Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Régimen Transitorio de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 25 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona

Barcelona, veinticinco de julio de dos mil trece

203º y 154º

DEMANDANTE: O.J.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, de profesión abogado, domiciliado en la urbanización El Recreo, Quinta Galipa, Nº 3, Barcelona, Estado Anzoátegui, y actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 120.444

DEMANDADO: R.N.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE: J.G.E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259.-

NIÑO: (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: PRIVACION DE P.P..

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 20 de noviembre de 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió la presente demanda de CUSTODIA, presentada por el ciudadano O.J.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, de profesión abogado, domiciliado en la urbanización El Recreo, Quinta Galipa, Nº 3, Barcelona, Estado Anzoátegui, y actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 120.444, a favor de su hijo el niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra de la ciudadana R.N.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, y domiciliada en la ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, en la cual la parte demandante expone: “Es el caso ciudadana Juez que me encuentro en unión matrimonial con la ciudadana R.N.H. y de dicha unión procreamos a (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y por diferencias surgidas entre nosotros nos encontramos separados de hecho , y la madre se llevo consigo a nuestro hijo, desde el mes de septiembre de 2010, y se me ha hecho imposible compartir, ya que la madre me lo ha entorpecido en reiteradas ocasiones, en desacato de las sentencias interlocutorias emitidas en las dos causas que se han presentado ante este Tribunal anteriormente. La Primera Causa la presento la madre a este Tribunal y fue una Demanda de Divorcio Contencioso, cuyo expediente se encuentra signado con el Nº BP02-V-2010-0990, esta demanda fue admitida y el día 21-10-2010 el Tribunal dictamina Un Régimen de Convivencia Temporal (que NUNCA se cumplió). En vista d este primer desacato le solicite al Tribunal que me acordará un Régimen de Convivencia Temporal por el mes de diciembre de 2010, dicho régimen fue acordado y la juez en la Sentencia Interloculotoria dictamina que el niño debía ser entregado en el Equipo Multidisciplinario este despacho. El fin de la madre del menor siempre es entorpecer el contacto del niño con su padre y mi hijo (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) … El día 19-01-2011 en la Audiencia Preliminar de Mediación de la Demanda por Divorcio Contencioso de MUTUO ACUERDO se fijó un Régimen de Convivencia Familiar acorde para el bienestar del niño identificado antes… Y se han fijado reiterados Regimenes de Convivencia Familiar a favor de mi hijo los cuales la madre ha desacatado completamente, y hasta el momento de este escrito no tengo contacto con mi hijo (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , y ya van dos largos años de este inconveniente, donde una madre viola los derechos e intereses de su hijo… Ciudadana Juez es evidente la actuación de la madre que ha llevado a que mi hijo pierda el derecho que la Ley le otorga de poder compartir con su padre, pudiendo afectar en un futuro su conducta. Lo que busco es proteger y determinar qué es lo más adecuado para mi hijo, lo que menos perjudique su desarrollo psíquico y emocional… Por todo lo antes expuesto es que acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto lo hago por MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, a la madre de mi hijo, R.N.H., para que mi hijo menor (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) conviva conmigo y así poder ejercer su custodia y velar por su desarrollo integral, y a tales efectos solicito se me otorgue preventivamente la custodia de mi hijo y que prudencialmente se fije un Régimen de Convivencia Familiar para mi hijo y su madre mas acorde al bienestar del niño. De conformidad con lo establecido en el Articulo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, Solicito Se le otorgue al Padre la custodia provisional del niño, se fije un Régimen de Convivencia Familiar para mi hijo y su madre mas acorde al bienestar del niño y Solicito el a.d.E.T.M. de este despacho a los fines de hacer un estudio psicológico a la madre, al padre y al niño, asimismo que se acuerde la supervisión del domicilio del padre y de la madre a los fines de constatar las condiciones en que permanecerá el niño durante la custodia provisional con el padre y las condiciones en que estará el niño durante el régimen de convivencia familiar con la madre...”

En fecha 22 de noviembre de 2012, consta auto mediante el cual el Tribunal de Mediación y Sustanciación, admitió la presente causa, ordenando la notificación de la parte demandada, ciudadana R.N.H., y la Fiscal Undécimo del Ministerio Publico. (Folio 21 al 23).

