Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 28 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteOswaldo Farrera
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

203º y 154º

Caracas, 28 de mayo de 2013

ASUNTO: AP21-L-2012-000524

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano J.V.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.421.580, representado por los abogados A.P., F.B., M.V. y R.G., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257; contra la Sociedad Mercantil La Posada del Pollo, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 1987, anotado bajo el Nº 43, tomo 18-A-SGDO, representada por los abogados D.Q. y J.R., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 117.996 y 41.099; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 5º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 31 de octubre de 2012 se celebró la audiencia de juicio en la cual los apoderados judiciales de la parte actora tacharon las documentales promovidas por la parte demandada, por lo que se tramitó la incidencia de tacha; en fecha 3 de diciembre de 2012, se celebró la audiencia de tacha la cual fue prolongada por cuanto no constaban las resultas de la experticia grafotécnica, en fecha 1 de febrero de 2013 se llevó a cabo la continuación de la audiencia de tacha, en la cual se ordenó complementar la experticia consignada; en fecha 25 de abril de 2013 se evacuó la experticia promovida en la incidencia de tacha y vista la insistencia de los apoderados judiciales de la parte actora en las resulta de la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Área Metropolitana de Caracas se acordó el traslado del Tribunal a la sede del tercero y en fecha 21 de mayo de 2013 se evacuó la resulta obtenida y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar la tacha propuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar aduce el demandante que comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 28 de abril de 1993, desempeñando el cargo de Capitán de Mesonero, devengando un salario por la casa mas porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propina; hasta el día 13 de mayo de 2011; cuando fue despedido sin justa causa sin haber recibido el pago de sus prestaciones sociales.

En tal sentido, señala que prestó servicios de lunes a lunes, desde 1993 hasta diciembre de 2006, de la manera siguiente:

  1. 1 semana: Laboraba 71 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 36 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Lunes: limpieza de salón desde las 7 a.m. hasta las 10 a.m. y luego se aseaba, comía y comenzaba a laborar como hasta las 3 p.m.; Martes a Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 11 p.m.; Viernes y Sábados: de 11:30 a.m corrido hasta las 11 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

  2. la otra semana: Laboraba 70 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 35 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Lunes: limpieza de salón desde las 7 a.m. hasta las 10 a.m. y luego se aseaba, comía y comenzaba a laborar como hasta las 3 p.m; Martes a Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes: de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; Sábados: de 1 p.m corrido hasta las 12 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

    Que desde el 1 de enero de 2007 al 12 de mayo de 2011, prestó servicios de martes a domingo (los lunes libres) cumpliendo el siguiente horario:

  3. 1 semana: Laboraba 65 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 30 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Martes: de 12 m hasta las 12 p.m. (día libre del otro capitán); Miércoles y Jueves: de 12 m. hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes y Sábados: de 11:30 a.m corrido hasta las 11 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

  4. la otra semana: Laboraba 64 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 29 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Martes; de 12 m hasta las 12 p.m. (día libre del otro capitán); Miércoles y Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes: de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; Sábados: de 1 p.m corrido hasta las 12 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

    Señala que la demandada no le cancelaba las horas extraordinarias en las cuales prestó el servicio, por lo que demandada su cancelación, así como su incorporación al salario base de calculo de los conceptos laborales, así como el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que la empresa solo le cancelaba las propinas y el porcentaje por consumo, igualmente indica que los días domingos y feriados eran cancelados de forma deficiente por cuanto no se tomo en consideración el salario realmente de devengado.

    Aduce que devengo durante la prestación del servicio los siguientes salarios anuales a saber: 1) 1997: Bsf. 100,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 45,00 por la casa, Bsf. 55,00 por propina y porcentaje; 2) 1998: Bsf. 150,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 45,00 por la casa, Bsf. 105,00 por propina y porcentaje; 3) 1999: Bsf. 350,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 50,00 por la casa, Bsf. 300,00 por propina y porcentaje; 4) 2000: Bsf. 700,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 60,00 por la casa, Bsf. 640,00 por propina y porcentaje; 5) 2001: Bsf. 850,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 60,00 por la casa, Bsf. 790,00 por propina y porcentaje; 6) 2002: Bsf. 1.000,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 75,00 por la casa, Bsf. 925,00 por propina y porcentaje; 7) 2003: Bsf. 1.200,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 75,00 por la casa, Bsf. 1.125,00 por propina y porcentaje; 8) 2004: Bsf. 4.500,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 225,00 por la casa, Bsf. 4.275,00 por propina y porcentaje; 8) 2005: Bsf. 4.500,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 280,00 por la casa, Bsf. 4.220,00 por propina y porcentaje; 9) 2006: Bsf. 4729,57 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 530,00 por la casa, Bsf. 4.199,57,00 por propina y porcentaje; 10) 2007: Bsf. 5.000,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 530,00 por la casa, Bsf. 4.470,00 por propina y porcentaje; 11) 2008: Bsf. 6.829,50 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 584,00 por la casa, Bsf. 6.245,50 por propina y porcentaje; 12) 2009: Bsf. 5.411,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 660,00 por la casa, Bsf. 4.751,00 por propina y porcentaje; 13) 2010: Bsf. 10.215,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 1.931,00 por la casa, Bsf. 8.284,00 por propina y porcentaje y; 14) 2011: Bsf. 7.772,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 2.036,00 por la casa, Bsf. 5.736,00 por propina y porcentaje;

    Expresa que de manera fraudulenta y con el uso del terror psicológico le hacían firmar los recibos de pago donde supuestamente percibía un salario por la casa, así como el pago de los días domingos y feriados, bajo la amenaza de despedirlo, por lo que no le quedaba otra alternativa que firmarlos, cuando lo cierto es que solo le pagaban una cantidad inferior a la señalada en los recibos para los salarios, ya que los domingos y feriados no los cancelaban.

    Señala que la demandada no le permitió disfrutar de 3 periodos de vacaciones, por lo que reclama el pago de los periodos correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, así como el bono vacacional 2010-2011.

    Aduce que cuando el señor J.A.G. (capitán del restaurant) disfrutaba de sus vacaciones laboró de lunes a lunes, de 12 m a las 12 p.m. por lo que reclama 55 horas extraordinarias durante los periodos que a continuación se detallan: 1) año 1994: 20 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1994 hasta el 17 de enero de 1995; 2) año 1995: 22 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1995 hasta el 19 de enero de 1996; 3) año 1996: 26 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1996 hasta el 23 de enero de 1997; 4) año 1997: 27 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1997 hasta el 24 de enero de 1998; 5) año 1998: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1998 hasta el 25 de enero de 1999; 6) año 1999: 26 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1999 hasta el 23 de enero de 2000; 7) año 2000: 29 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2000 hasta el 26 de enero de 2001; 8) año 2001: 29 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2001 hasta el 26 de enero de 2002; 9) año 2002: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2002 hasta el 25 de enero de 2003; 10) año 2003: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2003 hasta el 24 de enero de 2004; 11) año 2004: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2004 hasta el 28 de enero de 2005; 12) año 2005: 30 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2005 hasta el 27 de enero de 2006; 13) año 2006: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2006 hasta el 28 de enero de 2007; 14) año 2007: 32 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2007 hasta el 29 de enero de 2008; 15) año 2008: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2008 hasta el 28 de enero de 2009; 16) año 2009: 35 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2009 hasta el 2 de febrero de 2010; 17) año 2010: 31 días, comprendidos entre el 30 de marzo de 2010 hasta el 30 de abril de 2010 y; 17) año 2011: 46 días, comprendidos entre el 16 de febrero de 2011 al 4 de abril de 2011.

    Por todo lo expuesto, reclama el pago de los siguientes montos y conceptos a saber: 1) Bsf. 627.555,84 por antigüedad e intereses; 2) Bsf. 62.272,52 por vacaciones y bono vacacional pendiente; 3) Bsf. 4.408,54 por utilidades fraccionadas; 4) Bsf. 114.135,94 por indemnización por despido injustificado; 5) Bsf. 700,00 antigüedad viejo régimen y bono de transferencia; 6) Bsf. 131.808,47, por recargo bono nocturno; 7) Bsf. 136.340,47, por días feriados trabajados no cancelados; 8) Bsf. 527.364,65 por horas extraordinarias; 9) Bsf. 36.736,93 por salarios mínimos retenidos; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 1.683.695,00, indexación salarial, intereses de mora, costas y costos.

