Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 17 de Septiembre de 2007

La filiación de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que la misma es hija de J.A.D.A. y JANETH DEL VALLE HERNANDEZ, y por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuanto a la Segunda partida de nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que en fecha 18 de junio del año 2002, la madre de la niña hizo una segunda presentación de la niña, sin indicar la filiación paterna, esta Sala de Juicio a pesar de ser un documento publico, no lo valora en el sentido que existe una primera presentación realizada en fecha 20 de septiembre el año 2000, donde se evidencia la filiación tanto materna como paterna, razones por las cuales, ordena remitir la copia certificada de las partidas de nacimiento de la niña de marras, y remitirlas a la Fiscalia de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoátegui, a los fines de que procedan hacer la solicitud de nulidad de la partida de nacimiento Nro. 1269, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de junio del año 2002.- Y así se decide.-

Igualmente esta plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud, el ciudadano J.A.D.A., en su carácter de padre de la niña de marras, de conformidad con lo establecido en el Articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En cuanto a los documentos presentados junto con el libelo como lo son:

Copia fotostática del poder otorgado por el demandante a la madre de su hija JANETH DEL VALLE H.G., para que tramite el pasaporte de su hija (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y autorización otorgada por la madre de la niña para que la niña viaje en compañía de su padrino (J.A.D.A.), expedidos por las notarias SEGUNDA Y PRIMERA de Puerto La Cruz, respectivamente, donde se evidencia, lo alegado por el padre, que como la madre conociendo el padre de la niña, hace una autorización, para que la niña viaje con su padrino, siendo el padre de la niña.-

En lo que respecta a la nota de debito de Banesco, , copia fotostática de un cheque, así como la consulta de saldo y movimientos del Banco Banesco, así como copia certificada de las capitulaciones matrimoniales de la madre de la niña con el ciudadano DON L.E.R.S., esta Sala de Juicio no los valora, por cuanto resultaría inoficioso valorarlos, ya que no guarda relación con la materia que se está ventilando, pues el hecho que la madre haya realizado actividades, que se pudieran subsumir dentro de la tipicidad penal como delito, del cual, no hay pruebas en el juicio que hay sido procesada penalmente, por ello, no desvirtúa el hecho de que es la madre biológica de la niña, y como tal, no la privaría de conservar los derechos y obligaciones por ejercer la patria potestad. Y así se decide.-