En fecha 05 de febrero de 2012, la Secretaria del Tribunal deja constancia expresa de las referidas notificaciones de la demandada en 29-01-2013 y la Fiscal del Ministerio Publico en fecha 17-12-2012 Y en esta misma fecha, consta auto mediante el cual se acordó fijar para el día 21 de febrero de 2013 a las 10am, la oportunidad para celebrar la Fase de Mediación de la Audiencia preliminar.

En fecha 15 de febrero de 2013 agregó a los autos la diligencia suscrita por el abogado O.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.444, actuando en su propio nombre, mediante la cual solicita que se le notifique a la ciudadana R.N.H. que debe traer a la audiencia de mediación al niño de autos. En el mismo auto se le aclaró al solicitante que el Tribunal procederá a escuchar al niño en la Oportunidad que considere conveniente en interés superior del niño.

AUDIENCIA DE MEDIACIÓN:

En fecha 21 de febrero de 2013 a las 10am, tuvo lugar la celebración de la Audiencia en Fase de Mediación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259. En dicha audiencia las partes llegaron a un acuerdo en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar a los fines de garantizar el contacto del Niño de autos con el padre. Ambas parte solicitaron que en virtud de no llegar a un acuerdo sobre la Modificación de la C.d.N.d. autos, se de por terminada la fase de mediación. En la misma fecha el tribunal homologo dicho acuerdo mediante sentencia interlocutoria con fuerza definitiva. La parte demandante solicito al Tribunal que el fuese escuchado en las oportunidades subsiguientes a los fines de que emita su opinión relacionada con la presente solicitud de custodia. El Tribunal se pronunciará por auto separado sobre la solicitud realizada. En virtud del acuerdo y la respectiva homologación se le pone fin a la fase mediación del presente asunto.

En fecha 22 de febrero de 2013, se fija la Audiencia de Sustanciación de la Audiencia Preliminar; para el día 19 de marzo de 2013 a las 10am, con la advertencia a las partes que dentro de los diez días siguientes deben consignar su escrito de contestación y pruebas

En fecha 5 de marzo de 2013, la parte actora consigno escrito de pruebas constante de1 folio útil.

En fecha 11 de marzo de 2013, la parte demandada, consigno escrito de promoción de pruebas, constante de tres folios útiles y escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles.-

En fecha 12 de marzo se recibió diligencia suscrita por el abogado en ejercicio O.G., Inpreabogado Nº 120.444, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó que se oficiará al Equipo Técnico Multidisciplinario a los fines de que se practique el examen psicológico al grupo familiar de la madre de marras. (Folio 99)

En fecha 14 de marzo de 2013, la parte demandada, consigno escrito de promoción de pruebas y conclusiones, constante de tres folios útiles y escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles y doce (12) anexos. En la misma fecha se consigno escrito de corrección al escrito promoción de pruebas, constante de tres folios útiles y escrito de promoción de pruebas, constante de un (01) folios útil.

AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN:

En fecha 19 de marzo de 2013, tuvo lugar la celebración de la Audiencia en Fase de Sustanciación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259, estando presente la Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se escucho la exposición de la parte presente y se procedió a incorporar las pruebas que serán evacuadas en la Audiencia de Juicio. La parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanas M.C.E.M. y L.C.M.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-9.880.048 y V-18.848.859. En la misma oportunidad de acordó PROLONGAR la fase de Sustanciación del presente asunto para el día 08 de abril de 2013 a las 10:30am, para que la parte demandada incorpore sus respectivos escrito de pruebas, específicamente la prueba documental.

En fecha 4 de abril de 2013 se recibió diligencia presentada por el abogado en ejercicio O.J.G., Inpreabogado Nº 120.444, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual consigna copia simple del expediente signado con el Nº BP02-V-2010-000990, solicitado en el libelo y en el escrito de 28-02-2013, constante de 1 folio útil y 01 anexo. En la misma fecha, también se recibió una diligencia mediante la mencionada parte demandante ratifica su pedimento de fecha 18-02-2013, y anexa mensaje imágenes de mensajes de texto, constante de un folio y un anexo.

En fecha 08 de abril de 2013, tuvo lugar la continuación de la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259, Seguidamente se da continuidad a la audiencia en la fase en cual quedo pautada de incorporación de las pruebas documentales de la parte demandada. Por cuanto la audiencia se extendió excesivamente se acordó prolongar la audiencia de sustanciación para el día 29 de abril de 2013 a las 10.30am, oportunidad en la cual se continuará con la misma en la fase en que se encuentra para que la demandada incorpore sus medios de pruebas testimoniales y de informes.

En fecha 29 de abril de 2013, tuvo lugar la continuación de la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259, Seguidamente se da continuidad a la audiencia en la fase en cual quedo pautada de incorporación de sus medios de pruebas testimoniales y de informes. Seguidamente se analizaron los elementos probatorios que constan de autos. La parte demandada promovió la prueba testimonial del ciudadano C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V- 20.360.711. Se acordó prolongar la Audiencia hasta tanto conste en autos la materialización de la pruebas de informes y de la prueba de experticia solicitada por la parte demandada las referidas resultas de los oficios. Se libró oficio al Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal para que realice el informe integral en el hogar de los ciudadanos O.J.G., del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) . A los fines de materializar la prueba de informes se libro oficio al Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación

En fecha 6 de junio de 2013 se da por finalizada la fase de sustanciación del presenta asunto, y se acordó remitir mediante oficio la presente causa al Tribunal de Juicio.

En fecha 12 de junio se le da entrada a la causa en el Tribunal de Juicio y se acordó fijar la Audiencia Oral y Publica para el día 15 de julio de 2013.

En fecha 13 de JUNIO de 2013, Se recibió oficio Nº 834-2013, suscrito por la Licenciada NOELIA DIAZ, en su carácter de Coordinadora del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, mediante la cual consigna Informe Integral, relacionado con la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , constante de 01 folio útil y 01 anexo.-

En fecha 21 de junio de 2013 se recibió diligencia suscrita por el abogado O.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.444, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual impugnó el informe del equipo técnico multidisciplinario y solicita se realice una nueva evaluación por otro equipo multidisciplinario.

AUDIENCIA DE JUICIO:

En fecha 15 de julio de 2013, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio de la presente causa, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259 y la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico. Se explico la finalidad de la audiencia y se reglamento la forma de celebración de la misma. Las partes asistentes expusieron sus alegatos y la parte demandada renunció a la solicitud de Informe faltante en el presente expediente ordenado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Niño, Niña y Adolescente en fecha 02-05-2013. Seguidamente se evacuaron los elementos probatorios contenidos en el expediente, las pruebas documentales, las pruebas de informes y las pruebas testimoniales. En esta oportunidad se acordó prolongar la audiencia de juicio para el día martes 16 de julio de 2013 a la 1:00pm.

En fecha 16 de julio de 2013, tuvo lugar la continuidad de la Audiencia de Juicio de la presente causa, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259 y la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico. Se explico la finalidad de la audiencia y se reglamento la forma de celebración de la misma. En la audiencia se hicieron las aclaratorias correspondientes en cuanto al Informe Integral realizado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal. En esta oportunidad es escucharon los alegatos y las conclusiones de las partes, y se acordó diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, para el día miércoles 17 de julio de 2013, de Conformidad con lo establecido en el artículo 485 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 17 de julio de 2013, se constituyó nuevamente el Tribunal de Juicio a los fines de dictar el Dispositivo del fallo, en donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano O.J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V- 8.215.518, actuando bajo su propia asistencia, y así como se dejo constancia de la presencia de la parte demandada ciudadana R.N.H., titular de la cédula de identidad N° V-13.318.333, asistida por su abogado J.C.E.B. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.259 y la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico.

II-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO

Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas de la siguiente manera:

1. - Aportadas por la parte demandante.

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Copias certificada del Actas de nacimiento del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) emanada del Registro Civil del Municipio S.B.d.E.A. signadas con el Nº 714, cursantes al folio 11 del expediente; a la que por no haber sido impugnada en el proceso, se le da pleno valor probatorio por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil y con la cual queda demostrada la filiación del referido niño con sus padre los ciudadanos O.G. y R.N., todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Comunicación emanada del Colegio Nuestra Señora de la Paz de fecha 03-02-2012, relacionada con la entrevista de la Coordinadora académica y psicopedagogía, con ambos padres del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) riela al folio 45 del expediente, para demostrar que la madre escondía la conducta presentada por el niño relacionado con la situación de divorcio. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor probatorio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.-

   - Mensajes de textos que se enviaron al celular de la madre los cuales fueron capturados de la pantalla del teléfono móvil, para demostrar que la madre recibió los mensajes y no contesto los mismo violando el Régimen de Convivencia Familiar acordado en el expediente BP02-V-2010-000990 y el expediente BP02-V-2011-000672. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor probatorio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Actuaciones de los expedientes BP02-V-2010-000990 contentivo de la Demanda de Divorcio Contencioso y el expediente BP02-V-2011-000672 contentivo de la Demanda de Régimen de Convivencia Familiar en la cual el accionante fue mi persona y en el cual la ciudadana R.N. ha tenido la intención de que a su hijo se le respeten sus derechos. a la que por no haber sido impugnada en el proceso, se le da pleno valor probatorio por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil y con la cual queda demostrada la filiación del referido niño con sus padre los ciudadanos O.G. y R.N., todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos

   LAS PRUEBAS TESTIMONIALES:

   Esta Juzgadora al evacuar la prueba testimonial de las ciudadanas: M.C.E.M. y L.C.M.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-9.880.048 y V-18.848.859 respectivamente, quienes bajo juramento declararon en la audiencia oral y pública sin objeciones, siendo testigos hábiles de conformidad a lo establecido en el artículo 480 de la LOPNNA, observándose que esta estuvo conteste al exponer: manifestando la primera testigo M.C.E.M.: “conozco al niño desde hace 7 meses, le he dado algunas recomendaciones al padre en cuanto al manejo de las relaciones con su hijo, he podido notar un trastorno de distracción e hiperactivo en el niño, el niño me ha manifestado que se siente más cómodo haciendo las tareas con su padre. Tiene graves problemas de distracción y se concentra en los juegos como manera de escapar de la situación que presenta, manifiesta conocer a la señora Rene de vista mas nunca he tratado con ella, . Manifestando la segunda testigo L.C.M.:”que el niño le pregunto si ella era su madrasta y yó le dije no, que somos amigos, que a el niño le gusta que ella lo busque en el colegio, que el niño me dice que la mama lo maltrata y que tome el camino mas largo para ir hasta su casa. Tengo 4 años conociendo al niño, es extrovertido. He visto que el niño ha sido muy temeroso, tímido y cambia su manera de ser cuando entra en confianza. A la Señora R.N.H. la conoce desde hace 4 años solo de vista, y se que la señora tiene un carácter fuerte. En una oportunidad ella fue a buscar al niño y niño estaba caminando hacia ella y le grito de tal manera que no entendí el porque del grito de la señora. Yo he recibido y buscado al niño pues el señor Galindo tienen una acción penal interpuesta por la señora y yo me ofrecí para que no hubiera problemas”, siendo sus testimonios valorados conforme con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, la cual indica: “…que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo…”.Y así se declara

2. - Aportadas por la parte demandada.

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Copia Simple Del Documento De La Empresa Doctor Pájaro Sociedad Mercantil, Inscrita En El Registro Mercantil Primero Del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Octubre de 2010, donde O.G. figura como director y único representante de la Empresa, inserta al folio 55 al 61. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor probatorio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Tres fotos del cuarto del niño a los efectos de demostrar que el niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)tiene su propia habitación por lo que vive cómodamente en casa de la madre, cursante a los folios 62 al 64 del expediente. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor probatorio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Constancia emitida por la Escuela De Fútbol donde practica el niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , de nombre Huracanes FC, de fecha 04 de marzo de 2013, Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - C.M.E.P.E.P.D.. M.D.C., de fecha 04 de Marzo de 2013, del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , cursante al folio 66 del expediente. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Informe del Dr. P.Á., de fecha 06 de Marzo de 2013, odontólogo del Niño, cursante al Folio 67 del Expediente. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Fotocopia De La Demanda Por Obligación De Manutención incoada en contra del Ciudadano O.G. expediente signado con el Nº BP02-V-2011-0001505, a los efectos de demostrar que el señor fue demandado por no cobrar con los gastos del Niño, cursante a los folios 68 al 70 del expediente. Se observa que por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Fotocopia De La Contestación Y Reconvención A La Demanda Por Régimen De Convivencia Familiar incoada por el Ciudadano O.G. expediente signado con el Nº BP02-V-2011-000672, a los efectos de demostrar que la señora Rene le propuso al señor O.G. que compartiera con el niño y que aceptara comunicarse con ella, cursante a los folios 71 al 80 del expediente. Se observa que por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Fotocopia De La Diligencia Introducida En Fecha 08 De Diciembre De 2011, en el expediente por régimen de Convivencia Familiar incoada por el Ciudadano O.G. expediente Nº BP02-V-2011-000672, a los efectos de demostrar que la madre le ratifico al Ciudadano O.G. que compartiera con el niño. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Impresión De La Sentencia Dictada Con Ocasión Del Juicio De Divorcio incoada por la Ciudadana R.N. en contra del Ciudadano O.G. expediente Nº BP02-V-2010-000990, tomada de la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, como hecho notorio judicial a los fines de demostrar que al padre del niño se le fijo una obligación en manutención la cual ha pesar de ser abogado y empresario el seños O.G. no ha cumplido sin justificación alguna, cursante a los folios 83 al 901 del expediente. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - C.D.E.D.N. (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) a los efectos de demostrar que la madre no ha retirado al niño del colegio privado donde siempre a estudiado, el cual ha tenido que pagar ella sola porque el demandante nunca a aportado ni un bolívar para la manutención del niño, cursante al folio 91 del expediente. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Una Impresión De Las Medidas Provisionales Dictadas Con Ocasión Del Juicio De Divorcio, incoada por la Ciudadana R.N. en contra del Ciudadano O.G., expediente Nº BH0C-X-2010-000053, tomada de la pagina wed del Tribunal supremo de Justicia, a los efectos de demostrar que al padre del niño se le fijo un régimen de convivencia familiar que si se cumplió hasta que el señor O.G. dejo de buscar al niño y también se fijo una obligación de manutención con medidas de retensión del salario pero esto no se cumplió sin justificación alguna, cursante a los folios 105 al 108 del expediente. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Impresión De La Sentencia Con Fuerza De Definitiva Con Ocasión Del Juicio Por Régimen De Convivencia Familiar incoado por el Ciudadano O.G. en contra de R.N., expediente NªBP02-V-2011-000672, tomada de la pagina wed del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de demostrar que O.G. intento a demanda por régimen de convivencia familiar pero dejo que pereciera el proceso sin justificación alguna, cursante al folio del 109 al 111 del expediente. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Fotocopia De Las Actas De Audiencia De Mediación Con Ocasión Del Juicio Por Régimen De Convivencia Familiar, incoado por el Ciudadano O.G. en contra de R.N., expediente Nº BP02-V-2011-000672, a los efectos de demostrar que la señora Rene le propuso al señor O.G. que compartiera con el Niño, que lo buscara en la escuela y no en el tribunal, que aceptara comunicarse con ella, cursante a los folios 112 y 113 del expediente. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - Una Impresión De Los Mensajes De Texto Que Están En El Celular De La Ciudadana R.N. donde ella en el año 2011 le pidió al señor O.G. con un día de anticipación al Cumpleaños de Niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) que fuera al colegio a las 10:45 a.m. del día de su cumpleaños esto a los efectos de probar que la Ciudadana R.N. a tratado de establecer una comunicación con el señor O.G. para los asuntos relacionados con el niño, además de buscar que el padre comparta con el niño porque sabe que es lo mas beneficioso para (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , cursante al folio 121 del expediente. Se observa que el mismo es documento privado emanado de terceros que no son partes en el juicio ni causante del mismo, ni fueron ratificados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor probatorio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   - La Contestación A La Demanda Del Juicio Por Obligación De Manutención Incoada Contra El Señor O.G., en cuya contestación el señor Galindo admite que no le va hablar a la señora Rene e irresponsablemente trata de justificar en que no cumple con la obligación de manutención, cursante a los folios del expediente BP02-V-2011-001505. Se observa que el por ser documento público que merece plena fe, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código de Procedimiento Civil por lo que esta sentenciadora le asigna el valor de indicio, todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   LAS PRUEBAS TESTIMONIALES:

   Esta Juzgadora al evacuar la prueba testimonial aportadas por la parte demandada de las ciudadanos C.D.K.G. venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº. V-20.360.711 respectivamente, quien bajo juramento declaró en la audiencia oral y pública sin objeciones, siendo testigo hábil de conformidad a lo establecido en el artículo 480 de la LOPNNA, observándose que esta estuvo conteste al exponer: manifestando el testigo al ser interrogado por la parte demandante: “que conoce de vista y trato a los ciudadanos O.G. Y R.N. desde hace 7 años, y que conoce el Régimen de Convivencia Familiar existente, y que el mismo ha sido infructuoso pero no por parte de la madre, si no por parte del padre, de hecho hubo una oportunidad que llamaron del colegio que era la 1 de la tarde y no habían ido a recoger al niño. Se propicia el contacto con los familiares paternos, de hecho en un centro comercial se iban a encontrar y no lo buscaron. El niño es sano, un niño normal, respetuoso, bien cuidado por la madre”. Luego al ser interrogado por la parte demandada el testigo manifestó: “que trabaja para la Empresa R.A., pero anteriormente trabaje para la Empresa CANNOPOLIS PET SHOP. El temperamento de la señora Rene es muy equilibrado, el niño es muy divertido, y tenemos una relación normal que debe existir entre una persona adulta y un niño”. por lo que es valorado sus testimonios conforme con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, la cual indica: “…que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo…”.Y así se declara.

   PRUEBAS DE INFORMES

   Informe Integral suscrito por la Licenciada NOELIA DIAZ (Trabajadora Social) Coordinadora del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 13-06-2013 (Folios 254 al 260), realizado por ella y la Licenciada YUNAIMY MARTINEZ, contentivo de las evaluaciones practicadas a los ciudadanos O.J.G., R.N.H. y el niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) Se ordenó la evacuación de las testimoniales de la licenciada NOELIA DIAZ, trabajadora social Adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Despacho, y de la licenciada YUNAIMY MARTINES, psicólogo adscrito a este circuito judicial. Ambas fueron llamadas a declarar a los fines de hacer las aclaratorias al informe realizado. A cuyos Informes esta Juzgadora observa que los mismos fueron suscritos por expertos integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prueba legal establecida en el artículo 1422 del Código Civil en concordancia con el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la experticia idónea y preferente conforme en el artículo 481 de la LOPNNA; siendo valorado por esta Juzgadora los resultados arrojados por el mismo, así como sus conclusiones y recomendaciones, dentro de los cuales entre otras cosas sugiere “que el niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , permanezca en el hogar de la ciudadana R.N.H., para que continúe garantizando el desarrollo emocional, sano e integral de su hijos, que se de cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar para que el niño comparta con su progenitor para fortalecer el lazo paterno-filiar…”. Y así se decide.

   III- DERECHO A OPINAR Y SER OIDO

   Se observo la presencia del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en compañía de su madre, quien lo traslado al Tribunal para que fuera verificada su presencia, para así garantizarle el derecho contemplado en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al Artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, así como de las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, en concordancia con el Artículo 8, Parágrafo Primero, literal “a” de la referida ley especial. El niño de autos expuso que: “yo casi no juego con mi mamá, mi mamá me maltrata porque me cambio la clave del Facebook, y por eso yo quiero estar con mi papa, yo juego con él, mi papa habla mucho conmigo, mi mama no juega conmigo, yo quisiera pasar mas tiempo con mi papa, porque cada 15 días es muy poquito, mi mama me quito el celular y no puedo hablar con mi papá, y el no me llama a la casa porque no sabe el numero de mi casa.”

   Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

   IV- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La acción incoada pretende se declare con lugar la solicitud de Custodia, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una de las Instituciones Familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto es, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria o concubinario, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…”(Subrayado del Tribunal).

   De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem: “…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

   Y, en su artículo 78 establece expresamente: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

   No obstante, en modo alguno significa que la madre o el padre asuman arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas, cuando ambos no estén de acuerdo sobre dicho ejercicio o cuando pasan a residir separadamente, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de sus hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre los progenitores y sus hijos la constituye la p.p., al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial. Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad, competen y se atribuyen a ambos, disponiendo la nueva Ley que, ya no se concibe solo como un deber, sino también como una facultad para padre y madre y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos e hijas pretende que tal ejercicio se le atribuya, sin que exista acuerdo entre ellos, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la privación y consecuente atribución de la custodia, sino que tal solicitud debe ser tramitada a través de un proceso debido, en el cual expongan sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, quien, para más, debe ser oído en el proceso, como efectivamente lo dispone el artículo 359 ibídem.

   Esto es, en principio, la Responsabilidad de Crianza sobre el niño la ejercen ambos progenitores cuando viven juntos o, en caso de separación o de residir en residencias separadas, continuarán ejerciendo conjuntamente todos los atributos de tal Responsabilidad, a excepción de la custodia, que se atribuye o por obra de la propia Ley o por acuerdo mutuo de los progenitores al separarse o por decisión judicial y, tratándose de hijos e hijas con menos de siete años o de siete años, existe una preferencia legal respecto de la madre, por mandato del artículo 360 ejusdem, salvo que ambos progenitores hayan acordado que la ejerza el padre o la propia madre así lo haya decidido o que, por razones de salud o de seguridad el Juez o Jueza competente decida que, concretamente la custodia no sea ejercida por la madre, sino por el padre, tal y como se desprende del precitado artículo 360 ibídem.

   De tal manera que la madre, tratándose de hijos e hijas de menos de siete años o de siete años o más, cuando viene ejerciendo la custodia como consecuencia de aquella preferencia legal, puede verse afectada en el ejercicio de la custodia en distintos supuestos: 1.) si esta afectada en la titularidad de la p.p.; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando la propia progenitora decide dejar el hijo o hija bajo la custodia del progenitor. En cualquiera de tales supuestos, el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vista a los elementos que se le presenten, ejercerla el padre.

   Ahora bien, el m.T. del país en Sala Constitucional y por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), en interpretación constitucional, analizó algunos de los aspectos relacionados con esta materia y señaló lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la p.p.), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

   Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre, que ejerce la custodia sobre el hijo o hija o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos, pues no basta para declarar con lugar la acción con la simple alegación del padre o de la madre para proceder, sin más, a privar al progenitor o progenitora que viene ejerciendo la custodia de tal ejercicio, para atribuirla al otro progenitor. En este sentido, en el caso sometido a consideración de este Tribunal, ha quedado probado suficientemente que los ciudadanos O.J.G. y R.N.H., son los progenitores del niño (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) como quedó sentado antes.

   En tal virtud, es de advertir que el padre del niño peticionó se le atribuya el ejercicio de la Responsabilidad de Custodia, porque la madre ha obstaculizado la convivencia familiar entre el padre y su hija, y ha desacatado en reiteradas ocasiones el Régimen de Convivencia Familiar ordenado por el Tribunal, todo lo cual fue rechazado y negado por el defensor de la demandada.

   A venía residiendo bajo la protección de su madre, sin que hubiere quedado probado que tal ejercicio hubiere sido consecuencia de una conducta arbitraria de ésta y no en forma pacífica y como consecuencia de la edad del niño, sin que hubiere surgido ningún elemento probatorio indicativo que, estando el niño con la madre, pudiera sufrir lesión alguna a sus derechos, considerando que el único elemento constitutivo de la Responsabilidad de Crianza que ejerce alguno de los progenitores en forma exclusiva es la custodia, ejerciendo ambos los demás elementos, sin que sea dable pretender obtener la atribución del ejercicio de la custodia cuando el progenitor no ejercía ni ejerce el cuidado directo de su hijo, si no existen pruebas de la conducta de la madre lesiva hacia la integridad y vigencia de los derechos de aquel, no siendo dable apreciar algunas de las pruebas promovidas y evacuadas en juicio, ya que emanando de terceros extraños al juicio, debieron ser ratificadas en el proceso por aquellos de quienes dimanaban, omisión que impidió la contradicción de la prueba, lo que impone forzosamente su desestimación, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE. Así mismo, no aprecia quien juzga las fotos promovidas por cuanto no fue promovida prueba alguna que, al concordarla con aquella, permitiera probar la fuente de dicho medio, esto es, a quién o quienes se refiere tal fijación, quien o quienes las realizaron y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar allí reflejadas, por lo que se desestiman, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

   En consecuencia, visto que las razones invocadas en el libelo, constituyen ni mas ni menos que razones suficientes para privar a la madre de la protección personal y directa sobre su hijo, por lo demás, y en lo que respecta a la supuesta violación del derecho del progenitor a la convivencia familiar, tampoco se hizo evacuar prueba alguna de tal obstaculización, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al progenitor, la cual debe continuar ejerciendo la madre en consecuencia, conforme al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

   V. DISPOSITIVA:

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI SEDE BARCELONA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al progenitor de la niña, incoada por el ciudadano O.J.G., actuando en su propio nombre y representación, en contra de la ciudadana R.N.H., la cual debe continuar ejerciendo la madre en consecuencia, conforme al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Se ordena remitir el presente expediente contentivo de PRIVACION DE CUSTODIA, a favor del niño de autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se distribuya la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, para que se proceda a la ejecución del fallo.

   Publíquese, Regístrese, Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. ORLYMAR CARREÑO HERNANDEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. A.L.

   En la misma fecha, a las 03:20 am., se publicó el fallo anterior.

   LA SECRETARIA.

   Abg. A.L.