    En la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de la parte actora alegaron los hechos señalados en el libelo de la demanda y asimismo señalaron que no se encuentran controvertidos por la falta de contestación de la demanda la relación laboral, la jornada y el salario. Que las partes no pactaron el valor de la propina y la demandada se encuentra afiliada a Canares pero no suscribió la Convención Colectiva que pretende hacer valer, por lo que no puede hacerla valer en su favor y que los conceptos cancelados al demandante fueron cancelados sin tomar en consideración la propina, el salario realmente devengado, las horas extraordinarias, ni el 10% del servicio.

    II

    Alegatos de la parte demandada

    La parte demandada contestó extemporáneamente la demanda y en la oportunidad de la Audiencia de Juicio señaló que existen 2 aspectos fundamentales referidos a la falta de contestación a la demanda y que no conllevan a la admisión de todos los hechos contenidos en el libelo de la demanda que sean contrarios a derecho o que se encuentren desvirtuados con las pruebas aportadas a los autos por las partes, en especial los referidos a: (1) determinar un montos de salarios y (2) tener y cambiar unas cantidades de dinero por conceptos salariales establecidos en los recibos de pago que la propia parte actora consignó.

    Asimismo señala que de acuerdo a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social cuando las pretensiones sean contrarias a derecho las mismas no pueden proceder, por lo que al evacuar las pruebas se va observar que la jornada de trabajo invocada del demandante, no se corresponde con su jornada de trabajo y que no existen pruebas de las horas extraordinarias pretendidas, lo cual es su carga de la prueba por ser un exceso legal, aunado al hecho que el actor se desempeño como Capitán de Mesonero, es decir era un empleado de confianza, por lo que no se encuentra sometido a los limites de la jornada ordinaria.

    En lo que concierne al supuesto bono nocturno existe pago en algunas oportunidades del bono nocturno, pero correspondiente a los periodos que dentro de la jornada mixta formaba parte de la jornada nocturna.

    Igualmente indica que rielan a los autos los recibos de pagos de los 3 periodos de vacaciones que supuestamente se le adeudan al actor.

    Aduce que en lo que concierne a la tasación de la propina que al trabajador, su valor se encuentra establecido en la convención colectiva de la cual forma parte la demandada y que forman parte de normas legales las cuales le resultan aplicables al demandante y que el 10% le era cancelado tal como se observa en los recibos de pagos.

    Señala que respecto a las diferencias reclamadas por los conceptos pretendidos fundamentados en las diferencias salariales, que constan a los autos los recibos de pagos demostrativos de los salarios devengados por el actor.

    Igualmente solicitan sea considerados los prestamos y anticipos cancelados al demandante por las cantidades 100.600,00.

    III

    De la admisión de hechos

    En este sentido, tenemos que no obstante que la parte demandada contestó la demanda extemporáneamente, sin embargo compareció a la Audiencia de Juicio y al momento de comparecer a la celebración de la Audiencia Preliminar promovió pruebas, por lo que debemos considerar una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, en cuanto a su contrariedad a derecho o no, y el demandante tan sólo debe demostrar la prestación de los servicios, por cuanto goza de la presunción que obra en su favor, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que ésta constituya plena prueba para que el Juez pase a revisar la procedencia en derecho de lo peticionado, todo esto conforme a las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

    En este orden de ideas, tenemos que respecto al alegato de forma oral expuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada que el actor era un trabajador de confianza, lo cual es un hecho nuevo, que no fue alegado en la oportunidad correspondiente, como lo es la contestación de la demanda, pues no fue presentada por la parte demandada, por lo que mal puede ser considerado en esta etapa del proceso conforme al contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio, según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    IV

    Análisis de las pruebas

    Parte actora

    Documentales

    Que corren insertas a los folios Nº 3 al 185, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada materializaron contradicción a los folios Nº 4, 6, 8, 10, 12 al 17, 19 al 22, 24 al 29, 31, 32, 34, 36 al 39, 41 al 46, 48 al 50, 53 al 55, 57, 59 al 65, 67, 69 al 73, 75 al 78, 80, 82, 84 al 88, 90, 91 al 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106 al 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 125 al 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144 al 150, 152, 154 al 167, 169 al 173, 175 al 185, todos inclusive. Los apoderados judiciales y la parte actora insistieron en hacerlos valer señalando al respecto lo que consideraron pertinente.

    Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

    Folio Nº 3, marcada “a”, riela original de la comunicación de fecha 13 de mayo de 2011, mediante la cual la parte demandada le notifica al demandante del despido; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la forma y fecha de la terminación del nexo. Así se establece.

    Folio Nº 4, 12 al 15, 17, 19 al 21, 24, 25, 27 al 29, 32, 36 al 38, 41 al 43, 46 al 48, 53, 54, 61 al 64, 70 al 72, 76 al 78, 84 al 86, 91 al 93, 150, 155, 156, 174, rielan originales de vales y tickets; los cuales fueron desconocidas por los apoderados judiciales de la parte demandada por no estar firmado, ni suscritos. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora insistieron en su valor probatorio y señalaron que en estos folios se evidencia el salario real, que esos papelitos los realizó el demandante y que cuando le pagan los martes en efectivo lo anotaba, ese era su pago, todos los papelitos los hacía él, todos los martes, allí colocaba la propina y el porcentaje. Ahora bien y de acuerdo a lo anterior, tenemos que estos documentos emanan unilateralmente de la parte actora, por lo que no le resultan oponibles a la parte demandada de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

    Folio Nº 87, 94, 183 al 185 y sus vueltos, todos inclusive, marcadas “ñ” al “ñ5”; facturas emanadas de la demandada de fechas: (1) 22 de febrero, 25 de abril y 27 de junio de 2008; (2) 7 de enero, 27 de enero, 22 de febrero y 17 de marzo de 2010; (3) 17 de enero, 31 de marzo, 26 de abril y 26 de junio de 2009; (4) 27 de julio, 17, 23 y 28 de agosto de 2007; (5) 24 de septiembre de 2006 y las cuales fueron desconocidas por los apoderados judiciales de la parte demandada por no tener firma. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que los folios Nº 183 al 185, ambas inclusive, que esas facturas emanan de la caja registradora, con su debida identificación fiscal que demuestran que la empresa cobra el porcentaje del servicio y al momento de evacuar la presentación, exhibición, examen y compulsa el Tribunal tuvo a la vista los libros, por lo que no pueden ser desconocidos por no tener la firma. En tal sentido, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto nada aportan a la controversia respecto al pago o no del 10% por el consumo. Así se establece.

    Folio Nº 5, 7, 9, 11, 18, 23, 30, 33, 35, 40, 45, 51, 52, 56, 58, 60, 66, 68, 74, 79, 81, 83, 89, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 113,115, 117, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143, 145, 147, 151, 153, 157, marcadas “b”, “b2”, “b4”, “b6”, “b8”, “b9”, “b10”, “b12”, “b14”, “b16”, “b18”, “b20”, “c”, “d”, “d2”, “e”, “f”, “f2”, “f4”, “f6”, “g”, “g2”, “g4”, “g6”, “g8”, “g10, “g12”, “g14”, “g16”, “g18”, “h”, “h2”, “h4”, “h6”, “h8”, “h10”, “h12”, “h14”, “h16”, “h18”, “i”, “i2”, “i4”, “i6”, “i8”, “i10”, “i11”, “i14”, “i16”, “i18” (recibo anexo), “i20” (recibo anexo), “j1”, “j3”, “j4” (recibos anexos); rielan copias al carbón de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor del actor; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados al demandante, tales como: (1) sueldo empleado, (2) bono nocturno, (3) horas extras, (4) b. comida día libre, (5) 10% y propina – montos fijos que se incrementaron durante la vigencia del nexo y periodos en los cuales no se realiza pago alguno por estos conceptos - , (6) libres y/o feriados, (7) domingo trabajado; durante los meses de enero a septiembre, noviembre y diciembre de 2007; enero de 2003; septiembre y diciembre de 2004; diciembre de 2005; agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2006; febrero hasta agosto y de octubre hasta diciembre de 2008; desde febrero hasta octubre y diciembre de 2009; de enero hasta julio y de septiembre hasta diciembre de 2010; febrero, marzo, mayo de 2011; periodos allí señalados. En lo que respecta a los vueltos de cada uno de estos folios, los cuales presentan notas manuscritas realizadas por la parte actora; se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues no le resultan oponibles a la demandada. Así se establece.