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada, a través de su apoderado judicial manifestó lo siguiente: Que su representada sostuvo una relación amorosa con el padre de su hija J.A.D.A., quien era casado, relación que era esporádica, y luego que el padre fuera denunciado por estafa, decidió que representada se viniera a vivir en la ciudad de Puerto la Cruz, nace la niña y al poco tiempo el padre la reconoce, y nunca convivieron con el padre, ya que el padre manifestó que nunca se divorciaría. La ciudadana JANETH DEL VALLE H.G., decide irse a vivir a España, con sus dos hijas (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), pues recibió un oferta de trabajo, y , pues los padres de ambas son de ciudadanía europea, y ambos padres autorizaron el viaje y el padre de su hija, el demandante, accedió a la tramitación de todos los documentos de viaje, pero exigió que su hija no llevara su apellido, debido a que su representada lo utilizaría en su contra, para solicitar pensión de alimentos, o medidas de embargo sobre sus bienes y que su esposa así como su familia se enteraría de la existencia de una hija nacida fuera del matrimonio. Que en fecha 17 de junio del año 2003, el ciudadano J.A.D.A., viajó a Tenerife, España, a los seis meses de haber viajado su presentada, hospedándose su representada y la niña juntos, en el Hotel P.D., y le prometió que l cambiaria su relación con ella y que se viniera a vivir a Venezuela, Siendo que el padre de su hija tenia relaciones comerciales con el matadero industrial ABOCA, ubicado en El Vigía, Estado Mérida, y en función de esa relación aumentaron sus deudas, situación que era causa de reclamo por la madre de su hija, y este le manifestaba que nunca dejaría a su esposa, familia e hijas, es por ello que su representada, decide regresar a Tenerife, España, el día 22 de Enero del año 2004, con su hija P. delV., y que los boletos los compro el padre de la niña, cuando su representada decide contrae nupcias en España, el padre de su hija le pidió que hiciera capitulaciones matrimoniales pues era propietaria de una casa en la Urbanización Canta Claro, Calle Las Lomas, Casa Piedras Blancas, sector Putucual del Estado Anzoátegui. Y de dos vehículos, y la llama por teléfono amenazándola para que regresara, pues entre ellos no había relación alguna, ni siquiera concubinaria, porque el mismo era casado, y estando la madre de la niña en Venezuela, le exige que le permita viajar con el a Portugal en compañía de la niña, viaje que realizó el 5 de noviembre del año 2004, dejándole su numero telefónico para comunicarse con el y con la niña, luego le participa que se quedaría en las Navidades , por lo cual su representada regresa a España el 21 de Noviembre del año 2004, con el acuerdo que viajaría a Tenerife a entregarle a la niña, lo cual no cumplió y regresó con la niña a Venezuela.-, que ella llama a la niña a la casa donde habita la niña con su padre y quien contesta el teléfono es el padre, profiriéndole amenazas de muerte si regresaba a Venezuela. Por ello niega, rechaza y contradice en nombre de su representada, que en fecha 14 de Diciembre del año 2004, el ciudadano J.A.D.A., identificado en autos, interpuso solicitud de Guarda y Custodia de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), nacida de la relación que sostuvo con la ciudadana JANETH DEL VALLE HERNANDEZ, y la cual reconoció como su hija, por ser falso lo expuesto por el solicitante en su escrito de solicitud de guarda y custodia cuando adujo que durante la relación con la madre de su hija se presentaron ciertas anomalías como que la madre había desocupado el apartamento sin bienes muebles y enceres, una vez que regresara de su viaje por Caracas, por lo que procedió a interponer denuncia, cuando recibió llamada de su pareja manifestándole que se encontraba en España y que no volvería, lo cual es falso por lo que de las resultas del oficio emanado de la Dirección de la Oficina de Identificación y Extranjería (ONIDEX), Caracas; que se presentó en la Prefectura del Municipio Sotillo el Estado Anzoátegui y que sus sorpresa había sido mayúscula al enterarse que la madre había presentado a la niña, como hija de ella solamente, y que ella lo hizo bajo amenaza del padre, porque no quería que la niña llevara su apellido; que en fecha 25 de agosto del año 2003, ocho meses después de haber salido del país su representada llegó a Venezuela arrepentida en compañía de su hija y que la acepto; que en fecha 15 de agosto del año 2004, le manifestó su deseo de llevarla a Portugal para que visitara a unos parientes y que necesitaba la autorización para realizar dicho viaje, y fue el quien ordenó a su representada realizar los tramites a través de la abogada mencionada, que el sabia de la forma como estaba redactado las autorizaciones, porque fueron realizado con suficiente antelación, que es falso lo señalado de apropiarse de un vehículo de su hermano y de un cheque de de haberlo falsificado la firma, por lo que solicita que se soliste la certificación de gravamen de los últimos seis años y se oficie a la entidad Bancaria Banesco, Agencia C. la mar, estado Vargas, para que le envíe realizar prueba grafotécnica para verificar si la firma fue falsificada, por lo que solicitó se le restituyera de la Guarda a su representada JANETH DEL VALLE H.G., de su hija (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), solicitó se oficiara a los Juzgados de Control 1 y 5 del Circuito Penal del Estado Vargas.- Pidió se oficiara a la Agencia de Viajes Vira Mundo, a los fines de remita copia mecanografiada o certificada de los recibos de compra de los boletos de su representada y su hija, así como al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas. Y solicitó la realización de evaluaciones psicológicas y psiquiatricas al padre y a la niña.-

En la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandante a través de su apoderada judicial, ratificó en todas y cada una de sus partes las pruebas promovidas conjuntamente con el escrito de solicitud, tales como:

1. Copias certificadas de las partidas de nacimiento de la niña de marras, la cual fue plenamente valorada en el particular primero.

2. En lo que respecta los poderes y la autorización de viaje,, igualmente fueron valorados en el particular tercero: al igual que el cheque, nota de debito, consulta de saldos y Movimientos, denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Capitulaciones matrimoniales y Pasaporte de la niña.-

3. Promovió las testimoniales de los ciudadanas D.J.O.Y. y H.R.F., estas testimoniales son plenamente valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en el artículo308 del Código de Procedimiento Civil, ya que fueron contestes en sus repuesta y no se contradijeron en sus dichos, demostrándose con ello que la niña se encuentra con su padre desde que viajó a Portugal, y que la madre se fue y desde entonces no han sabido de ella y que la niña se encuentra bien con su padre.

4. Solicitó Oficiara a la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, y aparece la firma de la madre al pie de la partida y en fecha 10 de Abril del año 2006, se recibe respuesta al oficio enviado a la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, quien remitió copia fotostática del asiento del libro Nro.- 132, donde cursa la partida de nacimiento de la niña de marras, y al pie de la misma parece firmada por la madre, demostrándose con ello que la madre acudió conjuntamente con el padre hacer la presentación de la niña por emanar de funcionarios públicos que da fe publica de los actos realizados en su presencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1353 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

5. Oficiar a la ONIDEX, para que informe el movimiento migratorio de la madre de la niña JANETH DEL VALLE HERNMANDEZ GARCIA, y de su hija (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), cuya respuesta fue recibida por este Tribunal en fecha 11 de julio del año 2005, donde remitió el movimiento migratorio de la ciudadana JANETH DEL VALLE H.G., que van desde el 01 de enero del año 1974 al 24 de junio del año 2005, donde se demuestra que la misma salio a Miami, en fecha 31 de mayo del año 1995 entró el 11 de julio del 2003, desde SUR R.S., y salio el 22 de enero del año 2004, para Barajas, el cual es plenamente valorado por emanar de funcionarios públicos adscritas a un organismo público como lo es la Dirección General de Extranjería Dirección de Migración y Zonas Fronteriza del Ministerio del Interior y Justicia, que dan fe pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, conservan pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

En cuanto a las pruebas promovidas por la representación de la parte demandada, abogado O.A.C.T., dentro de la oportunidad procesal correspondientes: solicitó el mérito favorable de los autos y además solicitó:

1. Se requiera de los Juzgados de Control 1 y 5 Penal del Estado Vargas, con sede en Macuto, Estado Vagas, copias certificadas de las causas llevadas en contra del ciudadano J.A.A., signadas con los Nros. WP01-S-04-13718 Y WP01-S-04-13713, la cual fue negada su admisión, ya que al ser solicitadas en la contestación de la demanda las mismas fueron ordenadas por auto de fecha 06 de junio del año 2005.- Recibiéndose respuesta del Tribunal 5to de Control del Estado Vargas, donde informan que contra el ciudadano J.A.D.A., no cursa ninguna causa.- En fecha 16 de marzo del año 2007, se recibe respuesta del Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, donde hacen del conocimiento a este Tribunal, que sobre el ciudadano J.A.D.A., no pesa medida privativa o Cautelar alguna, solamente existe una causa en calidad de víctima en fecha 26 de julio del año 2004, donde se decretó sobreseimiento por extinción de la acción penal, estas respuestas son plenamente valoradas por emanar de funcionarios públicos adscritas a Tribunales de la Sección Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que da fe pública de sus actuaciones, y que al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, conservan pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

2. Solicitó se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad de C.L.M., Estado Vagas, para que envíen copias certificadas de la denuncia formulada en contra del demandante Ex policial Nro. F-200334, lo cual se ofició lo conducente al admitirse dicha prueba.- Y en fecha 19 de Diciembre del año 2005, se recibió respuesta, informando que el ciudadano J.A.D.A., fue detenido por el delito de estafa, en el Expediente Nro.- F-200-334 de fecha 21 de Octubre del año 1998, el cual recibe el mismo valor probatorio que antecede, por emanar de funcionarios públicos debidamente autorizados para ello. Y así se decide.-

3. Oficiar a la agencia de viajes VIRA MUNDO, para que expida copias de los recibos de pago por la compra de los boletos por parte del demandante, la cual fue negada su admisión, ya que al ser solicitada en la contestación de la demanda la misma fue ordenada, en auto de fecha 06 de junio del año 2005.-

4. Requerir del Banco Banesco Agencia C.L.M.E.V., para que envíe Cheque Nro. 211262867 a los fines de practicar prueba grafotécnica a la firma del demandante, quien emitió y firmó cheque para que posteriormente sea cobrado por su representada, cuya admisión fue negada por no guarda relación con los debatidos dentro del proceso como o es la guarda de una menor. Y así se decide.-

5. Oficiar al Registro Subalterno del Municipio Sotillo solicitando certificación de gravamen de los últimos seis años para demostrar que su representada es propietaria del inmueble del cual alega la parte actora es de su hermano, la cual fue negada por cuanto no guarda relación alguna con lo debatido en el proceso, que es la guarda y custodia de la niña.-

6. Solicitar requerir del demandado presente copia de la denuncia que realizó ante las autoridades competentes, ante la incertidumbre de no saber el paradero de su representada y su hija, ya que dice haber realizado denuncia en fecha 15 de Diciembre del año 2002, se negó la prueba de exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

7. Promovió las testimoniales de los ciudadanos: I.M. DE SOUZA, R.R. ABREU, JOSEFA MEZA DE SAN RANCISCO, R.A.G., los cuales no fueron admitidos por esta Sala de Juicio Nro 2, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.-

Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que constan en autos, tales como: Informe Social practicado por la Trabajadora Social adscrita al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal, lic N.D. realizado en el hogar de J.A.D.A., y en sus conclusiones manifestó, cito textual: “CONCLUSIONES: Realizado el Estudio Social, en el hogar del progenitor, se concluye que la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), proviene de hogar desestructurado por abandono de la madre del hogar, desde el mes de noviembre del dos mil cuatro y supuestamente se encuentra en las Islas Canarias España, contrajó matrimonio y adquirió la nacionalidad española y no ha tenido ningún tipo de contacto con su hija desde que se ausentó del hogar, debido a ésto el padre Sr J.A., solicita la Guarda y Custodia de su hija (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),.

La niña es sana fisica y mentalmente cursa tercer nivel de prescolar en colegio privado.

En el aspecto fisico habitacional la vivienda se observó con muy buenas condiciones para el sano esparcimiento de la niña, con ambiente campestre y ubicada en zona de mucha tranquilidad. Es todo.”

Así como el informe psicológico realizado al padre de la niña J.A.D.A., realizado por la Lic. Yunaimy M.C., quien en su informe y en sus recomendaciones, manifestó, cito textual: “Evaluar psicológicamente a la madre.- El ciudadano J.A.D.A. se encuentra apto desde el punto de vista psíquico para continuar su rol como padre.- Es todo.”

Al igual que la evaluación psicológica, realizado a la madre, la profesional recomendó, con respecto a la misma lo siguiente: “Atendiendo a los datos arrojado a través de las pruebas la ciudadana JANETH HENANDEZ GARCIA, resulta adecuado incluir un régimen de visitas para ir ajustando a la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),al reencuentro con su madre.-

Los progenitores de (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), se le sugiere participar en Escuela e padres tendiente a instaurar y/o aumentar las relaciones de respeto y cordialidad por el equilibrio emocional de la hija. Es todo”.-

Así como, al informe psicológico realizado a la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en la cual en las recomendaciones señala la psicóloga: “La niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente),se le sugiere practicar una actividad deportiva y/o artística acorde a su edad.-

No crear falsas expectativas en curso a los encuentros con la madre; puesto que aumentan la inseguridad en la niña; una vez que no se cumplan.- Es todo.”

Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarias públicas adscritas al equipo multidisciplinario de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quienes dan fe pública de sus actuaciones, y que al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, conservan su pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos los conceptos relativos a la patria potestad han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.

Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tienen el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”

Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.

El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)

El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”

En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño y el adolescente, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de la niña de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición, estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la P.P., que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).

Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la custodia, debiendo el otro mantener con su hija el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente, para poder asumir el compromiso que contiene uno de los atributos tan importante de la patria potestad como es el de la guarda.

El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño o del adolescente, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Esta situación también nos lleva a suponer que si hay una delegación de la guarda temporal a personas para el cuidado del niño no implica necesariamente una delegación, porque ambos padres tiene la guarda de su hijo, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y tal situación no desaparece cuando los padres están separados, solo que uno de los atributos de la guarda, como la custodia la debe detentar uno solo de los padres, y no por ello, ese otro no puede orientar, formar, educar y corregir a sus hijos.

En el presente caso, se observa que la madre se encuentra residenciada en España, donde contrajo nupcias, y a pesar de haber solicitado la restitución de su menor hija, no probó los elementos suficientes para que esta sentenciadora, considerara la posibilidad de restituir la niña, de marras. Pues a pesar querer probar que el padre ha sido procesado penalmente por el delito de estafa, no es menos cierto, que el caso fue sobreseído y el padre nunca fue objeto de medida privativa de libertad o cautelar, pero que nada impide que asuma el rol paterno, por otro lado, el padre ha alegado conductas no acordes o aptas para con la madre, sin embargo, tampoco ha probado que la madre no está en condiciones igualmente de asumir su rol materno, lo cierto es que la niña ha permanecido por mucho tiempo con su padre, mientras la madre ha permanecido fuera del país, y en la oportunidad de ver a su hija, por ante este Tribunal, tampoco lo ha hecho, tal y como lo demuestras las actas realizadas por el equipo multidisciplinaria, cuando el padre ha traído a su hija a este Tribunal, para que la madre pudiera tener encuentros con su madre, y esta ha estado ausente, por lo que no queda otra alternativa a este Tribunal que decidir que la niña permanezca con su padre. Y así se decide.-

Es por ello que esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por el ciudadano J.A.D.A., en contra de la ciudadana JANETH DEL VALLE H.G., antes identificada, en donde se encuentra involucrada la niña (Se omite el nombre de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y en consecuencia: ACUERDA que será EL PADRE quien detente la Guarda y Custodia de su hija, no sin recordarle que la MADRE, igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a su hija, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hija, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. .- Y así se decide.

Y para que la madre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con su hija acuerda que éste, tenga un régimen de visitas vigilado, que le permita ver a su hija las cuales se tendrá que realizar ante la Sala de espera de los niños, sin la presencia del padre y bajo la observación del equipo multidisciplinario, hasta que las misma tengan una relación mas estrecha, que le permita, poder ampliar el régimen de visita, hasta que la niña pueda pernoctar con la madre, por lo menos un fin de semana con la madre cada quince días y parte de las vacaciones, en forma alterna. Sin tener que salir la niña fuera del país.- Y así se decide.

SE ACUERDA además:

Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes

Tomando en cuenta la carencia de programas de escuelas para padres, se ordena que ambos padres sean orientados psicológicamente en talleres de autoestima para evitar que utilicen a su hija como instrumento de ataque entre ellos, y se comisiona suficientemente al equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para que a través de las profesionales en psicología se encarguen de realizar estas orientaciones, que igualmente tendrán carácter obligatorio, debiendo igualmente el psicólogo que sea asignado a tal fin informar a este Tribunal sobre el resultado de tales orientaciones, sus asistencia, por lo menos mensualmente. Estas orientaciones deberán hacerse de manera individual y luego a criterio del especialista, realizar terapias grupales o en grupo para la superación de sus conflictos.

Se acuerda hacer un seguimiento del presente caso, por el lapso de un año, prorrogable por otro año, en caso de ser necesario y si así lo aconseja el equipo multidisciplinario

Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.

Por cuanto la decisión salió fuera de lapso se acuerda notificar a las partes, y la Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que ejerzan los recursos ordinarios previstos en la Ley, lapso éste que se computará una vez conste en autos la última de las notificaciones. Líbrense las boletas de notificaciones ordenadas.

Líbrese oficio respectivo a la Fiscalía Especializado en Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoátegui, remitiendo copia certificada de las actas de nacimiento de la niña, y de esta decisión, a los fines de que procedan hacer la solicitud de nulidad de la partida de nacimiento Nro. 1269, asentada en el respectivo Libro de nacimientos llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de junio del año 2002.- Y así se decide.-

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre del año dos mil siete (2.007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZ UNIPERSONAL N° 02

Dra. A.J. DURAN

LA SECRETARIA

Abog. F.M. AZOCAR

En la misma fecha de la anterior decisión fue publicada. Conste.-

LA SECRETARIA

Abog. F.M. AZOCAR

AJD/lba