Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 24 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, Veinticuatro (24) de M.d.D.M.O. (2011)

201º y 152º

ASUNTO: OP02-L-2010-000566

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte Actora: J.D.B., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.204.624, de este domicilio.

Apoderados de la Parte Actora: Ciudadanos S.E.P.A. y A.G. DE PALMA, abogados inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626, respectivamente.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Febrero de 2004, anotado bajo el N° 50, Tomo 3-A y modificada según Acta de Asamblea de fecha 11 de Septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 9, Tomo 48-A.

Apoderados de la parte Demandada: Abogados J.A.B., SCHLAYNKER FIGUEROA, RAFAEL FIGUEROA, MAIGLYNKER FIGUEROA, J.V.S.R. y M.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.820, 80.073, 118.647, 104.954, 58.906 y 155.233, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

ANTESCEDENTES PROCESALES

Se inició el presente procedimiento en fecha 01 de noviembre de 2010, mediante demanda interpuesta por el ciudadano J.D.B., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.204.624, de este domicilio, por cobro de Prestaciones Sociales contra la Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Febrero de 2004, anotado bajo el Nº 50, Tomo 3-A y modificada según Acta de Asamblea de fecha 11 de Septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 9, Tomo 48-A., demanda que fue subsanada en fecha 22 de Noviembre de 2010 y admitida en fecha 23/11/2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenándose la notificación de la empresa demandada, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, que se llevó a efecto en fecha 25/01/2011, prolongándose en tres (3) oportunidades.

En fecha 28/02/2011, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), tuvo lugar la última prolongación en la cual se dejó constancia que no obstante la Jueza trató de conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, razón por la cual declaró concluida la Audiencia Preliminar, ordenándose incorporar las pruebas promovidas por las partes, así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se concedió cinco (05) días hábiles siguientes para que la parte demandada, consignará el escrito de Contestación a la demanda, lo cual ocurrió el día 09 de Marzo de 2011.

En fecha 16 de Marzo de 2011, se dio por recibido el presente asunto en este Juzgado y se ordena darle su respectiva entrada, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes en fecha 21/03/2011, y en consecuencia, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, efectuada el día 12/05/2011, fecha en la cual este Tribunal difirió por única vez la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo. En fecha 17 de Mayo de 2011, oportunidad para retomar la audiencia oral y pública de juicio, en la cual este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el dispositivo del fallo oral declaró CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.D.B., contra la Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA C.A., ambos partes plenamente identificadas en autos.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE:

Manifiesta la parte accionante, en su escrito libelar que en fecha 19 de Abril de 2008 comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados de conformidad con los artículo 67 y 70 de la Ley Orgánica del Trabajo, desempeñándose como Mesonero para la empresa RESTAURANT CINE CITTA C.A., ubicada en el Centro Comercial Sambil, Entrada Playa El Yaque, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, devengando un último salario base de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 395, 00), mensuales; que durante toda la relación laboral el patrono no cumplió con el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; que la relación laboral subsistió de manera normal y satisfactoria hasta el día 16 de Octubre del 2010, fecha en la cual presentó ante el patrono su formal renuncia al cargo desempeñado; que durante dos (02) años, cinco (05) meses y veintiocho (28) días, tiempo que duró la relación laboral cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo; que una vez culminada la relación laboral realizó múltiples gestiones a fin de lograr el pago de sus beneficios laborales, lo cual ha sido infructífero, razón por la cual acude a esta vía judicial para demandar el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, detallados de la siguiente forma:

Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; a razón de 48 días, la cantidad OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.8.154, 90).

Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; a razón de 62 días, la cantidad DIECISIETE MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 17.092, 78).

Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; a razón de 25 días, la cantidad SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 7.158, 50).

Vacaciones Fraccionadas, a razón de 7,6 días, la cantidad UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 1.833.25)

Utilidades Fraccionadas, a razón de 45 días, la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 10.854, 90).

Intereses sobre Prestaciones Sociales, la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTE Y SIETE CENTIMOS (Bs. 997, 67).

Diferencia de salario mínimo, la cantidad de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 18.384, 50)

Diferencia por recargo de Bono Nocturno, la cantidad de VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 28.904, 40).

Diferencia de Domingos y Feriados, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL QUINCE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 35.015, 40)

Diferencia de Horas Extras (Jornada Mixta), la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 24.296, 39).

Para un total demandado de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 152.693, 59), más los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las costas que se originen con ocasión del presente procedimiento.

Fundamenta la presente demanda en los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 108, 146, 153, 154, 157, 174, 212, 216, 218, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por último, solicita que se declare Con Lugar la presente demanda, y se condene a la empresa al pago de los conceptos reclamados, así como en costas procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA.

Por su parte la empresa demandada en su escrito de contestación, admite como hechos ciertos que no son objeto de pruebas, la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, es decir, el 19/04/2009; el cargo que desempeñaba (Mesonero); fecha de egreso 16-10-2010 y motivo de la culminación de la relación Laboral (Renuncia). Así mismo, niega, rechaza y contradice los siguientes hechos; que el actor haya devengado como último salario la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES MENSUALES (Bs. 395, 00), por cuanto el hecho cierto es que el último salario normal devengado por el actor fue de DOS MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.720,99), mensuales, conformado de la siguiente manera: La cantidad fija mensual por concepto de Regalía de SETECIENTOS CUATRO BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 704,17) y la cantidad de DOS MIL DIECISESIS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.016, 82), representado por el porcentaje que para el momento de la finalización de la relación laboral devengó el trabajador; que al actor haya que pagarle por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos tales como: antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas e intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 46.092, 90),. Así mismo, niega que al actor se le deba pagar diferencia de salario mínimo, por cuanto el hecho cierto es que la formula del calculo que debe utilizarse para tales efectos es tomando en consideración el salario aportado por la empresa y no un supuesto pago erróneo del salario mínimo; niega, rechaza y contradice pormenorizada todos y cada uno de los montos y conceptos demandados, por cuanto no es cierto que el actor haya devengado un salario inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que lo cierto es que el actor devengó salario promedio que superaba el Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, lo que evidencia que la empresa cumplió con las obligaciones legales derivadas del cumplimiento del pago del salario mínimo y cuyo basamento jurídico se encuentra establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último, niega, rechaza y contradice que deba pagarle al actor la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 152.693, 59), por concepto de Prestaciones Sociales, por cuanto el monto de una posible condena es la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 13.970, 50).

CARGA DE LA PRUEBA:

Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en lo siguiente: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del M.T. de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., lo siguiente:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. (Negritas y Cursivas del Tribunal.

Ahora bien, conteste con la Doctrina Jurisprudencial antes señalada y con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo al salario percibido por el accionante de autos, corresponde a la accionada, por cuanto reconoció la relación laboral, fecha de inicio y egreso, cargo desempañado por el actor y la causa de la terminación de la relación laboral.

En lo que respecta a las horas extralimites legales que manifiesta el trabajador haber laborado de 85 horas mensuales, este Tribunal acoge criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 445 de fecha 09 de noviembre del año 2000, caso M.d.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., que estableció lo siguiente:

… La condiciones exorbitantes como horas extraordinarias deben ser probadas por la parte accionante, aún cuando tal negativa no ha sido motivada…

.

En consecuencia, este tribunal considera que es al accionante de autos a quien le corresponde demostrar haber trabajado las 85 horas mensuales extralimites que alega.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Oída las exposiciones de las partes, se hace necesario determinar los hechos controvertidos en autos. En tal sentido este Tribunal aprecia de los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, en la contestación de la demanda, de los medios probatorios aportados por las partes y evacuado por este Tribunal en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, que el punto controvertido es el salario devengado por el trabajador, y se circunscribe en determinar si al ciudadano J.D.B., parte accionante en el presente asunto, le corresponde o no algún pago por diferencia de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante los años que duró el vinculo laboral que unió a las partes y su incidencia en los conceptos laborales que reclama.

Ahora bien, trabada la litis en los términos antes indicado, este tribunal pasa analizar y valorar los Instrumentos probatorios promovidos por las partes, y la declaración de Partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE: La parte accionante en la oportunidad procesal correspondiente promovió lo siguiente:

DOCUMENTALES

1. Promovió, Marcada “A-1”, a la “A-35” (folio 48 al 63). Recibos de Pagos efectuados al trabajador durante la relación laboral, con el objeto de demostrar los conceptos cancelados, entre ellos los domingos laborados, las horas extras, bono nocturno y el salario percibido por el trabajador. Las documentales identificadas desde la A-27 hasta la A-35, fueron observadas por la parte accionada, por no aparecer suscritas por la parte accionante, pero a todo evento las reconoció por emanar de su representada e indica que de los mismos se evidencia el pago realizado por la empresa; por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que al ciudadano J.D.B., desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, percibía sueldo de manera quincenal inferior al salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así mismo, percibió pago por días libres trabajados; bono nocturno; domingos trabajados y horas extras. Así se establece.

2. Promovió, Marcado “B” y “C”, (Folios, 64 y 65), Recibos de Pago efectuados al trabajador por concepto de utilidades correspondientes a los años 2008 y 2009, a fin de demostrar la relación laboral que unió a las partes. La parte accionada manifestó, que de los mismos se evidencia que dichas utilidades fueron canceladas al trabajador oportunamente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que al ciudadano J.D.B., le fueron pagadas Utilidades por los años 2008 y 2009, por las cantidades de Bolívares UN MIL TRESCIENTOS (Bs. 1.300,00) y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs. 2.530, 00), respectivamente. En cuanto a la relación laboral la misma no es un hecho controvertido. Así se establece.

3. Promovió, Marcado “D” y “E”, (folio 66), Recibos de Pagos efectuados por concepto de los puntos correspondientes al trabajador, a fin de demostrar que el trabajador percibía un porcentaje de tres (3) puntos del diez por ciento (10%) de los ingresos brutos de la empresa y que dichos pagos se realizaban cada diez (10) días. La representación de la parte accionada los reconoció por emanar de su representada, y manifestó que dichos recibos afirman que el actor devengaba comisiones, lo que demuestra que su salario siempre fue Superior al Salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el accionante por la labor prestada como mesonero para la accionada, percibía tres (3) puntos del diez por ciento (10%) de los ingresos brutos por el servicio prestado por la empresa a los clientes. Así se establece.

4. Promovió, Marcado “F-1” a la “F-48”, (folios, 67 al 114) Control para reparto de los puntos correspondiente a los trabajadores. La representación de la accionada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 70 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió impugnarlo por no provenir de su representada y no estar suscrita por ninguna de las partes. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, ya que de las mismas no se evidencia fecha de emisión; quien los emite (sellos, membretes y/o señales), ni mucho menos quien la suscribe, no aportando nada al esclarecimiento de los puntos controvertidos. Así se establece.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   Promovió, exhibición de los recibos de pagos efectuados al trabajador señalados en el particular primero y de cualquier otro recibo de pago que se encuentre en manos de la accionada. De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal intimó a la parte accionada exhibir dichas documentales, quien manifestó reconocer las documentales promovidas por la parte accionante marcadas desde la A-1, a la A-35, y los reproduce por cuanto fueron los mismos recibos de pago promovidos por su representada y que los recibos de pagos relacionados con la parte accionante, son todos los consignados en la presente causa. Este Tribunal en virtud de la manifestación de la parte accionada, le otorga el mismo valor probatorio de las documentales promovidas por la parte accionante, marcadas “A1” a la “A35”, considerándose de esta manera exhibidas las documentales requeridas. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

1. Promovió, Marcado “B-1” a la “B-47”, (folios 117 al 139) Recibos de pagos suscritos por el Trabajador durante la relación laboral, a fin de demostrar su verdadero salario, la cancelación de la horas extras trabajadas, así como el pago de días feriados trabajados, bono nocturno y días domingos laborados. Las mencionadas documentales no fueron observadas por la parte actora, por lo que el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que al ciudadano J.D.B., desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, percibía sueldo de manera quincenal inferior al salario Mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así mismo, percibió pago por días libres trabajados; bono nocturno; domingos trabajados y horas extras. Así se establece.

2. Promovió, Marcado “C”, (folio 140), Carta de renuncia suscrita por el actor de fecha 16-09-2010. La parte accionante los reconoció y en vista de que es un hecho admitido que la relación laboral culminó por renuncia de la parte accionante, este Tribunal conforme a lo consagrado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

3. Promovió, Marcado “D”, (folio 141), Recibo de pago anual de vacaciones, correspondiente al periodo de disfrute del 05-05-2009 al 21-05-2009. dicha documental no fue observada por la parte accionante, motivo por el cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el pago de las vacaciones correspondiente al periodo del 19-04-2008 al 19-04-2009, por la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 740,80). Así se establece.

4. Promovió, Marcado “E” (folio 142), Recibo de pago de Utilidades correspondiente al año 2008. Dichas documentales fueron reconocidas por la parte accionante, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el trabajador recibió el pago de su liquidación correspondiente al periodo 2008, por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.300,00)

5. Promovió, Marcado “F”, (folio 143), Recibo de Préstamo otorgado al trabajador por la cantidad de Bs. 3.000 y marcado con las letras “G-1” y “G-2“, (folios. 144 al 148), recibos de adelanto de prestaciones sociales al Trabajador. La parte accionante manifestó que el monto de QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 500,00), fue otorgado como adelanto de antigüedad, según consta en recibo de pago marcado “G1”, de fecha 17-03-2010, cursante al folio 144; en segundo lugar, el monto de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.500,00), por concepto de adelanto de antigüedad, según consta en recibo marcado “G2”, de fecha 03-07-2009, cursante al folio 145 y en tercer lugar, la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00), por concepto de préstamo otorgado al trabajador, según consta en vale de caja chica marcado “F”, de fecha 08-09-2010, cursante al folio 143; las documentales antes señaladas no fueron desconocidas, ni impugnadas, quedando como reconocidas., por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio quedando demostrado las cantidades recibidas por el trabajador como adelanto de Prestaciones Sociales y Préstamo. Así se establece.

   DECLARACION DE PARTES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta juzgadora interrogó a las partes, extrayendo de sus respuestas las siguientes conclusiones.

   La parte actora al interrogatorio respondió que comenzó a prestar servicios como mesonero, para la Empresa RESTAURANTE CINE CITTA C.A., desde el 19 de Abril de 2008 hasta el 16 de Septiembre de 2010, fecha en la cual presentó formal renuncia a su cargo; que durante la relación laboral la empresa le pago en base a un salario mensual de Bs. 360, luego Bs. 380 y a la finalización de la relación laboral en base a Bs. 395, más tres (3) puntos, como porcentaje del diez por cierto (10%) que pagan los clientes y el mismo porcentaje de tres (3) puntos por propinas; que nunca le pagaron en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; que a principio de la relación laboral su salario le era pagado en efectivo y a la finalización por nómina; que su horario era de lunes a lunes desde las 11:00 a.m., hasta las 3:00 p.m. y desde las 6:00 p.m. hasta la 1:00 a.m., librando los días martes; que la empresa le otorgó el disfrute del periodo vacacional; que le fueron canceladas sus vacaciones y utilidades.

   Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada, confesó al tribunal, que el salario del Trabajador estaba conformado por salario base o regalía y porcentaje sobre las ventas, así como porcentaje por propina; que cada diez días hacían los cortes para el pago de las propinas, los cuales se reparten entre todos los trabajadores en base al porcentaje que le corresponde a cada uno de ellos; que los puntos eran variables que eso dependía de las ventas.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   De las actas que conforman el presente juicio se desprende que el actor alega que comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA, C.A., ubicada en el Centro Comercial Sambil, entrada Playa El Yaque, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, a partir del día 19 de Abril del año 2008, ocupando el cargo de Mesonero; que devengó como último salario base la cantidad de TRESCIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.395, 00) mensuales; que la aludida relación laboral subsistió de manera legal y satisfactoria, hasta el día 16 de Octubre de 2010, fecha en la cual presentó formal renuncia al cargo desempeñado; que a pesar de las múltiples gestiones realizadas ante el empleador a fin de lograr el pago de sus benéficos laborales, no ha sido posible el cobro de la misma; que durante toda la relación laboral el patrono no cumplió con el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual a los fines de establecer el monto real de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales incide en el calculo de los mismos, motivo por el cual reclama el pago de diferencia de salarios mínimos desde el periodo comprendido entre el 19-04-2008 hasta el 16-10-2010; así como la diferencia que se le adeuda por concepto de bono nocturno, domingos, feriados y horas extras, los cuales le fueron cancelados por el patrono, pero con un salario inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; que por la prestación del servicio percibía comisión de tres (3) puntos del diez por ciento (10%) que paga el cliente; y tres (3) puntos por concepto de propinas. De igual forma, invoca a su favor lo establecido en los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 108, 146, 153, 154, 157, 174, 212, 216, 218, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por último, solicita que se declare Con Lugar la presente demanda, y se condene a la empresa al pago de los conceptos reclamados, así como en costas procesales.

   Por su parte la representación de la empresa demandada manifiesta, que el punto controvertido en el presente asunto es el salario, debido a que reconocen que existió una relación laboral, el tiempo de servicio y la causa de la terminación de la misma; que el salario establecido en los diferentes recibos de pago se trata de una regalía que le hace la empresa al trabajador, ya que el salario real se determina por comisiones, propinas y otros conceptos; que la Jurisprudencia ha reemplazado el criterio del salario base por el criterio del salario integral, debido a que el trabajador comisionista devenga un salario por comisión de ventas y la obligación del patrono es completar el salario mínimo, en caso de no superarlo; que su representada no ha cumplido con el pago de las prestaciones sociales del actor, por cuanto los salarios están indeterminados; que el punto controvertido es verificar si al trabajador le corresponde o no alguna diferencia de salario, que en el libelo de la demanda no se discriminan detalladamente cuáles son los días domingos, feriados y horas extraordinarias que reclama; que el actor siempre percibió un salario por encima del mínimo legal y que los conceptos como domingos, días feriados y horas extras, le han sido cancelados oportunamente. Por ultimo ratifica lo alegado en la Contestación de la demanda.

   Ahora bien, de acuerdo con los alegatos explanados por las partes se observa que ha quedado reconocida la relación laboral, el cargo ostentado por el accionante como Mesonero, el tiempo de servicio, y el motivo de la terminación de la relación laboral; quedando como hecho controvertido el salario devengado por el actor y si le corresponden o no el pago de diferencias de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la relación laboral, en este sentido de acuerdo a las pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia oral y publica de Juicio, tales como recibos de pago, se observa que el actor devengaba al inicio de la relación laboral, un salario base mensual de DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 260,00), y de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 395,60), para la finalización de la relación Laboral, hecho éste reconocido por la representación de la empresa demandada en el momento de la evacuación de los mismos, al manifestar que a pesar de que los recibos de pago marcados de la “A27” a la “A35”, cursante del folio 59 al 63 del presente asunto, no se encuentran suscritos por el trabajador, son los mismos promovidos por su representada y que de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa; así mismo manifestó que el salario se encontraba conformado por una regalía otorgada por el patrono más el porcentaje sobre las ventas, más cualquier otro concepto que a bien tenga el patrono la potestad de otorgar al trabajador, siempre y cuando la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos percibidos por el trabajador en el periodo de un mes, se encuentren por encima del monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

   En tal sentido considera necesario esta juzgadora analizar la definición de salario establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tiene carácter salarial…

   Del artículo antes transcrito, se evidencia que el legislador ha precisado el salario como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en dinero, correspondiente al trabajador por los servicios prestados, en forma regular y permanente, de igual forma el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza:

   El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley

   .

   De la definición del salario ut supra, tanto la doctrina como la Jurisprudencia patria, han extraído, entre otras, las características siguientes: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagada a costa del patrimonio del empleador, para retribuir el servicio recibido, es una prestación cierta y segura no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. El legislador ha dejado establecido que aún cuando el salario puede estipularse libremente por las partes, el mismo no puede ser convenido por un monto inferior al establecido por el Ejecutivo Nacional como salario mínimo, es decir, que cualquier otro provecho o ventaja (comisión o propina, entre otros) que obtenga el trabajador de forma continua y permanente pasan a formar parte integral del salario.

   En este orden de ideas este tribunal estima oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1438, de fecha 01 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso C.E.C.C., contra Desarrollos Hotelco, C.A., en la cual dejó asentado lo siguiente:

   … Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras, pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es completada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatoria, como es el pago de comisiones, horas extras, etc. (sic); otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de las remuneraciones a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo, en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

   De manera que, no todas las ventajas consideras salario son en rigor retribución del salario, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modo de determinarla; por ello resulta, sino imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica puede preciarse las características a que antes se aludió.

   Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no bebe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo

   . Subrayado, negritas y cursivas de este Tribunal.

   De igual forma el Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en sentencia de fecha 25 de Abril de 2011, caso H.O.C., contra Grupo Di-G, C.A. (Restaurant Casa Guacuco), confirmó sentencia emanada de este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo determinando lo siguiente:

   En cuanto a que el actor percibía más del salario, al respecto debe acotar esta sentenciadora en cuanto al salario mínimo, que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es cierto, que las sumas eventuales percibidas por el trabajador, en razón de propinas, puntos u otros beneficios, son percibidas de manera eventual, y no proviene del patrimonio del empleador, no son ciertas ni determinables de antemano; no es menos cierto que solamente una porción básica de este puede determinarse con antelación y es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   Así las cosas, en el caso bajo estudio, observa quien decide que el trabajador en cuestión durante toda la relación laboral, percibió una porción básica establecida por las partes, que no alcanzaba al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para los periodos correspondientes, quedando pendiente a favor del accionante la diferencia del salario mínimo mensual, argumento este que es corroborado por la empresa demandada, tanto en la contestación de la demanda, como en la audiencia oral y pública de juicio, al reconocer los recibos de pago promovidos por el actor y al manifestar que la empresa le otorgaba de manera fija al trabajador una parte que se podría encuadrar como regalía y era complementado con un porcentaje por ventas y otros conceptos, lo cual superaba el monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

   Por las consideraciones antes expuestas, esta sentenciadora concluye que al ciudadano J.D.B., antes identificado, le corresponde en primer lugar, las diferencias de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional en los periodos comprendidos desde el 19 de Abril de 2008 hasta el 16 de Octubre del 2010, para lo cual se hace necesario en el presente caso ordenar una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de determinar todos los salarios básicos y normales devengados por el actor durante el periodo antes señalado (diferencia de salario mínimo decretado por el ejecutivo Nacional, horas extra, domingos, días feriados, propina y comisión por ventas); toda vez que de los recibos de pago consignados y valorados por este tribunal, se desprende que le era cancelado al actor, además del salario estipulado por las partes, el cual era inferior al salario mínimo legal, los conceptos de bono nocturno, domingos, feriados y horas extras. Así se decide.-

   Los parámetros que deberá seguir el experto contable nombrado a tal efecto, son los siguientes:

1. Para el calculo de las diferencias de lo cancelado por concepto bono nocturno, horas extras, domingos y días feriados, deberá tomar como base el salario normal percibido por el trabajador, el cual comprende salario mínimo, porcentaje por comisiones y propinas, dichas diferencias deberán adicionarse al salario normal a los fines de su incidencia en el cálculo de la prestación de antigüedad.

2. Los conceptos de prestación de antigüedad, diferencia de lo cancelado por concepto de bono nocturno, diferencia de horas extras y diferencia por domingos y feriados, deberán ser calculados con el salario normal devengado por el trabajador mes a mes.

3. El salario base de cálculo para los conceptos de vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, será el promedio de los últimos doce (12) meses de salarios devengados por el trabajador al término de la relación laboral (16-10-2010)

4. Una vez determinadas las diferencias de bono nocturno, horas extras, domingos y feriados, el experto contable deberá deducir los montos cancelados por estos conceptos según consta de recibos de pagos y del resultado que arroje la revisión que se realizará en los libros llevados por la empresa.

5. En cuanto a las diferencias de horas extras reclamadas por el actor, 85 horas mensuales, son horas extralimites legales, las cuales no fueron probadas por el accionante, en virtud de que en los instrumentos probatorios (recibos de pago), existen periodos donde no se refleja el pago de dicho concepto y no fue demostrado dicho alegato por ningún otro medio idóneo, en consecuencia, este tribunal declara improcedente el pago de las horas extra en excesos de las legales, debiendo el experto tomar como base las establecidas en el artículo 207, literal “b” de la Ley Orgánica del trabajo, vale decir, 100 horas extraordinarias anuales.

6. Al cálculo de la prestación de antigüedad e intereses generados, se deberá deducir las siguientes cantidades: en primer lugar, el monto de QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 500,00), por concepto de adelanto de antigüedad, según consta en recibo de pago marcado “G1”, de fecha 17-03-2010, cursante al folio 144; en segundo lugar, el monto de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.500,00), por concepto de adelanto de antigüedad, según consta en recibo marcado “G2”, de fecha 03-07-2009, cursante al folio 145 y en tercer lugar, la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00), por concepto de préstamo otorgado al trabajador, según consta en vale de caja chica marcado “F”, de fecha 08-09-2010, cursante al folio 143, el cual quedó reconocido por el actor en la audiencia oral y pública de juicio, en virtud de que no fue desconocido ni impugnado. Lo cual arroja un total general de CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.000,00), a deducir del monto que arroje la experticia ordenada.

   Ahora bien, en virtud de la finalización de la relación laboral entre las partes, por renuncia voluntaria del trabajador, el experto deberá calcular para ser cancelados al actor los siguientes conceptos: Antigüedad e Incidencias, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 132 días; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, conforme al artículo 225 ejusdem, le corresponde 10,83 días; Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 174 Ejusdem, le corresponde 22,50 días; diferencia por pagos de domingos y feriados, a razón de 127 días, diferencia por pago de bono nocturno, diferencia por pago de horas extras y diferencia de salarios mínimos, en el periodo comprendido desde el 19-04-2008 al 16-10-2010.

   A tales efectos, deberá la demandada exhibir los libros de contabilidad, libros de propinas, comisiones y cualquier otro que el experto requiera para cumplir con la misión encomendada y en caso de que la empresa condenada se niegue exhibir los libros antes mencionados, la experticia se realizará tomando como salario el señalado por el accionante en su escrito libelar. Así se establece.

   En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.B., contra de la Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA, C.A.

SEGUNDO

Se condena a la empresa Sociedad Mercantil RESTAURANT CINE CITTA, C.A., pagar al ciudadano J.D.B., los siguientes conceptos Antigüedad e Incidencias, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 132 días; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, conforme al artículo 225 ejusdem, le corresponde 10,83 días; Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 174 Ejusdem, le corresponde 22,50 días; diferencia por pagos de domingos y feriados, a razón de 127 días, diferencia por pago de bono nocturno, diferencia por pago de horas extras y diferencia de salarios mínimos, en el periodo comprendido desde el 19-04-2008 al 16-10-2010, bajo los parámetros establecidos en la presente motiva.

TERCERO

Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto que arroje la experticia ordenada, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 16-10-2010 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución, hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

CUARTA

Se condena en costas a la empresa demandada por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y déjese copias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Veinticuatro (24) días del mes de M.d.D.M.O.. Años 152° de la Independencia y 201° de la Federación.

LA JUEZA

R.M.S..

LA SECRETARIA,

En la misma fecha (24-05–2011), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, previos los requisitos de Ley.- Conste.

La Secretaria,