    Folio Nº 6, 8, 9, 10, 22, 26, 31, 34, 39, 44, 49, 50, 55, 57, 59, 65, 67, 73, 75, 80, 82, 88, 90, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 149, 152, 154, 158, 171, 175, marcadas “b1”, “b3”, “b5”, “b7”, “b9”, “b11”, “b13”, “b15”, “b17”, “b19”, “b21”, “b22” (vale anexo), “d1”, “d3”, “f1”, “f3”, “f5”, “f7”, “g1”, “g3”, “g5”, “g7”, “g9”, “g11”, “g13” (vales anexos), “g15”, “g17” (vale anexo), “g19”, “h1”, “h3”, “h5”, “h7”, “h9”, “h11”, “h13”, “h15”, “h17”, “h19” (anexo 2 facturas emanadas de la demandada, de fechas 22 y 29 de diciembre de 2009) “i1”, “i3”, “i5”, “i7”, “i9”, “i11”, “i13”, “i15”, “i17”, “i19”, “i21”, “j”, “j2”, “j5”, “m2”, “m5”, rielan nóminas selladas por la demandada de capitán de mesoneros y anfitrionas de los años 2007, 2010 y los meses de septiembre y diciembre de 2004; diciembre de 2005; agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2006; de febrero hasta agosto y de octubre hasta diciembre de 2008; desde febrero hasta octubre y diciembre de 2009; enero, febrero, marzo, mayo de 2011; las cuales fueron desconocidas e impugnadas por los apoderados judiciales de la demandada por no ser el sello de la empresa, ni presentar firma de la demandada, las cuales emanan de la parte actora y que a todo evento una cosa es el dinero que se cobra por propina y otra cosa es valor que se le otorga a ese derecho y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora insistieron en hacerlas valer pues eran realizadas por la exigencia de la parte demandada. En tal sentido, debemos advertir que la afirmación realizada por la parte actora y sus apoderados judiciales en la audiencia de juicio referida a que estos documentos eran realizados por el actor por la exigencia de la demandada, es un hecho nuevo, que no fue señalado en el libelo de la demandada y que no puede ser admitido en esta etapa procesal, por lo que en consecuencia se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues emanan unilateralmente de la parte actora y no le resultan oponibles a la parte demandada. Así se establece.

    Folio Nº 159, marcada “k”, riela comunicación emanada de la parte demandada a favor de la parte actora, de fecha 25 de agosto de 2009, mediante la cual hace constar que presta servicios desde el 28 de abril de 1993, desempeñando el cargo de encargado de personal, devengando un sueldo promedio mensual de Bsf. 4.500,00 incluyendo porcentajes y bonificaciones; la cual fue impugnada por los apoderados judiciales de la parte demandada ser una copia fotostática y no emanar de su representada, pues esa firma no es atribuible a la demandada, quien no tiene departamento de recursos humanos y esa persona allí identificada no trabaja en la empresa, no tiene sello de la empresa como si el folio marcado “a” sobre la cual no fue presentada observación. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora insistieron en su valor señalando que es legible, esta firmada por la empresa, que no debe estar firmado por el trabajador, que es una copia, que la relación laboral no fue negada; que ese documento fue entregada al demandante por la señora C.V., quien trabajo 7 años en la empresa; que fue despedida en abril de 2011; ella era la secretaria, trabajaba en la oficina, ella era la que hacia las nominas de pago, ese documento era para un crédito que le iban a dar para vivienda, ella le pidió permiso a los encargados y le dijeron que se la dieran, tienen las mismas características, tiene el mismo sello, se han realizado 2 tipos de ataques; primero por carecer de firmar a lo cual aclaró que no debe estar firmada por el trabajador y luego vino el segundo medio de ataque, por ser copia y señalando que el folio Nº 3, los cuales tienen los mismos elementos; es un documento fundamental para el salario del año 2009. En tal sentido, tenemos que el documento cuestionado es una copia simple, la cual se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la parte actora no presento el original o un medio de auxilio que demuestre su certeza. Así se establece.

    Folio Nº 160 al 168, marcada “l” al “l8”, rielan recibos de pagos de utilidades de los años 2000, 2002 sin firma, 2004 sin firma, 2005, 2007 sin firma, 2008, 2006 sin firma, 2010 sin firma y sobre los cuales los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron durante la audiencia de juicio que también fueron consignadas en originales y debidamente firmadas pero sin los agregados o alteraciones de forma manuscrita de “s.m. 144”, “s.m 190”, “sueldo 321, + 300.000 = 904.960,00”, “s.m. 405”, “sul. m 614”, “s.m 799”, “sm 879”, “sm 1.223, -50 días, 30” y “sueldo. M. 512” lo cuales impugnan. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que los folios Nº 160 al 161, no tienen añadiduras, el folio Nº 162, tiene un añadido que fue un bono que le cancelaron de Bsf. 300.000,00, todos esos pagos eran en efectivo y los folios Nº 163 al 168, ambos inclusive, esos añadidos era el sueldo mensual de la empresa, las cuales todas las realizó el demandante. En tal sentido, tenemos que los agregados o alteraciones realizadas por la parte actora no le resultan oponibles a la parte demandada, por vulnerar el principio de alteridad de la prueba, ya que fueron realizados unilateralmente por la parte actora, por lo que se desechan del proceso y respecto al contenido de los recibos – sin atender a las alteraciones - , se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos cancelados al actor por utilidades en cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece.

    Folio Nº 169, 170,172 y 173, “marcadas “m”, “m1”, “m3” y “m4”, rielan copias de los recibos de bono vacacional y vacaciones de los años 2004-2005, 2006, 2007, 2008 y 2009-2010 y sobre los cuales los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que se impugnan las alteraciones y que refieren a periodos que no fueron reclamados. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que el folio Nº 169 refiere a las vacaciones 2004-2005, las vacaciones no disfrutadas son 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 y 2011; en el folio Nº 170 las notas manuscritas la realizó el actor; en los folios Nº 171 y 175, eran realizadas a solicitud de la parte demandada para llevar el control de los pagos semanales por propina y porcentaje. Así pues, tenemos que los agregados o alteraciones realizadas por la parte actora en los vueltos de los folios Nº 170 y 173, no le resultan oponibles a la parte demandada, por vulnerar el principio de alteridad de la prueba, por lo que se desechan del proceso y respecto al contenido de los recibos – sin atender a las alteraciones - , se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos cancelados al actor por vacaciones, bono vacacional y las fechas en las cuales sale y se reintegra de sus vacaciones en cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece.

    Folio Nº 176 al 182, marcadas “n” al “n5”, rielan actas de visitas de inspecciones a la sede de la demandada, de fechas 24 de marzo y 17 de junio de 2010, así como informe de propuesta de sanción, de fecha 17 de junio de 2010, todas emanadas de la Inspectoría del Trabajo y las cuales fueron impugnadas por los apoderados judiciales de la parte demandada por ser copias simples y de su contenido no se evidencia nada favorable a las partes, ya que son generalidades y resultan impertinentes. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que los folios Nº 176 al 182, ambos inclusive, son copias de documentos administrativos que tienen pleno valor, emana de un funcionario, esta en castellano, no es genérica, se observan los ítems verificados por el funcionario en presencia de los representantes de la demandada. En tal sentido, tenemos que respecto a estas documentales la Inspectoría del Trabajo informó que constan en sus archivos las mismas, por lo que se les confieren valor probatorio respecto a las actuaciones realizadas por el funcionario del trabajo allí referidas, sin embargo nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, pues no hacen mención expresa al horario y salario del demandante. Así se establece.

    Folio Nº 139 al 152, ambas inclusive, rielan copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Trabajo consignadas por los apoderados judiciales de la parte actora, en fecha 23 de abril de 2013 y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron oposición e impugnación que riela a folios Nº 174 al 177, ambos inclusive, lo cual fue ratificado en la audiencia de juicio señalando que su aportación es extemporánea, ya que los únicos documentos aportados a los autos hasta los últimos informes son lo documentos públicos negóciales y no los documentos públicos administrativos, así como que impugnan su contenido por falso supuesto de hecho, ya que se desvirtúan la veracidad de la que gozan los documentos consignados con las pruebas aportadas a los autos, por lo que no arrojan elemento probatorio alguna a favor del promovente advirtiendo que no existe sanción alguna respecto a los falsos incumplimientos que allí se señalan.

    Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron durante la audiencia de juicio que no existe contestación, por lo que hay confesión y se tienen admitidos los hechos de la jornada, salario, existencia de la relación laboral, fechas de ingreso y egreso, la terminación de la relación laboral; desde el mismo momento que se promovieron las pruebas se acompañaron los documentos marcados “n” a la “n6”, donde se evidencia que la empresa demandada luego de haber sido inspeccionada y reinspeccionada por los funcionarios adscritos al Ministerio se deja constancia del exceso de la jornada laboral, el no pago de las horas extras, bono nocturno, feriados y que la empresa no les paga el salario mínimo por lo menos hasta el año 2009, ya que en el 2010 adecuó los pagos, no sabemos si por la sentencia del Rucio Moro, eso se acredito, ya que los testigos señalaron que los hacían firmar recibos, que constaba un salario que no devengaba, se evidenció de esa prueba, por supuesto un poco recogiendo lo que dice el Dr. D.Q. es un documento publico administrativo, que el valor que tiene va estar dentro de la esfera de su potestad jurisdiccional de resolución de conflictos, pero que evidentemente de ese documento publico administrativo se evidencia que de paso no fue atacado por la empresa demandada en su oportunidad se evidencian los ítems que la empresa no cumple, resaltando los antes señalados y que si ese acto adolece de vicios debió ejercerse un recurso de nulidad, sin embargo no se realizó nada al respecto y lo cual se corresponde con la prueba de informes, debiendo recordar que los salarios de los recibos de pagos fueron atacados por falsedad ideológica quedando demostrado el abuso de firma en blanco, que prosperó la tacha del contenido y existe duplicidad del contenido respecto a las documentales marcadas “h” y que respecto a las utilidades canceladas de acuerdo a la convención colectiva, que existen 2 convenciones, la primera no le es aplicable a la demandada porque proviene de una reunión normativa laboral donde la empresa no fue convocada, ni de paso, no tiene ninguna extensión esa convención colectiva de trabajo, no le es aplicable y entonces no hay tarifación del derecho de propina allí y la otra convención colectiva es descentralizada que no tiene efectos expansivos o automáticos, por lo que no le resulta aplicable al actor.

    En lo que respecta a la consignación estos documentos públicos administrativos luego de haberse celebrado la Audiencia Preliminar resulta oportuno destacar la sentencia Nº 154 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de marzo de 2012, caso R.A.T.N. contra E.R.U., en la cual se establece:

    Pues bien, respecto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo ha establecido esta Sala en reiteradas decisiones que los mismos participan de la naturaleza jurídica de los documentos administrativos, toda vez que emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

    En este sentido, la Sala Constitucional en decisión N° 1307, de fecha 22 de mayo del año 2003, ratificada en sentencia N° 4992, de fecha 15 de diciembre del año 2005, con relación a los documentos públicos administrativos, señaló lo siguiente:

    ...El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige...

    En relación al documento público administrativo, esta Sala de Casación Social, mediante decisión Nº 782 de fecha 19 de mayo de 2009, estableció lo siguiente:

    (…) los documentos administrativos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, pues no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial) y mucho menos a los instrumentos privados, otorgándole entonces la doctrina civilista la categoría o el nombre de “documentos públicos administrativos”, por conservar éstos de todos modos el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley; empero, la prueba que se deriva de tales instrumentos administrativos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla, y en consecuencia, desvirtuarla en el proceso, mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

    (omissis)

    Ahora bien, según la doctrina civilista, los “documentos públicos administrativos” a diferencia del documento público negocial (artículo 1357 del Código Civil), no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala de Casación Social comparte, por lo que subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el “documento publico administrativo”, debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la audiencia de juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem.

    Consecuente con lo anteriormente expresado, la Sala observa que la parte actora en su escrito de pruebas no promueve las copias certificadas del expediente administrativo del cual se constata que la prescripción de la acción había sido interrumpida, por lo que la oportunidad legal para aportarlas al proceso había precluido, no obstante, del escrito de promoción de pruebas de la demandada, específicamente al folio 79 de la 1° pieza del expediente, se observa que el demandado solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maturín del Estado Monagas, a los fines de que informara, entre otras cosas, si ante dicha Inspectoría constaba procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos intentado por la trabajadora demandante y solicitó copia certificada de la totalidad del expediente, no constando en el proceso respuesta oportuna de ello.

    El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, tenemos que los documentos públicos administrativos consignados por los apoderados judiciales de la parte actora no fueron promovidos en la Audiencia Preliminar, que es la oportunidad legal correspondiente, por lo que resultan extemporáneos y en consecuencia no pueden ser apreciados por este Sentenciador. Así se establece.

    Testimoniales

    Del ciudadano L.E.A.H. quien previó juramento de Ley señaló a las interrogantes formuladas que: (1) laboró para la demandada como mesonero; (2) el salario era por puntos y jerarquía, los mesoneros tenían 3 puntos, los capitanes 7 puntos y los ayudantes 2 puntos; (3) conoce al demandante porque trabajó con él; (4) cree que el actor tenía 7 puntos; (5) trabajo (testigo) desde 2007 hasta mediados de 2008; (6) semanalmente recibía (testigo) Bsf. 450,00 aproximadamente; (7) la jornada de trabajo (testigo) era de 11:30 a.m a 3:00 p.m., descanso de 3:00 p.m., hasta las 7:00 p.m., y luego desde las 7:00 p.m hasta el cierre; (8) los fines de semana era mas largo porque había mas gente; (9) el demandante tenía esa jornada porque era el capitán y tenía que esperar que los empleados salieran para él salir.

    La anterior testimonial no nos merece fe, por resultar contradictoria ya que señala un horario que no se corresponde con los indicados por las partes, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

    En lo que respecta a los ciudadanos J.W.O.F. y E.d.C.G.F., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

    Exhibición

    Del original de las documentales señaladas en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, es decir:

    1) Registro de días y horas de descanso, así como el horario de trabajo, se dejó constancia que la demandada no los exhibió el registro de horas de descanso por no ser una exigencia de la norma y señaló que en todo caso el horario de trabajo establece el descanso; en cuanto al horario de trabajo fueron exhibidos y consignados a los autos en copias simples (folios Nº 26 y 27, de la pieza Nº 2) los correspondientes al 29 de junio de 1993 y la posterior modificación de fecha 31 de diciembre de 2011 (que rige actualmente en la empresa). Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandante señaló que la jornada de su representado se encuentra subsumida en esos turnos, en el entendido que los lunes hacía labores de mantenimiento, la empresa tiene permiso para laborar los domingos, sin embargo, el recargo no fue pagado; en cuanto al primer horario señaló que se encuentra alterado, motivo por el cual lo tacha por falsedad ideológica y en cuanto al segundo horario indicia que ya el trabajador no prestaba el servicio.

    Así las cosas, tenemos que:

    Respecto al registro de días y horas de descanso, mal pudiéramos aplicar consecuencia alguna pues la parte actora no consignó copia de los documentos que pretende hacer valer mediante la exhibición, ni aportó los datos del supuesto contenido de los mismos. Así se establece.

    En lo que concierne a los horarios exhibidos, tenemos que el primero horario de trabajo fue tachado por la parte demandante y se tramitó la respectiva incidencia, sin embargo, de los elementos probatorios promovidos, nada aportó a los fines de demostrar la alteración o falsedad de este documento, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio al folio Nº 27, de la pieza Nº 2 y de su contenido se evidencia la autorización otorgada por el funcionario del trabajo a la demandada, para prestar servicios de lunes a domingo, el primer turno de 8 a.m a 1 p.m. y 1:30 p.m. a 4:30 p.m. y el segundo turno de 4:30 p.m. a 8:30 p.m. y de 9 p.m. a 12 p.m. y cada trabajador dispone de 1 día libre semanal. Así se establece.

    En cuanto al segundo horario que riela al folio Nº 26, de la pieza Nº 2, tenemos que efectivamente se refiere un período en el tiempo para el cual ya el reclamante no prestaba servicios a favor de la demandada, es decir 31 de diciembre de 2011, motivo por el cual nada aporta al proceso y se desecha. Así se establece.

    2) Registro de horas extras, se dejó constancia que la demandada consignó el libro de horas extras laboradas por los trabajadores y las trabajadoras de la empresa, dentro de los cuales no se encuentra ningún registro del demandante, en el período de la formación del libro. Por su parte, el apoderado judicial de la parte reclamante señaló que el nexo laboral con el actor comenzó desde 1993, por lo que no se cumplió con la exhibición y además señalan que no se laboran horas extras y en los recibos de pago se refleja el pago de este concepto, los cuales no se indicaron en el libro; expresa que no tiene la certeza que la empresa llevara un libro de horas extras por el período no exhibido pero es una obligación legal hacerlo. En este aspecto, el demandante indicó que la demandada no llevaba ese libro y siempre el pago fue deficiente y desde el 2009, comenzaron a ir al Ministerio del Trabajo. Así las cosas, tenemos que mal pudiéramos aplicar consecuencia alguna por su no exhibición, pues la parte actora no consignó copia de los documentos que pretende hacer valer mediante la exhibición, ni prueba alguna de haber laborado el supuesto horario indicado en el libelo de la demanda, lo cual era su carga de la prueba por ser excesos legales. Así se establece.

    3) Cartel de fijación de método o modo de cálculo en caso de salario variable, se dejó constancia que no fue exhibido por cuanto no fue suministrado por la empresa y señaló que de autos no hay elementos favorables a los exorbitantes montos pretendidos por la parte demandante, ni la metodología de cálculo. Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora señaló que debe aplicarse la consecuencia establecida para el 10% y la propina. En tal sentido, se observa que su falta de exhibición nada aporta al proceso, pues no se encuentra controvertido que el demandante devengaba un salario mixto comprendido por una parte fija y una parte variable, derivada de las propinas y el 10% del servicio. Así se establece.

    4) Nóminas de pago desde el 28 de abril de 1993 hasta el 15 de mayo de 2011, se dejó constancia que no fue exhibido y el apoderado judicial de la demandada indicó que no existe obligación legal alguna de llevarlas, pues se trata de un sistema de registro y lo que ordena la Ley es la entrega de comprobantes referentes a los pagos efectuados y esos constan a los autos. Así las cosas, tenemos que mal pudiéramos aplicar consecuencia alguna por su no exhibición, pues la parte demanda consignó los recibos de pago del actor. Así se establece.

    5) Recibos de pago, el apoderado judicial de la demandada señaló que cursan a los autos. En este sentido, este Juzgador dejó constancia que estos documentos serán analizados mas adelante, es decir, con las documentales promovidas por la parte demandada. Así se establece.

    Presentación, exhibición, examen y compulsa

    Riela del folio Nº 2 al 21, ambas inclusive, de la pieza Nº 2, acta levantada por este Juzgado en fecha 16 de octubre de 2012 y sus anexos, así como acta de consignación de documentos, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora expresaron que fueron exhibidos un solo Libro Diario que abarca 25 años de ejercicios económicos, contrario a la Ley porque cada ejercicio económico el libro debe ser cerrado; dicho libro se llevaba de forma mensual pero no fueron exhibidos todos los respaldo que avalaran esos asientos, motivo por el cual no se pudo materializar la prueba y deben tenerse como ciertos los salarios invocados en el libelo de demanda en cuanto a su conformación y cuantificación. Con respecto al Libro de Ventas, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que fueron exhibidas unas simples impresiones que pudieron ser manipuladas por la empresa y ésta tiene la obligación por el Código de Comercio, mantener el físico de esos libros de forma empastada y solo se permite en informático es la declaración, pero el Libro de Venta debe llevarse. Sin embargo, de dichos reportes se evidencian las ventas pero de los recibos de pago del actor no se observa el pago de porcentaje de venta y propina, pues estos conceptos los utilizaban para pagarle el salario; aunado a lo anterior, señaló que el 10% de consumo se obtiene de las ventas netas.

    Al respecto, los apoderados judiciales de la parte demandada indica que este juicio se ha llevado con solo los dichos de la parte actora, pues no hay elemento probatorio del cual pueda evidenciarse que su representada haya obligado o llevado al demandante a circunstancias como las narradas en el libelo de demanda de que fue forzado a que firmara unos recibos y en cuanto al libro diario indicó que no existe norma alguna que exija que sea un solo libro por año; la información es mensual; esta prueba es concreta y solo se refiere al demandante, respecto al cual sus soportes están en autos que son los recibos de pago. En lo atinente al Libro de Ventas, fue debidamente presentado y analizado; considera que en los recibos que no reflejan pago de porcentaje por comisión, es porque quizás el actor no lo devengó para ese período.

    Así las cosas, este Juzgador observa que dichos libros diario y de ventas nada aporta al proceso, pues no se encuentra controvertido que el demandante devengaba un salario mixto comprendido por una parte fija y una parte variable, derivada de las propinas y el 10% del servicio. Así se establece.

    Informes

    1) Inspectoría del Trabajo en el Norte del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no constaban a los autos, motivo por el cual se acordó la práctica de una Inspección Judicial en la sede de dicho organismo, cuya acta de fecha 17 de mayo de 2013, riela a los folios Nº 155 al 172, ambos inclusive, de la pieza Nº 2 y sobre los cuales los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que no existe una providencia administrativa que soporte los dichos de los funcionarios aunado al hecho que constan a los autos elementos probatorios que desdicen lo allí indicado, por lo que nada aportan a favor de actor, no se encuentra detallado y muchos ítems son irrelevantes a la causa. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio por los motivos expresados al momento de referirse a las documentales que rielan a los folios Nº 139 al 152, ambos inclusive, de la pieza Nº 2. Así las cosas, tenemos que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que no consta permiso para trabajar horas extraordinarias, ni solicitud de registro y sellado de libros de horas extras de la parte demandada y rielan las actas de visitas de inspecciones e informe de sanción, las cuales fueron consignadas por la parte actora y ut supra valoradas por el Tribunal, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas. Así se establece.

    Folio Nº 176 al 182, marcadas “n” al “n5”, rielan actas de visitas de inspecciones a la sede de la demandada, de fechas 24 de marzo y 17 de junio de 2010, así como informe de propuesta de sanción, de fecha 17 de junio de 2010, todas emanadas de la Inspectoría del Trabajo y las cuales fueron impugnadas por los apoderados judiciales de la parte demandada por ser copias simples y de su contenido no se evidencia nada favorable a las partes, ya que son generalidades y resultan impertinentes. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que los folios Nº 176 al 182, ambos inclusive, son copias de documentos administrativos que tienen pleno valor, emana de un funcionario, esta en castellano, no es genérica, se observan los ítems verificados por el funcionario en presencia de los representantes de la demandada. En tal sentido, tenemos que respecto a estas documentales la Inspectoría del Trabajo informó que constan en sus archivos las mismas, por lo que se les confieren valor probatorio respecto a las actuaciones realizadas por el funcionario del trabajo allí referidas, sin embargo nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, pues no hacen mención expresa al horario y salario del demandante. Así se establece.

    2) Registro Nacional de Empresas y Establecimientos (R.N.E.E), cuya evacuación fue desistida tal como consta del acta de fecha 25 de abril de 2013, lo cual fue homologado por el Tribunal mal podría otorgarle valor probatorio. Así se establece.

    3) Alcaldía del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, se dejó constancia que riela al folio Nº 168 al 209 de la pieza Nº 1, así como que la parte actora observó que en el mes de marzo de 2009, el monto de ventas por la empresa coincide con el declarado ante dicha Alcaldía y demuestran las ventas que no fueron distribuidas entre los mesoneros el monto correcto. Por su parte, la demandada no presentó observaciones. En tal sentido, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos declarados por la empresa como ingresos brutos mensuales al Ente Municipal, los cuales sin embargo nada aportan respecto al 10% del servicio cobrado por la empresa. Así se establece.

    Parte demandada

    Documentales

    Las cuales corren insertas a los folios Nº 3 al 83, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2 y folios Nº 3 al 130, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 3, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora materializaron contradicción de: Cuaderno de recaudos Nº 2: folios Nº 3 al 39, ambos inclusive, marcadas “b” hasta la “b38”, Nº 24, marcada “c”, Nº 25 al 83, marcadas “d” hasta la “d108”, y; Cuaderno de recaudos Nº 3: folios Nº 3 al 28, ambos inclusive, marcadas “d109” al “d155”, Nº 29, marcada “e”, Nº 30 al 35, ambos inclusive, marcada “v1” hasta la “v12”; Nº 36, marcada “v13”, y “v14”; todos inclusive. Los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en hacerlos valer señalando al respecto lo que consideraron pertinente.

    Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

    Cuaderno de recaudos Nº 2:

    Folio Nº 3 al 83, ambos inclusive, marcadas “b” hasta “d108” y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que: (1) los folios Nº 3 al 23, ambos inclusive, marcadas “b” hasta la “b39”, se tachan por falsedad ideológica, ya que su contenido no se corresponde con la realidad, no contienen el 10% del consumo y se evidencia el pago de las horas extraordinarias las cuales no se registran el libro de horas extraordinarias; (2) Nº 24, marcada “c” tiene alteraciones y tachaduras, las letras no se corresponde con las del actor, se alteró el documento, por lo que pudiéramos estar en presencia de un delito, se tacha de conformidad con el artículo 1381 del Código Civil pues encima de la firma de actor se colocaron unas letras y unas cantidades que el actor no lleno; (3) Nº 25 al 83, marcadas “d” hasta la “d108”, se tachan por falsedad ideológica, ya que su contenido no se corresponde con la realidad de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto para las marcadas “b” hasta “b38”. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en la validez de: (1) folios Nº 3 al 23, ambos inclusive, que fueron tachados y sobre los cuales fue promovida la exhibición de estos documentos; (2) folio Nº 24 que tiene una corrección de tippex y en su contenido se lee que lo enmendado vale y después tiene la firma del trabajador, lo cual cumple con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; (3) folio Nº 25 al 83, ambos inclusive, las marcadas “d” al “d9” fue promovida la exhibición de esos documentos y “d8” es original, se observan todos los beneficios cancelados al actor y se encuentran firmados por el actor;

    Cuaderno de recaudos Nº 3:

    Folio Nº 3 al 130, ambos inclusive, y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que: (1) Nº 3 al 28, ambos inclusive, marcadas “d109” al “d155”, se tachan por falsedad ideológica, ya que su contenido no se corresponde con la realidad; (2) Nº 29, marcada “e”, se desconocen los montos allí cancelados, por ser deficientes; (3) Nº 30 al 35, ambos inclusive, marcada “v1” hasta la “v12” refiere a vacaciones que no están siendo demandadas pero que sin embargo para el momento que se haga la experticia complementaria del fallo con respecto al salario del actor, las diferencias por supuesto que le correspondan al actor por ser derechos irrenunciables se nivelen, pero no se demandan las vacaciones allí señaladas; (4) Nº 36, marcada “v13”, no están siendo demandadas mas allá de las diferencias que le correspondan al actor y la marcada “v14”, se tacha por cuanto en la firma del trabajador colocaron en lapicero en una letra que no es del trabajador unos datos maliciosos para tratar de señalar que el trabajador supuestamente salio de vacaciones el 2 de septiembre y regreso en octubre de 2008; (5) Nº 37, marcada “v15” y “v16” se tachan por cuanto el contenido fue extendido maliciosamente sobre la firma en blanco del trabajador, pues el 3 de noviembre de 2009 no salió de vacaciones, por lo que es falso; (6) Nº 38, marcada “u1”, no están demandados este concepto y fue cancelado con un salario errado; (7) Nº 39 al 40, marcada “u2” y “u3”, es un documento ilegal, pues esos pagos de manera anual violan el articulo 108 de la Ley del Trabajo y que deben ser considerados como adelantos de prestaciones pero que no afectan las tasas de intereses, por ser inconstitucionales; (8) Nº 41 al 56, marcadas “u4a” al “u15”, no se demanda esos periodos, pero por supuesto hay una diferencia en el salario, se utilizó un salario de Bsf. 7.500,00 para los años 1999, 2000 y 2001, las cuales se determinara mediante la experticia; (9) Nº 57 al 63, marcadas “p1” al “p6”, fueron reconocidos esos montos y eran para comprar uniformes para trabajar del “p1” al “p5”, el “p6” no fue deducido de los montos demandados, por lo que pide sea considerado; (10) Nº 64 y 65, marcada “q”, es irrelevante e inoficioso, por ser una obligación del patrono de notificar los riesgos y como no se reclama accidente alguno; (11) Nº 66 y 67, marcada “r”, es un acta de fecha 25 de abril de 2011, en el cual el actor insiste en el reclamo y que de acuerdo al principio de comunidad de la prueba; (12) Nº 68 al 71, ambas inclusive, marcada “s”, es inoficioso por cuanto el actor desistió de ese procedimiento; (13) Nº 74 al 130, ambas inclusive, es una convención colectiva que fue celebrada en fecha 25 de marzo de 1998 por FETRAHOSIVEN y unas personas que mencionan acá, así como la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) en la cual la posada del pollo no formó parte de esa convención colectiva “marcada t”, y no le resulta aplicable, lo que pretende la demandada es hacerla valer a pesar que no fueron signatarios, la convención colectiva es derecho pero que no le resulta aplicable, no es centralizada, ni por rama de actividad, ni tiene decreto de extensión obligatoria de la misma por el Ejecutivo, ni fue convocada para aplicarle los artículos 534 y 536 de la Ley Orgánica del Trabajo y respecto a la marcada “w”, tiene un auto de deposito de esa convención colectiva que ya ni siquiera proviene de una normativa laboral, sino entre CANARES en representación de sus empresas afiliadas entre las cuales no se encuentra la demandada y que de acuerdo al 521 de la Ley Orgánica del Trabajo en su auto de deposito no se arropa a la Posada del Pollo, esa convención colectiva es la última no hay otra desde el año 2003, por lo que no le resulta aplicable la tarifación de la propina, en consecuencia no sea tarifado por lo que forma parte del salario. Al respecto, los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en la validez de: (1) folios Nº 3 al 28, ambos inclusive, que fueron tachados y sobre los cuales fue promovida la exhibición de estos documentos; (2) folio Nº 29 la parte actora reconoce la firma y de su contenido se evidencia el pago del recargo del día feriado conforme al reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006; (3) folio Nº 36, el “v14”, debajo del firma del trabajador se identifica el periodo que se esta pagando y los que reconoce tienen el mismo texto, insiste en su valor; (4) Nº 37, marcada “v15” y “v16” insiste en su valor y son idénticos a los reconocidos; (5) Nº 64 y 65, marcada “q”, tiene merito a la causa ya que establece las funciones del cargo y evidencian que es un trabajador de confianza por lo que no esta sujeto a la jornada ordinaria; (11) Nº 66 y 67, es una confesión espontánea del trabajador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.400 y siguientes del Código Civil; (12) Nº 68 al 71, ambas inclusive.

    Así las cosas, se tramitó la respectiva incidencia de tacha promoviendo las siguientes probanzas:

    Parte tachante (actora)

    Testimoniales

    De los ciudadanos Yerry D´Alarcon y E.G., quienes comparecieron y previo al juramento de Ley, rindieron las correspondientes testimoniales y se analizan de la siguiente manera:

    La ciudadana E.G. señala que laboró para la demandada hace año y medio aproximadamente; era anfitriona, es decir, atendía las mesas; ingresó el 1 de febrero de 2006; no llegaba a Bsf. 200 semanales de salario por la casa, porque también recibía porcentaje, como de Bsf. 300, semanales; los hacían firmar recibos por un monto y le daban otro; si no los firmaba la iban a botar y necesitaba el trabajo; su relación de trabajo terminó el 28 de mayo de 2011; en el año 2011, laboraba para la demandada; no recuerda la cantidad de salario que recibía en el año 2009; la empresa no le pagaba salario mínimo, pese a que firmaba los recibos, no los cobrabas; tampoco le pagaban bono nocturno ni días feriados; en el año 2009 sacaba como Bsf. 400 o 450 semanal; la propina iba a un pote y después se distribuía; como a principios del 2011 si comenzaron a pagar el salario mínimo; si demandó a la empresa y le dictaron sentencia; lo mismo dijo en el juicio, que firmaba los recibos por una cantidad y le daban otra; en su juicio promovió al demandante como testigo; señaló que ingresó en la demandada el 1 e febrero de 2006, pero se equivocó fue en el año 2007; el demandante era Capitán de Mesonero; no tenía que presentarle cuentas al actor; él era el capitán de Mesoneros pero en sí quien los ordenaba eran los dueños y encargados de negocio; él tomaba el pedido para que ellos llevaran la comida y la bebida a las mesas pero los que mandaban era el encargado y los dueños; no recuerda exactamente el sueldo por el año 2007, lo que recuerda es que firmaba un recibo por un monto mayor al que recibía; no le consta el procedimiento de firma del demandante y no estaba presente cuando los firmaba.

    De la anterior testimonial se evidencia que la testigo al tener una demanda incoada contra la empresa demandada en este juicio, se ve afectada su imparcialidad para rendir testimonio, motivo por el cual sus dichos no le merecen fe a este Juzgador y se desechan del proceso. Así se establece.

    El ciudadano Yerry D´Alarcon señala que laboró para la demandada desde el año 2005 hasta el año 2011; tuvo una demanda contra la empresa pero llegaron a un acuerdo amistosamente y actualmente no tiene ninguna; ingresó el 25 de mayo de 2005 y para esa fecha devengaba como Bsf. 35,00; los hacían firmar recibos de pago por otros montos; lo hacían firmar recibos parecidos al que tuvo a su vista; era prácticamente obligatorio firmar los recibos porque perdían el trabajo; por porcentaje y propina recibía como Bsf. 580,00 semanal; en el año 2007 no cobraba menos de Bsf. 100 por concepto de comisión y propinas; en el año 2009, cobraba menos de Bsf. 600 por salario fijo, en el año 2009 no recibía el salario mínimo; no recibía pago por bono nocturno; empezó en el año 2005 pero no recuerda por qué en la demanda señaló año 2006; no recuerda el monto del salario mínimo para el año 2009, recuerda que cobraba menos; no vio al demandante firmar ningún recibo de pago.

    La anterior, testimonial no se refiere a los documentos tachados por falsedad ideológica por los apoderados judiciales de la parte actora cuyo valor se pretender hacer valer mediante su testimonial, ni respecto a que de manera fraudulenta y con el uso del terror psicológico le hacían firmar los recibos de pago donde supuestamente percibía un salario por la casa, así como el pago de los días domingos y feriados, bajo la amenaza de despedirlo, por lo que no le quedaba otra alternativa que firmarlos, señalado en el libelo de la demanda, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

    Ratificación de Documentales

    Se deja expresa constancia que la demandada respecto a los marcados H2, H9, H6, H12, H10, que corren a los folios Nº 109, 111, 115, 116, 117 y 119 del cuaderno de recaudos Nº 2, son copias fotostáticas, cuya exhibición fue solicitada a la parte demandante y se corresponden con recibos de pago consignados en copia por éste y los originales promovidas por su representada fueron tachadas; la constancia de trabajo se trata de una fotocopia. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que estos documentos se tengan como reconocidos, pues en la oportunidad respectiva nada se adujo en cuanto a estos instrumentos. En tal sentido, se reproduce la valoración supra otorgada al momento de a.e.d. la cual nada aporta respecto a la tacha de falsedad ideológica propuesta por los apoderados judiciales de la parte actora, ni respecto a lo señalado en el libelo de la demanda referido a la afirmación que de manera fraudulenta y con el uso del terror psicológico le hacían firmar los recibos de pago donde supuestamente percibía un salario por la casa, así como el pago de los días domingos y feriados, bajo la amenaza de despedirlo, por lo que no le quedaba otra alternativa que firmarlos. Así se establece.

    Experticia Grafotécnica

    Cuyo informe pericial riela del folio Nº 82 al 93, ambos inclusive, de la pieza Nº 3, en la oportunidad respectiva el experto realizó la exposición de pericia practicada, luego de lo cual los apoderados judiciales de las partes realizaron las preguntas que consideraron pertinente, en tal sentido, el experto señaló que el análisis físico de las sustancias escriturales, quiere decir que se analizan los componentes químicos y físicos de los componentes de las tintas utilizadas para realizar una escrito, en este caso, se determinó que las escrituras de los documentos eran de bolígrafo; el objeto del estudio fue determinar su las escrituras fueron realizadas por la misma persona; hay que determinar primero cuál tinta se utilizó; hay de determinar la data para verificar si hubo alteraciones en la firma; lo que se determina es la autoría de la firma; se realizó el estudio a la firma porque se solicitó la autoría escritural. De igual forma, el apoderado judicial de la parte demandante, señaló que la experticia que cursa a los autos no cumple con los términos de la promoción y sobre lo cual, el experto señaló que requiere muestras escriturales del demandante para poder cumplir con lo indicado, sobre lo cual señaló la demandada que la prueba no fue promovida en esos términos.

    Ante la exposición y las respuestas del experto el Tribunal acordó que el ciudadano J.V.O. suscribiera los folios atendiendo a lo solicitado por el experto designado, para la practica de un complemento de la experticia, cuya resulta riela a los folios Nº 111 al 126, ambos inclusive de la pieza Nº 2, sobre la cual los apoderados judiciales de las partes realizaron las preguntas que consideraron pertinente. En este orden de ideas, el experto indicó que lo señalado en el punto 2 de las conclusiones del informe, se refiere a que las escrituras distintas a la firma, no fueron realizadas por el actor; el documento no fue elaborado por el actor, solo la firma; no se puede determinar la data de la tinta del documento, en cuanto a lo manuscrito y lo escrito a máquina.

    Así las cosas, este Juzgador le confiere valor probatorio al informe practicado y de cuyo contenido en modo alguno se evidencian el abuso de firma en blanco invocada por los apoderados judiciales de la parte actora. Así se establece.

    Determinado todo lo anterior, tenemos que la parte actora no logró desvirtuar el valor de los documentos tachados por falsedad ideológica y abuso de firma en blanco, lo cual era su carga de la prueba, por lo que en consecuencia debemos declarar sin lugar la tacha propuesta. Así se establece.

    Pasamos de seguida a realizar el análisis de los siguientes documentos de acuerdo de la forma que a continuación se detalla:

    Folio Nº 3 al 23 y del 25 al 35 y del 38 al 83, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, del folio Nº 3 al 66, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, del folio Nº 117 (antes folio Nº 24, del cuaderno de recaudos Nº 2), 118 y 120 (antes folios Nº 36 y 37, del cuaderno de recaudos Nº 3), todos de la pieza Nº 2, rielan copias de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor del actor por los conceptos de sueldo empleado, bono nocturno, horas extraordinarias, bono de comida día libre, 10% y propina, libres y/o feriados y domingos trabajados, días domingos, vacaciones, bono vacacional, días adicionales, utilidades, bonos, adelantos de prestaciones sociales, prestamos; así como la notificación de riesgos, correspondiente a los periodos allí señalados y por los montos allí expresados; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos cancelados por la demanda al actor, por lo montos y periodos allí señalados. Así se establece.

    Folio Nº 66 al 71, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, rielan actuaciones que cursan ante la Inspectoría del Trabajo, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el reclamo y la solicitud de calificación de despido presentada por la parte actora en sede Administrativa, realizados en fechas 25 de abril y 16 de mayo de 2011, en los cuales se evidencian contradicciones respecto a la declaración del demandante al funcionario referidas al horario (condiciones de prestación del servicio). Así se establece.

    Folio Nº 72 al 130, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, rielan Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela y convenciones colectivas; las cuales no son pruebas como tal sino fuentes de derecho, cuyo contenido es conocido por este Juzgador, conforme al principio de iura novit curia. Así se establece.

    Testimoniales

    De los ciudadanos T.R.Q.Z. y J.L.G., se dejó constancia que no comparecieron por lo que se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

    Exhibición

    Del original de las documentales señaladas en los folios Nº 63, 64 y 65 de la pieza principal del expediente, se dejó constancia que no fueron exhibidos pues los apoderados judiciales del demandante indicaron que es obligación de la empresa entregar los recibos, aunado a lo anterior fueron expresamente atacados y otros cursan a los autos. Al respecto, este Juzgador observa que fueron analizados anteriormente, motivo por el cual se reproducen tales consideraciones. Así se establece.

    Informes

    1) Banco Provincial BBVA, cuya respuesta riela a los folios Nº 214 al 223, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. En este sentido, el apoderado judicial de la demandada indicó que se evidencia el pago de las utilidades correspondiente al año 2010. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandante indicó que el cheque se refiere a 30 días de utilidades, en el cual no estaba incluido lo referido al 10% del consumo y la propina. Se le otorga valor probatorio y de su contenido se desprenden los montos cancelados al actor, en las fechas allí indicadas. Así se establece.

    2) Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), que cursa a los folios Nº 166 de la pieza Nº 1. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada indicó que evidencia la afiliación de su representada, motivo por el cual debe aplicar la Convención Colectiva. El apoderado judicial del demandante indicó que no se demuestra que se deba aplicar la Convención Colectiva y solo prueba que la demandada está afiliada. Se le confiere valor probatorio y de su contenido se desprende que la demandada se encuentra afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes, desde el 1 de junio de 1997. Así se establece.

    V

    Motivación para decidir

    Tal como hemos señalado en el presente caso, la falta de contestación a la demanda produce la aplicación de la norma contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se debe atender al hecho que ésta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar y compareció a la Audiencia de Juicio, situación que ha sido analizada y flexibilizada mediante la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se estableció que la falta de comparecencia de la demandada a una de las prolongaciones trae como consecuencia que opere a favor del actor una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, mediante las pruebas aportadas, solo siendo necesario en el caso de marras que el actor demuestre la prestación del servicio alegado, así como los excesos legales, lo cual es su carga de la prueba conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

    En tal sentido, resulta necesario resolver como punto de derecho la aplicación o no de las Convenciones Colectivas de Trabajo tenemos que la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, es necesario verificar que para ser aplicada las Convenciones Colectivas en el caso de marras, resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y así las cosas en este asunto, que el contrato colectivo vigente a partir del 25 de marzo de 1998, que conforme a la Resolución del Ministerio del Trabajo de fecha 29 de septiembre de 1998 se reconoce como reunión normativa laboral la convención colectiva suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares) vigente a partir de esa fecha y, por otro lado se evidencia que la convención colectiva vigente a partir del 19 de mayo de 2003, en la cual se considera como parte a las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), a la cual se encuentra afiliada la parte demandada, tal como consta en las resultas de la pruebas de informes que riela a los folios Nº 166, de la pieza Nº 1 ut supra valorada y de lo cual se concluye que la demandada debe cumplir con dichas convenciones. Así se establece.

    Resuelto, lo anterior debemos revisar la pretensión del actor a los fines de verificar que la misma no sea ilegal, ni contraria a derecho, asumiendo que se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, es decir, se tiene como admitido la prestación del servicio, el cargo, fechas de inicio y terminación, que devengaba una remuneración mixta, que comprende una parte fija que se corresponde con el salario mínimo y una parte variable comprendida por el valor de la propina y el 10% del servicio y que fue despedido sin justa causa. Así se establece.

    En referencia a la falta de pago del salario mínimo y la determinación del salario devengado, tenemos que la parte actora señala que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija (inferior al salario mínimo Decretado por Ejecutivo Nacional) y una parte variable (comisión por 10% del consumo, más propina).

    En tal sentido, se evidencia de los recibos de pago que la parte demandada cancelaba el salario mínimo al demandante durante la vigencia del nexo, por lo que no procede pago alguno, ni diferencias por este reclamo. Así se establece.

    En lo que refiere a la parte variable, se evidencia que la demandada cancelaba un monto por el 10% del consumo y la propina, sin discriminar cuanto corresponde a cada uno de estos conceptos, lo cual sin lugar a dudas resulta errado y contrario al contenido del parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pues conforme a la convención colectiva le corresponde al actor por el valor de la propina tasada por la cantidad de Bsf. 100,00 y a partir del 19 de mayo de 2003 la cantidad de Bsf. 150,00 en dichas convenciones y respecto al 10% del consumo, debemos tener como ciertos los montos invocados en el libelo de la demanda, lo cual genera diferencias a favor del actor por los montos cancelados por estos conceptos a los fines de cuantificar la base de calculo de la prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011, utilidades fraccionadas e indemnización por despido injustificado. Así se establece.

    En lo que respeta al horario invocado, las horas extraordinarias, bono nocturno y días feriados, debemos hacer referencia a la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que resolvió:

    En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

    (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado y negrilla añadida por el Juez de Juicio).

    Lo anterior es compartido por este Juzgador y aplicado al caso en concreto tenemos que no consta a los autos pruebas que demuestren que el horario, las horas extraordinarias, ni los días feriados pretendidos distintos a los reconocidas por la demandada y canceladas en los recibos de pago, lo cual era su carga probatoria, por lo cual resulta forzoso declarar la improcedencia de los reclamos de horas extraordinarias, bono nocturno y días feriados, así como de sus incidencias. Así se establece.

    En lo que refiere a la antigüedad viejo régimen y bono de transferencia, se evidencia del folio Nº 117, de la pieza Nº 2, su cancelación, por lo que no procede pago alguno, ni diferencias por estos reclamos. Así se establece.

    En cuanto a los salarios normales, tenemos que valernos de los recibos de pago que rielan del folio Nº 23 al 89, del cuaderno de recaudos Nº 2 y del folio Nº 3 al 28, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, de los salarios, bono nocturno, horas extraordinarias, bono de comida día libre, libres y/o feriados y domingos trabajados, días domingos allí cancelados y adicionarles el valor de la propina vigente para cada uno de esos periodos tasados en las convenciones colectivas, así como los montos señalados por la parte actora en el libelo de la demanda por 10% del consumo de: (1) Bsf. 27 para el año 1997; (2) Bsf. 53 para el año 1998; (3) Bsf. 150,00 para el año 1999; (4) Bsf. 320,00 para el año 2000; (5) Bsf. 400,00 para el año 2001; (6) Bsf. 463,00 para el año 2002; (7) Bsf. 563,00 para el año 2003; (8) Bsf. 2.145,00 para el año 2004; (9) Bsf. 2.120,00 para el año 2005; (10) Bsf. 2.199,57 para el año 2006; (11) Bsf. 2.270,00 para el año 2007; (11) Bsf. 3.000,00 para el año 2008; (12) Bsf. 2.000,00 para el año 2009; (13) Bsf. 4.000,00 para el año 2010 y; (14) Bsf. 2.736 para el año 2011 y deducir a los mismos los montos cancelados por la empresa en los recibos por propina y 10% del consumo, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá atender a lo aquí establecido. Así se establece.

    En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las Convenciones Colectivas, respectivamente, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

    Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden o no a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos:

    (1) Prestación de antigüedad e intereses, de una revisión de los elementos probatorios de autos no existe alguno que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto al momento de la terminación del nexo, por lo que le corresponde la cancelación de 840 días de prestación de antigüedad, más 182 días adicionales, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y deducir los anticipos cancelados al demandante, que se evidencia a los folios Nº 57 al 63, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, asimismo deberá cuantificar dichos intereses para lo cual deberá atender al literal “c” de mencionado artículo. Así se decide.

    (2) Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011; rielan a los autos a los folios Nº 118 y 120, de la pieza Nº 2, la cancelación de los periodos 2007-2008 y 2008-2009 sin embargo las mismas resultan deficientes pues no fue tomado en consideración el salario normal, por lo que en consecuencia se ordena su cancelación y en lo que respecta al periodo 2010-2011.no consta a los autos pago alguno de este periodo, por lo que se ordena la cancelación de 28 días de vacaciones y 21 días de bono vacacional conforme a lo dispuesto en las cláusulas Nº 30 y 31 de la convención colectiva; los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse del salario normal promedio devengado por la parte actora para los periodos 2007-2008 y 2008-2009 y deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos, que rielan a los folios Nº 118 y 120, de la pieza Nº 2 y para el periodo 2010-2011, deberá valerse del último salario normal obtenido. Así se establece.

    (3) Utilidades fraccionadas; no riela a los autos prueba alguno del pago de este reclamo, por lo que se acuerda la cancelación de 10 días por este reclamo, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse del último salario normal obtenido. Así se establece.

    (4) Indemnización por despido injustificado; le corresponde el pago de 150 días por este concepto, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse del último salario integral obtenido. Así se establece.

    También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

    VI

    Dispositivo

    Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la tacha propuesta por la parte actora. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano J.V.O. contra la Sociedad Mercantil La Posada del Pollo, C.A. partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena cancelar al demandante los siguientes conceptos a saber: (1) antigüedad e intereses; 2) diferencias de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011; 3) utilidades fraccionadas; 4) indemnización por despido injustificado; 5) intereses de mora e indexación; para cuyos cálculos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Tercero: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

    Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    El Juez de Juicio

    O.F.C.

    El Secretario,

    E.F.

    Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

    El Secretario,

    E.F.

    ORFC/mga/

    Dos (2) piezas, tres (3) cuadernos de recaudos y un (1) recurso.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR