo anterior, este juzgador pasa determinar el monto al cual asciende las Indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva Patronal, pasando a ello de la siguiente manera:

    De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este juzgador considera justo y equitativo conceder al ciudadano F.J.R.O. como indemnización patrimonial por la discapacidad total y permanente que tiene para el trabajo habitual la cantidad de tres (03) años, a salario integral, el cual quedó establecido en la suma de cuatrocientos setenta y un bolívares (Bs.471,oo) semanales, equivalentes a la suma de sesenta y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs.67,28) diarios, que multiplicados por los un mil ochenta días (1.080) días que comprende la indemnización mínima acordada, obtenemos la suma de setenta y dos mil seiscientos sesenta y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs.72.662,40). Así se decide.

    Con relación a las indemnizaciones derivados del daño material o emergente previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 1273 del Código Civil, este juzgador debe acotar que el referido daño consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor.

    En ese sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen que el daño material se haya causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados y determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, razón por la cual, los jueces debemos examinar cada caso en particular para determinar si ha habido o se ha configurado el daño propiamente dicho.

    Aplicando la doctrina al caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, el ciudadano F.J.R.O. en ningún momento logró demostrar la ocurrencia de gastos por costo de las medicinas, exámenes practicados, atención médica entre otros, que ascendieran a la suma de setenta mil bolívares (Bs.70.000,oo), razón por la cual, se declara la improcedencia de lo peticionado. Así se decide.

    Con relación al lucro cesante, este juzgador debe realizar las siguientes consideraciones:

    El artículo 1273 del Código Civil establece la institución jurídica del lucro cesante, el cual es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la otra.

    La doctrina y la jurisprudencia mas acreditada, en cuanto a los perjuicios (entiéndase: futuros o lucro cesante) afirman que es menester que sean perjuicios ciertos y determinados o determinables, no bastando con meras expectativas de ganancias, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjeturales sin base o fundamento en la realidad de las cosas, es decir, se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por la víctima y la utilidad, ganancia, provecho o beneficio que se le ha privado, siendo el deber de los jueces examinar cada caso en particular para determinarlos.

    En el caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental Zulia, le certificó al ciudadano F.J.R.O. que padece de una discopatía lumbar: protusión discal a nivel de las vértebras L4-L5, las cuales son patologías que constituyen estados patológicos o enfermedades agravada por el trabajo, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas de la columna vertebral, bipedestación prolongada y manipulación manual de cargas.

    En el escrito de la demanda, el ciudadano F.J.R.O. para reclamar el lucro cesante como utilidad o ganancia del cual se le ha privado, acude al hecho de manifestar no poder percibir la remuneración que normalmente hubiera percibido si no fuese por la discapacidad que ha generado la enfermedad, pues, quedó, a su juicio, sin las condiciones necesarias para realizar cualquier actividad lucrativa.

    Bajo esta óptica, podemos afirmar, que efectivamente la incapacidad total y permanente producida con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional produce una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo de la víctima en un porcentaje igual o superior al sesenta y siete por ciento (67%), >, para desempeñar la ocupación u oficio habitual; sin embargo, ella no deja una invalidez completa para el trabajo, arte u oficio porque no lo imposibilita totalmente para que realice cualquier actividad o tarea durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo, es decir, desde el punto de vista del trabajo, no se asimila a su muerte.

    Cónsono con lo anterior, recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 234, expediente 11-351, de fecha 26 de febrero de 2014, caso: R.J.E. contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, CA, estableció que el lucro cesante, como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño será improcedente cuando el trabajador no esté imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias.

    En razón de lo anterior, considera este juzgador, que lo afirmado por el ciudadano F.J.R.O. en su escrito de la demanda son hechos con fundamento en la realidad de las cosas; sin embargo, como se apuntó anteriormente, él puede desempeñar otras laborales de trabajo dentro de las limitaciones señaladas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental Zulia, y/o cualquier otra actividad laboral, y así poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, pues la enfermedad padecida no lo imposibilita para ello, y en ese sentido, se debe declarar su improcedencia. Así se decide.

    Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado por el ciudadano F.J.R.O. con ocasión de las enfermedades profesionales u ocupacionales derivadas de la prestación de sus servicios a la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), cuyo hecho desencadenante se debió a un hecho ilícito civil de ésta, y; en razón de ello, debe forzosamente declararse la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, la cual se extiende a la reparación del daño moral >, que la genera, y en ese sentido, se declara su procedencia.

    Ahora, conforme a la norma sustantiva citada anteriormente, esta reparación queda sometida a la soberana apreciación de los jueces, ya que este daño, especialmente el dolor sufrido, resulta, por su peculiar característica, de difícil apreciación y valoración, por no haber ninguna medida equivalente entre el sufrimiento y el dinero, razón por la cual, esta instancia judicial, acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: M.D.P.M. contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: M.G. contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, pasa realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:

    a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales).

    Se observa que el ciudadano F.J.R.O. padece de una discopatía lumbar: protusión discal a nivel de las vértebras L4-L5 de la columna vertebral que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

    b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

    En cuanto a este parámetro, se demostró que la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), incumplió con normas de higiene y seguridad industrial en el trabajo, a pesar de haberle hecho entrega al ciudadano F.J.R.O.d. la notificación de riesgos por puesto de trabajo, los implementos de seguridad personal y las planillas de asistencia de trabajadores o cursos y adiestramiento.

    c.- La conducta de la víctima.

    De las pruebas aportadas al proceso no se evidencia que el ciudadano F.J.R.O. hubiese desplegado una conducta negligente o imprudente con la finalidad de contribuir a causarse un daño.

    d.- Posición social y económica del reclamante.

    Del contrato de trabajo se desprende que el ciudadano F.J.R.O. para el momento en que se dicta el presente fallo, tiene cuarenta y tres (43) años de edad, casado con cuatro (04) hijos, con instrucción secundaria y que el último salario integral devengado fue de la suma de sesenta y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs.67,28) diarios.

    e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable.

    Durante los reposos médicos del ciudadano F.J.R.O., la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), sufragó todos sus gastos médicos en los que tuvo que incurrir, pagándole adicionalmente, todos los salarios durante la ocurrencia de los mismos.

    f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior al accidente de trabajo.

    Sobre este punto en particular, se observa que la enfermedad profesional u ocupacional padecida o sufrida por el ciudadano F.J.R.O. le ocasionó una disminución, reducción o limitación de su capacidad física que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, empero le permiten llevar a cabo otras actividades con las limitaciones establecidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia con la finalidad de poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar.

    g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto.

    Se establece como punto de referencia que la sociedad mercantil F.J.R.O. se desarrolla en el marco de la industria petroquímica, y por tanto cuenta con los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a que haya lugar.

    Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,oo); indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.

    Todos estos conceptos ascienden a la suma de ciento veintidós mil seiscientos sesenta y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs.122.662,40). Así se decide.

    Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de indemnización derivada de la Responsabilidad Subjetiva Patronal y Daño Moral, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil INVERSIONES AZUL, CA, (INVERAZULCA), tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos anteriormente vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: