Decisión nº PJ002014000044 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Coro), de 20 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución20 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio
PonenteDanilo Chirino
ProcedimientoCobro De Indemnizaciones Y Beneficios Laborales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón

S.A.d.C., veinte de octubre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO : IP21-L-2010-000138

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.G.M.M., Venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V.-10.705.304, domiciliado en las Calderas Municipio Colina del Estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados S.P. y A.V., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 126.880 y 120.913. Respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, RIF N° J310840679, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 24-11-2003, bajo el nro.3, tomo A-27.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JULIMAR DUNO Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 89.820.

MOTIVO: Cobro de Indemnizaciones por Accidente Laboral, Lucro cesante, Daño Moral y demás conceptos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo y el Código Civil,

I.) DE LAS ACTAS PROCESALES

Con fecha 24 de marzo del año 2010, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Falcón, demanda por el apoderado judicial del ciudadano J.G.M., anteriormente identificado, contra Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, RIF No J310840679, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 24-11-2003, bajo el No.3, Tomo A-27; por Indemnizaciones por Accidente Laboral, Lucro Cesante, Daño Moral y Demás conceptos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo y el Código Civil, en fecha 26 de marzo de 2010.

En fecha 28 de Julio de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar ante el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL de esta misma circunscripción judicial; hubo varias prolongaciones de las audiencias preliminares, hasta que finalmente en fecha 17 de enero de 2011, en virtud de no haberse logrado la Conciliación entre las partes, el mencionado Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, ordenó remitir el expediente original a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien por efecto de distribución de causas lo remitió a este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, siendo recibido el día 28 de enero de 2011, cuyo Tribunal se encontraba a cargo de la Juez Temporal Abg. N.V..

Consta de las actas procesales que en fecha 04 de febrero del año 2011, fueron admitidas las pruebas presentadas por las partes, y en esa misma ocasión se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, según lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se precisó para el día 03 de marzo de 2011, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), pero en virtud de no haberse recabados la totalidad de las resultas de las pruebas promovidos por las partes y admitidas por el tribunal, este tribunal suspendió la audiencia, toda vez que habían sido promovidos medios de pruebas que debían ser recabados en otras localidades fuera de esta Circunscripción Judicial, indicándose que una vez conste en autos todas las pruebas, la misma se fijara por auto separado. En fecha 09 de marzo de 2011, la Juez Provisoria de este despacho para la fecha Abogada H.A.N., se reincorporo a sus funciones procediendo abocar al conocimiento de la causa y ordeno notificar a las partes de dicho acto. Y en fecha 17 de marzo de 2011, la secretaria certifico las actuaciones realizadas por los alguaciles encargados de practicar las respectivas notificaciones.

En fecha 14 de junio de 2011, este sentenciador, se aboco al conocimiento de la causa, todo ello en virtud de haber sido designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en Reunión de fecha 08 de Abril de 2011, como Juez Provisorio de ese Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y convocada mediante oficio CJ-11-0822, de fecha 15 de Abril de 2011. Como Juez Provisorio de este despacho.Ordenando así notificar a las partes para la reanudación de la causa.

En fecha 13 de marzo de 2012, se recibe oficio proveniente del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, constante de una pieza de el expediente IP21-R-2011-000016, contentivo de resultas de apelación que fuera interpuesta por la parte demandada, contra la decisión de fecha 04 de febrero de 2011, en la cual fue declarada Parcialmente Con Lugar, ordenando la admisión de la prueba de experticia, en lo que se refiere al medico ocupacional. Es por lo que este Tribunal en acatamiento a la decisión del Tribunal de Alzada, que ordeno modificar la decisión de fecha 04 de febrero de 2011, en lo que respecta a la admisibilidad de la Prueba de Experticia, admite la prueba de experticia promovida por la abogada JULIMAR DUNO, identificada en actas y ordena la evacuación de la misma.

Es de resaltar que en el presente juicio, se instauro un procedimiento accidental de Cobro de Intimación Estimación de Honorarios Profesionales, incoado por el abogado A.A.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 103.204, contra el ciudadano J.G.M., anteriormente identificado, reseñado por este Tribunal bajo el No IP21-X-2012-000004, el cual ya fue decidido por este Tribunal y se encuentra ante el Tribunal de Alzada, toda vez, que la parte intimante, ejerció su legitimo derecho a la defensa (apelación), ante el Tribunal de alzada.

Finalmente en fecha 19 de febrero de 2014, este sentenciador fija fecha para la audiencia de juicio para el día 27 de Marzo de 2014, a las 10:30 a.m, todo de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se ordena librar, boletas de notificación a las expertos designadas por este Tribunal, toda vez, que las partes se encuentran a derecho, todo ello en aras de garantizarles su derecho al debido proceso y a la defensa. No obstante, en fecha 25 de marzo del 2014, este tribunal previa solicitud realizada por la apoderada judicial de la parte demandada, Abg. JULIMAR DUNO SANCHEZ, identificada en los autos, procedió a suspender la celebración de la misma, visto que no constaban en los auto la prueba de informe requerida mediante oficio No 056-2011, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL, ubicado en la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui, por lo que el tribunal procedió a realizar las actuaciones pertinentes a los fines de recabar dicho medio de prueba.

Ahora bien, luego de haber constancia en las actas procesales de las resultas de la referida prueba de informes, en fecha 08 de octubre de 2014, se celebro en definitiva la Audiencia Oral de Juicio, a la cual comparecieron el ciudadano J.G.M., identificado con la cédula de identidad No 10.705.304, sin asistencia jurídica, por una parte se dejo constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandada Abogada JULIMAR DUNO SANCHEZ, identificada en actas, verificándose todas las formalidades legales y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, se procede sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, es por lo que se procede a sintetizar los alegatos de las partes:

I.1) ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

El escrito de la demanda presentado por el apoderado de la parte demandante y de lo observado en la audiencia oral de juicio, el decisor los sintetiza de la manera siguiente:

El ciudadano J.G.M.M., alego que en fecha 04 de marzo de 2009, comenzó a prestar servicios personales, a la Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, desempeñando el cargo de cabillero con un salario básico mensual de 2.400,00 Bs. en una jornada semanal de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., inicialmente la prestación de sus servicios personales era en Jurisdicción del Municipio Colina del Estado Falcón, específicamente en el sector Los Olivos en la carretera la Vela de Coro- S.A.d.C., de dicho ente Municipal donde la empresa se encontraba ejecutando la obra denominada “Estación de Bombeo Los Olivos” y posteriormente, su sitio de trabajo era en el sector Tiguadare, Municipio Carirubana del Estado Falcón, donde la empresa realizaba la obra Proyecto Acueducto Bolivariano, en fecha 13 de marzo de 2009, siendo las 8 y 30 a.m, aproximadamente, el trabajador J.G.M.M., se encontraba en su lugar de trabajo amarrando cabillas en el anclaje (cavidad profunda de tres metros por tres metros), comienza a llover y por instrucciones del maestro de obra se le ordena el traslado del comedor de la obra (estructura metálica de piso y techo, paredes de laminas y con dos entradas únicamente) que se encuentran ubicadas a seis (06) metros de distancia, aproximadamente, del anclaje, por lo que subió a la superficie del anclaje conjuntamente con 4 compañeros más y mediante maniobras engancho la parte superior del comedor a una guaya que a su vez estaba enlazada a una maquina retroexcavadora que debía hacer el traslado de dicho comedor; realizada la maniobra, el operador de la maquina inicia el levantamiento de la estructura metálica que debido al peso y la intensa lluvia, se entierra el comedor de un lado, pero el operador de la extroexcavadora inicio el levantamiento si percatarse que el trabajador que estaba sostenido de uno de los extremos cae de pie al suelo desde una altura aproximada de 2 metros, escuchando un fuerte ruido en uno de sus pies y sintiendo un fuerte dolor en el mismo debido a una fractura que lo inmovilizó. Siendo auxiliado por sus compañeros de trabajo quienes le practicado los primeros auxilios en el Hospital Cardon. En fecha 19 de marzo de 2009, cuando le fue realizada una operación quirúrgica en la cual le colocaron 6 tornillo y una platina, permaneciendo recluido en Centro Asistencial por dos días más (recuperación). Así mismo, es nuestro deber destacar que el trabajador a la fecha de la ocurrencia del infortunio laboral tenia una edad de 39 años con una carga familiar de una madre de 65 años y 03 hijos de 13, 10 y 6 años de edad contando con un nivel de instrucción de hasta noven grado de educación básica.

Igualmente indica que el anterior accidente de Trabajo se debió al no cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo porque se evidencia que; 1) Ausencia de instrucciones y capacitación del trabajador demandante sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres al ingresar a ejecutar sus actividades ni cunado se produjo el cambio de cargo o de puesto; 2) falta de suministro de la descripción del cargo asumido por el trabajador en el cual se le indicara las actividades que esta realizarias; 3) falta de Jurisdicción y capacitación del trabajador sobre los principios básicos de prevención de accidente ocupacionales para garantizar las condiciones de seguridad, salud y bienestar del trabajador; 4) ausencia de procedimientos de trabajo y falta de programa de información y formación periódica en materia de seguridad y salud laboral; 5) inexistencia de registro de entrega y recepción de los equipos de protección personal adecuado al tipo de riesgo al que era expuesto el trabajador; 6) inexistencia del libro de actas del comité de Higiene y Seguridad Laboral; 7) falta de adecuación de los métodos de trabajo así como las maquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo al hoy demandante infortunado; 8) falta de conformación del comité de Higiene y seguridad laboral; 9) ausencia de servicio de seguridad y salud en el trabajo; 9) ausencia del servicio de seguridad y salud en el trabajo; 10) no le realizo la dotación de equipo de protección personal a nuestro poderhabiente.

De las pretensiones de Condena:

  1. - Solicita la Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente, establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone que al trabajador se le deba una indemnización equivalente al salario de un (01) año, sin que esta indemnización supere el equivalente a quince (15) salarios mínimos, cuando haya sufrido un accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, siempre y cuando el trabajador no se encuentre amparado por el seguro social obligatorio. Ya que indico que la fecha de la ocurrencia del infortunio, la parte patronal no había inscrito al Trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a esta razón al seguro social no le es dable cubrir con el pago de esta indemnización por lo que le corresponde a la parte patronal asumir su responsabilidad, tal como lo señala el artículo 585 eiusdem. Producto de la sumatoria de la indemnización establecida en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y a lo dispuesto en el único aparte de la cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y así pedimos sea condenado.

  2. - de la Indemnización por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo: Esta indemnización es la consecuencia del incumplimiento patronal en la observancia de las normas establecidas en el marco de la prevención y condiciones de seguridad y salud en el medio ambiente del trabajo. Este resarcimiento debido por el patrono como consecuencia del accidente laboral se encuentra expresamente regulado por el numeral 4 del artículo 130 de la Ley orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, indicado que el salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de Discapacidad Parcial y Permanente superior al 25% de la capacidad física o intelectual del trabajador para ejercer su oficio habitual.

    En razón de la equidad seria justo que se le indemnizara a nuestro mandante por la cantidad de 1825 días de salario, equivalente a cinco (05) años de salario integral, que multiplicados por el salario integral devengado por el trabajador 114, 45 Bs. nos origina un total reclamado de 208,871,25 Bs. por concepto de la indemnización señalada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y así pedimos sea condenando.

  3. - De la indemnización por Daño Material Lucro Cesante: debido al incumplimiento de la empresa demandada PETROLEUM CONTRACTOR, C.A de las normas de Higiene y Seguridad Industrial se produjo un accidente laboral que ocasiono la discapacidad parcial y permanente superior al 25% de la capacidad física o intelectual para el trabajo habitual del trabajador J.G.M.M., la cual impiden el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación oficio habitual que venia desarrollando, motivo por el cual demanda la indemnización por lucro cesante, de conformidad con lo establecido en las disposiciones de los artículos 1185, 1193 y 1273 del Código Civil. El cual pretende, conforme al último salario básico diario devengado por el trabajador de 80 Bs., diario que multiplicados por la cantidad de 7665 días de vida útil, obtenemos la cantidad de 613.200 Bs., por concepto de daño material lucro cesante y así pedimos sea condenada la parte demandada.

  4. -Reclama la indemnización por daño moral, indicando que el resarcimiento por daño moral sufrido a consecuencia de un infortunio laboral es una obligación del patrono quien responde objetivamente por tener la guarda de la cosa que causo el accidente, en virtud de la fuente de al teoría de la responsabilidad objetiva. Patronal o teoría del riesgo profesional como consecuencia de un infortunio de trabajo establecida en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo concatenados con los artículos 1193 y 1196 del Código Civil. En consecuencia tomando en cuenta que nuestro mandante es de estado civil casado, de treinta y nueve, (39) años de edad, con una carga familiar de una madre de 65 años de edad y tres hijos de 13, 10 y 6 años de edad. Por lo que reclama la cantidad justa y equitativa de 80.000 Bs. por concepto de indemnización por daño moral derivado del accidente laboral y así pedimos sea condenado la parte demandada.

  5. - Finalmente reclama los intereses moratorios sobre la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización sobre el daño moral e indexación.

    I.2) ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

    Del extenso y pormenorizado escrito de contestación a la demanda y de lo observado durante la audiencia oral de juicio, quien decide resume sus dichos del modo siguiente, la abogada Juilimar Duno, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil denominada Petroleum Contractor, Compañía anónima, la cual indica lo siguiente:

    De los hechos admitidos de la demanda:

    Vista la naturaleza espacialísima de la presente contestación devenida del hecho cierto e inequívoco que el accionante para el momento de la ocurrencia del supuesto accidente donde estuviera involucrado ya no era trabajador de su representada, no existe hechos que puedan ser susceptibles de ser admitidos.

    Hechos negados y consecuencia de ello controvertidos:

    Rechazo, contradice y negó:

    Que en fecha 04 de marzo de 2009, el trabajador J.G.M.M., comenzó a prestar servicios personales a la Sociedad mercantil Petroleum Contractor C.A, desempeñando en el cargo de cabillero, devengando un salario básico mensual de 2.400 Bs., en una jornada semanal de lunes a viernes de 7:00 a.m a 5:00 p.m, lo realmente cierto es que comenzó a prestar servicios para mi representada en fecha 30 de junio de 2008, fecha en que mi representado le comunico por escrito la terminación de la relación de trabajo, por causa ajena a la voluntad de las partes, pues el Ministerio el Poder Popular para el Ambiente, decidió unilateralmente rescindir el Contrato No D.G.F.A-DPPP-SAM-06-FA-3305 mediante el cual su representada desarrollo la obra “ SANEAMIENTO DE LA VELA DE CORO ESTADO FALCON PAQUETE (ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES LOS OLIVOS, ESTADO FALCON), obra para la cual fue contratado; que inicialmente la prestación de su servicios personales era en jurisdicción del Municipio Colina del estado Falcón específicamente en el sector Los Olivos en la carretera la Vela de Coro S.d.C. de dicho ente Municipal donde la empresa se encontraba ejecutando la obra denominada “Estación de Bombeo Los Olivos” y posteriormente, su sitio de trabajo fuese en el sector Tiguadare Municipio Carirubana del Estado Falcón, donde la empresa realizaba la obra Proyecto Acueducto Bolivariano. Que el pasado 13 de marzo del año 2009, cuando era las 8. 30 a.m aproximadamente el supuesto trabajador J.G.m. se encontraba en su inexistencia lugar de trabajo amarrado cabillas en el anclaje (cavidad profunda de 3 metros por 3 metros) como falsamente lo alega en su escritos libelar. Que el pasado 13 de marzo del año 2008 cuando era las 8:30 a.m haya estado lloviendo y que por instrucciones del maestro de obra (el cual se obvia señalar) se le haya ordeno al accionante el traslado del comedor de la obra, como falsamente lo alega en su escrito libelar; que al momento del negado levantamiento y movilización del comedor por medio de una inexistencia retroexcavadora, no se haya percatado que dentro del mismo se encontrara un trabajador y como consecuencia de ello se cayo al suelo desde una altura según sus dichos de 2 metros como falsamente lo alega en su escrito libelar; que como consecuencia de la negada caída el accionante se allá fracturado y como por ello el traslado a un centro asistencial y luego de practicado varios exámenes se le diagnoticara fractura en el tobillo izquierdo, como falsamente lo alega en su escrito libelar; Que el negado e inexistente accidente de trabajo según dichos del accionante en su escrito libelar se haya debido a un falso incumplimiento por parte de mi representada y de que sus obligaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Tal y como lo alega en su escrito libelar; que mi representada haya incurrido como falsamente lo alega en su escrito libelar el actor: 1) ausencia de instrucciones de capacitación del trabajador…. 2) falta de suministros de la descripción de cargo asumidos por el trabajador….3) falta de instrucción y capacitación del trabajador….4) ausencia de procedimientos de trabajo y falta de programa 5) inexistencia de registro de entrega y recepción de los equipos, 6) inexistencia del libro de actas del comité de higiene y seguridad industrial, 7) falta de adecuación de los métodos de trabajo… 8) falta de conformación de comité de higiene……,9) ausencia del servicio de seguridad…,10) no realizo la dotación del equipo de protección personal; que su representada en conocimiento de los riesgos a que supuestamente estaba sometido el actor de este juicio sometiera al cumplimiento de sus obligaciones legales, según sus dichos violando las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    Que su representada deba indemnizar al actor de este juicio por un daño moral que supuestamente sufrió a consecuencia de inexistencia infortunio laboral. Que el inexistente accidente sufrido por el actor de este juicio le haya ocasionado daños físicos, también le hubiese producidos daños morales, tal y como lo alega en su escrito libelar. Que el actor de este juicio como consecuencia del negado accidente sufrido se le haya ocasionado una gran limitación funcional y mucho menos por tal motivo no pueda ejercer actividad que involucren deambulacion y bipedestación por periodos prolongado, como lo afirma en su escrito libelar.

    Niega, Rechaza y Contradice que su representada este obligada al pago indemnizatorio establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y a lo dispuesto en la cláusula 49 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela años 2007-2009. Que el actor de este juicio tenga derecho y que mi mandante este obligado e hipotéticamente al pago derivado indemnización por supuesta violación de la normativa legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo por ello deba aplicarse lo consagrado en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que el actor de este juicio tenga derecho y que su mandante este obligada al pago derivado Indemnización por supuesta violación de la normativa legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo y como consecuencia de ello deba adicionársele para su calculo lo consagrado en el primer parte del artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo y a lo dispuesto en el artículo 42 y 43 de la normativa de la Industria de la Construcción. Que el actor de este juicio este impedido en el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que supuestamente venia desempeñando y por ello deba considerarse que ha dejado de percibir salario o ingresos para si y su familia y ser merecedor de las estipulaciones establecidas en los artículos 1185, 1193 y 1273 del Código Civil de Venezuela. Que el actor en este juicio tenga derecho y que mi mandante este obligada e hipotéticamente al pago de los interés moratorios sobre una inexisten indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Indemnización por Daño Moral e Indexación.

    Igualmente expresa la demandada de auto que sostengo y afirmo que mi representada no esta obligada de pagar daños moral así como cualquier otro pago indemnizatorio y menos aun ser condenada a ello toda vez que el daño moral aquí reclamado, no deviene de un hecho ilícito que haya cometido PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., ya que fuere mediante intención, negligencia esto es culpa o bien por impericia, no encontrándose nuestra defendida en ningún de estos supuestos de hecho en virtud de que el accidente que padeció el actor se debe a su propia culpa esto es lo que la doctrina ha llamado “HECHO DE LA VICTIMA”.

    Finalmente expresa la referida apoderada judicial sobre la improcedencia Acumulación de acciones del Régimen Especial y del Régimen Común. De acuerdo a lo anticipado en el punto anterior, la imposibilidad de que un trabajador accione “acumulativamente” con fundamento en el artículo 33 parágrafo primero LOPCYMAT y al mismo tiempo con fundamento en el artículo 1185 del Código Civil resulta evidente, pues de tal forma estaría cobrando dos veces por el mismo daño, lo mismo sucedería si se acordara trabajador la indemnización ( por daño moral) previsto en el articulo 33 parágrafo tercero LOPCYMAT y la prevista en el artículo 1196 del Código Civil, es decir, persigiria lucro en vez de indemnización. Sucede que, como en todo caso de “opción”, la elección de una de las vías posibles de acción supone la automática renuncia de la vía alternativa. En tal sentido la supuesta opción quedaría consumada mediante el inicio de los trámites para la obtención de las prestaciones e indemnizaciones de la Ley del Seguro Social por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trámite y, por tanto, el ejercicio de la supuesta opción quedaría demostrado mediante la comprobación de la existencia de la Forma14-08 del IVSS, paso previo a la emisión de la certificación de Incapacidad por parte de dicho Instituto.

    II) MOTIVA

    DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

    Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, esta Alzada considera útil y oportuno citar y de manera muy especial, ratificar, la Sentencia No. 419, de fecha 11 de Mayo de 2004, en la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia llegó inclusive a enumerar los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

    “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. (Subrayado de este Tribunal).

    Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación

    Procesal

    Respecto a la carga de la Prueba en Accidentes Laborales o Enfermedades Profesionales, atendiendo la regla establecida en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral, correspondería al trabajador el onus probandi o carga para acreditar la veracidad de dichos hechos, el cual presupone el nexo causal entre la lesión corporal o funcional y el servicio prestado por o con ocasión a este. Y si el empleador niega en el ejercicio del derecho de contradicción, o niega la existencia de la lesión corporal o funcional en si misma, obviamente el actor tendrá la carga de demostrar haciendo uso de los medios adecuados que ofrece la medicina acorde con las características de la patología que presente. Ahora bien, en el presente caso, estamos ante un accidente laboral, que dijo sufrir el actor dentro de las instalaciones de la empresa demandada y que por otra parte la apoderada judicial de la demandada negó que el mismo haya ocurrido cuando prestaba servicio para su representada. Sin dejar de tener en cuenta que la parte demandada admitió la prestación de servicio con el actor antes del accidente presuntamente laboral, es decir desde el día 30 de junio de 2008, hasta el 24 de octubre de 2008, pero igualmente procedió a rechazar, negar y contradecir que el ciudadano haya comenzado a prestar servicios nuevamente el 04 de marzo de 2009, para la Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR C.A.

    Así las cosas, se observa que con la negativa de la inexistente del accidente de trabajo por parte de la demandada rechazando el hecho de que el mismo tenga derecho a demandar, las indemnizaciones de los artículos 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al igual que la establecida en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la normativa contenida en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas, así como también las indemnizaciones establecidas en los artículos 1185, 1193 y 1273 del Código Civil de Venezuela, el Daño Material, Lucro Cesante, Daño Moral y los intereses moratorios. Ahora bien, con las pretensiones demandadas le corresponde al actor demostrar, la prestación de servicio para la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., en el tiempo en que ocurrió el accidente, es decir, en fecha 13 de marzo de 2009, y en caso que sea procedente dicha aseveración, se invertiría la carga de la prueba en el resto de las alegaciones realizadas en auto. En este orden, es por lo que este Sentenciador considera que el principal hecho controvertido es que la demandada deberá desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del actor, sobre la prestación de servicios y el tiempo en que ocurrió el accidente. Y así se decide.

    Por último, en caso que el demandante llegare a demostrar la existencia de la prestación personal, entonces la carga de probar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes al accidente ocurrido al actor, así como las derivadas de cualquier otra indemnización resultante del mismo, le corresponderán subrogarlas a la demandada de auto.

    Visto las anteriores consideraciones, se tiene como hecho controvertido:

    1. La relación laboral entre el ciudadano J.G.M.M. y la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A., en el tiempo en que ocurrió el accidente, y como consecuencia de ello y de ser cierto si corresponden las indemnizaciones por incapacidad parcial y permanente establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las indemnizaciones por daño materia y lucro cesante; la indemnización por daño moral.

    A continuación se pasan a valorarán los elementos probatorios traídos a juicio a fin de dilucidar los hechos aquí debatidos, principalmente el dilucidar si el actor, prestaba servicio para la demandada cuando ocurrió el supuesto accidente laboral, las cuales serán a.y.v.p. este Tribunal, acorde a las alegaciones realizadas por ambas representaciones judiciales y principalmente, conforme al Principio de Comunidad de la Prueba, ya que las mismas pertenecen al proceso como tal y no a ninguna parcialidad de la parte promoverte:

    PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO POR LA PARTE DEMANDANTE:

    I.- DE LA PRUEBA POR ESCRITO:

    DOCUMENTOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS:

    1.- Promueve copias certificadas de fecha 15 de Octubre de 2009, del expediente No FAL-21-IA-09-0236, el cual fue instruido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, anexada marcadas con la letra “A”, en un total de treinta y ocho (38) folios útiles. De dicha instrumental se desprende que los datos del solicitante, son de la ciudadana L.A.M., de nacionalidad venezolana, identificada con la cédula de identidad No 10.376.856, soltera, quien acudió al Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laboral a denunciar un accidente presuntamente laboral, el día 24 de marzo del 2009, en su condición de familiar del accidentado ciudadano J.G.M.M., identificado con el numero de cédula 10.705.304, de 39 años de edad, estado civil soltero, la situación laboral, de reposo, con fecha del accidente el 13 de marzo de 2009, la hora de dicho accidente ocurrido entre las 8 a 9: 00 a.m, el accidente ocurrió por el acueducto Bolivariano por el Hipódromo de la Rinconada frente a Daka, siendo su cargo de cabillero de primera, teniendo un tiempo en la empresa 3 semanas, la lesión fractura, pierna izquierda, datos de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A, en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, específicamente en el Acueducto Bolivariano, de la misma, estas afirmaciones se pudieron extraer del informe objeto de análisis, también se puede observar las declaraciones que realizaran los compañeros de trabajo del referido ciudadano, entre los cuales se puede observar la declaración de los ciudadanos: F.S., identificado con la cédula de identidad No 9.808.734 y R.M., identificado con la cédula de identidad No 12.495.040, quienes laboraban en la prenombrada empresa, y fueron repreguntados por el funcionario Inspector en Seguridad y Salud II, BRACHO NOIRALYH y Y.M., adscritas al Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laboral, a quienes le indicaron que “estábamos trabajando el lunes 13 de marzo del año 2009 con el trabajador J.M., nos encontrábamos realizando las actividades de emparrillado de las cabillas después procedimos a mover un comedor, estaba lloviendo y él comedor se enterró y él estaba dentro del comedor cuando lo movieron el quedo guindando y al caer se partió el tobillo, el capataz nos dio la orden de mover el comedor”, tal como se desprende de folio 88 de la primera pieza y en folio 80 de la primera pieza, se desprende que en fecha 24 de abril de 2009, el ciudadano J.M., identificado con la cedula de identidad numero 2.787.878, quien laboraba como maestro de obra en la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, quien en su condición de testigo presencial del accidente ocurrido al trabajador J.M., identificado con la cédula de identidad Nº 10.705.304, manifestó. “yo me encontraba movilizando un comedor, ellos llegaron caminando hasta donde yo estaba, estaba también el señor JESUS cuando me doy cuenta me dicen que cayo alguien atrás, ellos estaban sentados y cuando yo pase con el chofer detrás de mi venia la retro excavadora; la actividad para la que soy maestro de obra es la realización de anclaje, cuando ocurrió el accidente yo estaba con el chofer del camión, el actualmente no se encuentra trabajando aquí es decir el chofer del camión, cuando me dijeron que se había caído alguien volteo y lo veo en el suelo pero no se de donde se cayo, les pregunto que paso? Y me dicen que se había falseado el pie; el se montón en el camión y lo llevaron para el hospital cardon, cuando ocurrió el accidente no había nadie de seguridad, en el lugar que es el bloque 1 de anclaje” Este sentenciador le da el valor probatorio de conformidad a previstos a los documentos públicos administrativo, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 08 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que con respecto a su promoción, evacuación y apreciación y valoración, debe tenerse presente lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., de fecha 22 de septiembre de 2011, caso L.A. vs Coca Cola FEMSA Venezuela. Igualmente, resulta útil y oportuno indicar, que conforme a las declaraciones realizadas por los funcionarios designados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, quienes tomaron las respectivas declaraciones a los ciudadanos F.S., R.M. y finalmente el maestro de obra J.M., identificado con la cédula de identidad No 2.787.878, quien igualmente fue interrogado por los funcionarios de INPSASEL, observando este operador de justicia que tanto las declaraciones realizadas por los testigos como lo expresado por el demandante de auto, confidencialmente expresan idéntica similitud en cuanto a los hechos, y como acontecieron los mismos, lo que para este sentenciador concluye que no hay lugar a duda, que efectivamente el ciudadano J.M., se encontraba laborando para la empresa demandada, al momento de la ocurrencia del accidente, por el cual hoy se encuentra demandando a la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A., así como también ha quedado demostrado, que el accidente fue laboral, toda vez, que el mismo ocurrió cuando el actor se encontraba bajo la subordinación y dependencia de la empresa demandada, por consiguiente es esta última quien tiene que velar por el estado físico y emocional del actor, o en su defecto cancelar las indemnizaciones que por ley le corresponde, a consecuencia del accidente que sufrió, el cual efectivamente de acuerdo al análisis de cada una de las actas que conforman este expediente administrativo, fue de índole laboral y visto que la parte demandada no ataco el referido acto administrativo en ninguna forma valida en derecho, ante los tribunales superiores respectivos, es por lo que el mismo goza de pleno valor probatorio en las afirmaciones en el contenidas. Y Así se establece.

    2.- Promueve original de certificación de discapacidad No 0327-2009, de fecha 01 de septiembre de 2009, anexada marcada con la letra “B”, en un total de dos (2) folios útiles, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón. De dicha documental se desprende la certificación que realizara el Dr. Raniero E. Silva F Medico especialista en S.O.D.F., en la cual certifico Accidente de Trabajo que produce en el trabajador un diagnostico de traumatismo en Pierna Izquierda por caída a un mismo nivel; fractura de Tercio (1/3) Distal de perone Izquierdo, que origina al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para actividades que requieren deambulacion y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva. Este sentenciador observa que de la referida certificación se puede extraer que el producto de las lesiones sufridas por el hoy demandante, le fue diagnosticado una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, y por cuanto no quedo demostrado que sobre el referido informe recayera algún procedimiento administrativo de nulidad, es por lo que se le da valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta a su promoción, evacuación y apreciación y valoración y en acatamiento al criterio establecido por la Sala de Casación con Ponencia del Magistrado A.V.C., de fecha 22 de septiembre de 2011, caso; L.A. vs Coca Cola FEMSA Venezuela, los informes tendrán el carácter de documento Público. Y Así se decide.

    DOCUMENTOS PUBLICOS:

    1.- Promueve copia certificada de fecha 03 de Febrero de 2010, del Acta de Matrimonio en fecha 26 de Octubre de 2004, por el hoy actor ciudadano J.G.M. con la ciudadana MIGDALYS SANCHEZ, anexada marcada con la letra “C”, en un total de tres (3) folios útiles. Analizado dicho medio de prueba se desprende que la misma es una partida de nacimiento, y no como erradamente lo indica la parte actora a través de sus apoderados judiciales, como acta de matrimonio, observándose de la misma la presentación ante Registro Civil Principal de la menor: A.M., el día 11 de noviembre de 2013, (folio 93 al 95, de la Pieza No I, del presente expediente), por lo que este tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

    2.- Promueve copia certificada de fecha 03 de Febrero de 2010, del Acta de Nacimiento, anexada marcada con la letra “D”, en un total de dos (2) folios útiles, de la hija del hoy actor ciudadano J.M., procreando con la ciudadana MIGDALYS SANCHEZ, la cual nació el día 21 de Septiembre de 1997 y lleva por nombre de M.G.. 3.- Promueve copia certificada de fecha 03 de febrero de 2010, del acta de nacimiento, anexada marcada con la letra “E”, en un total de dos (2) folios útiles, del hijo del hoy actor ciudadano J.M., procreado con la ciudadana MIGDALYS SANCHEZ, el cual nació el día 18 de Febrero de 1999, y lleva por nombre J.G.. De dichas copias certificadas, se desprende que la ciudadana C.L., en su carácter de prefecto encargado, así como también A.V., el prefecto titular de la Prefectura del Municipio Silvia, deja constancia que el día 13 de octubre de 1998, presentaron una niña ante dicha institución el ciudadano J.G.M.M., la cual tiene por nombre M.G.M.S., quien nació en el Hospital General Dr. A.V.G. de S.A.d.C.E.F., el día 21 de septiembre de 1997, y en fecha 18 de marzo de 1999, al n.J.G.M.S., nació en el Hospital General Dr. A.V.G.C.E.F., el día 18 de febrero del año en curso. Este sentenciador una vez analizado el referido medio de prueba observa que ciertamente del mismo se evidencia la patria potestad de los menores para con el ciudadano J.G.M.M., y por cuanto la misma guarda relación con unos de los hechos demandados en la presente litis, los cuales serán debidamente a.m.a.p. este Tribunal, dicha valoración se realiza conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y Así se decide.

    II.- EXPERTICIA PSICOLOGICA:

    1.- Promueve la realización de la Prueba de Experticia Psicológica para que se examine el estado psicológico y emocional de la parte actora, ciudadano J.M., Venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.705.305, a los fines de constatar si el infortunio laboral ha influido directamente en su personalidad y estado de ánimo. Consta en actas procesales que en fecha 26 de junio de 2013, el Dr. J.C.R., médico Jefe del Dpto. S.M. y Psiquiatría, emite un escrito en el cual indica: “Sirva la presente ante todo para hacerle llegar un cordial saludo, y a la vez para dar respuesta al oficio No 161-2013, donde se solicita informe psicológico del ciudadano J.G.M. C.I 10.705.304, que tenia cita para el día lunes 02/06/2012 a la 1:00 p.m., por lo cual el referido ciudadano no se presento a la Consulta con el Psicólogo M.C. en el Servicio de S.M. y Psiquiatría.” Es importante resaltar que dichas afirmaciones constas en las actas procesales en el folio 82 de la pieza No III, del presente expediente, por lo que forzoso es para este sentenciador desecharla del presente acervo probatorio. Y Así se decide.

    III.- INFORMES:

    Solicito se oficiara a la Dependencia Regional de INPSASEL (DIRESAT-FALCON), ubicada en la Prolongación Girardot con calle B.V., Urbanización S.I., Quinta INPSASEL, Punto Fijo, Estado Falcón, Teléfonos: 0269-2466268, 2470371, 9251282, 9251285, a los fines de que sea remitido a este Tribunal de manera clara y precisa, informe en el cual indique lo siguiente: 1) Si al ciudadano J.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad número 10.705.304, a través del expediente Nº FAL-21-IA-09-0236, se le ha elaborado el informe pericial señalado por el artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 2) En caso de respuesta afirmativa del anterior particular, envíe copias certificada del informe pericial, e indique el monto estipulado a pagar al trabajador según el mencionado informe pericial; 3) Si a través del referido expediente Nº FAL-21-IA-09-0236, se puede constatar que la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., violentó normas de Seguridad e Higiene Laboral, y de ser así indique cuales fueron esas irregularidades.

    Consta en actas que en fecha 28 de abril de 2011, (folios 51 y 52 de la II Pieza del presente expediente) se recibió oficio No DIR-DF-0237-2011, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual informa lo siguiente:

    :

    Primero: Este despacho administrativo le informa que por cuanto en la actualidad carecemos de recursos para proveerle las referidas copias fotostáticas debidamente certificadas, solicite al o a los interesados acudir a la sede de Diresat- Falcón, para que trasladen con un funcionario que se asigne a tales efectos, hasta un cetro de copiado y cancele el valor de las copia para la remisión de las mismas al tribunal Segundo: El informe Pericial al que hace referencia el articulo 9 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), es elaborada por una unidad distinta a la de Coordinación Regional de Inspección de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que el mismo, al ser emitido no reposa en el expediente técnico N° FAL-21-IA-09-0236; sin embargo, se verifico en la Unidad de Sanción de esta DIRESAT, y a la presente fecha, no ha sido elaborado por esta dependencia administrativa informe pericial al trabajador supra identificado, ya que hasta los actuales momentos al mismo no ha sido solicitado , informándole a su vez, que para la emisión de dicho informe pericial , se requiere ciertos requisitos que son indispensables y no reposan en el expediente, los cuales deben ser consignados por el propio interesado. Tercero: Respecto a la violación de las normas en materia de Seguridad y Salud en el trabajador por parte de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A, podemos indicarle que al momento de la investigación del accidente del ciudadano J.M., ya identificado, se pudo verificar el incumplimiento de varias normas en materia de Salud y seguridad Laboral por parte de la prenombrada empresa, al cumplir con lo establecido en los artículos que a continuación se señalan: Articulo 55 del reglamento General de la Ley del seguro Social( no se registro al trabajador en el Seguro Social); articulo 40 numerales 6,8 y 14 ; artículos 53 numerales 1 y2; artículos; articulo 56 numeral 03; articulo 59 numeral 2 y 3 ; artículos 62 numerales 1 y 2 ; de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), articulo 12 numeral 3; y, articulo 14,15 y 27 del reglamentos parcial de la LOPCYMAT, tal como consta desde el folio numero 0000019 al folio numero 0000024, ambos inclusive, del referido expediente.

    En lo que respecta a esta prueba de informe, que fue debidamente evacuada y controlada por la contraparte en la audiencia de juicio, donde quedo evidenciando que los tres puntos objeto de la misma al INPSASEL, solamente fue respondido el tercer punto objeto de requerimiento, ya que los dos primeros el referido instituto indico que carecía de recursos para proveer las copias y en relación al segundo particular no había sido elaborado informe pericial, y finalmente el particular tercero que fue respondido se evidencio el incumplimiento de varias normas en materia de Salud y Seguridad Laboral, por parte de la referida empresa, al incumplir con lo establecido en los artículos 55 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, como es la inscripción del trabajador al Seguro Social Obligatorio, entre otros incumplimientos por parte de la referida empresa, y adminiculado dicho informe con la inspección realizada en sitio por parte de Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral en fecha 21 de abril del 2009, por el Inspector de Seguridad y Salud II, BRACHO NOIRALYH, y por la Unidad de Supervisión Y.M., como quedo evidenciado en auto folio 71 al 78 de la Pieza No I, del presente expediente, es por lo que se le otorga valor probatorio, ya que las mismas guardan relación directa con el hecho debatido y las cuales permitirán a este Tribunal dilucidar el presente hecho controvertido, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

    PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO POR LA PARTE DEMANDADA:

    1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

  6. - Promueve marcado “01” Hoja de Ingreso del trabajador demandante. De dicha documental, se desprende Reporte de Empleo, en el cual indica datos del trabajador; “cédula de identidad No 10.705.304, apellido y nombres completos M.M.J.G., sexo masculino, estado civil soltero, fecha de nacimiento 18-08-1969, lugar de nacimiento coro estado falcón, nacionalidad venezolana, dirección detallada de la habitación Urbanización Las Carolinas Modulo 9 casa No 18, Municipio Colina, puesto Sindical, Comunidad y la fecha de Ex Medico, 25-06-2008, clasificación del cargo cabillero, numero de bota 42, talla de braga 44. Persona a quien debe notificar en caso de emergencia nombre completo M.S., parentesco concubina, teléfono 0416 5674531, dirección Urbanización las carolinas Casa 18, y la firma del trabajador”. Este sentenciador una vez analizado el referido medio de prueba, observa que ciertamente la misma corre inserta en el folio No 108, de la I Pieza, y que al momento de su evacuación ambas representaciones legales estuvieron su libre ejercicio en hacer valer el referido medio de prueba y en contradecirla. Ahora bien, al momentote ser cuidadosamente valorada por este sentenciador, se observa que la misma se refiere a datos del trabajador M.M.J.G., los cuales fueron trascrito previamente por este Tribunal, en la parte inicial del presente análisis, donde efectivamente se puede extraer que el demandante de auto laboraba para la empresa demandada, sin que se pueda evidenciar en dicha documental la fecha cierta del retiro del trabajador, por lo que este tribunal le da el valor probatorio de que el desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y Así se decide.

  7. - Promueve marcado “02” Informe Médico Pre-Empleo; 3.- Promueve marcado “03” Informe Médico Post-Empleo. De dicha documental se desprende que la Dra. Isol E Medina, identificada con la cédula de identidad No 7.490.991, inscrita bajo el No M.S.A.S. 29.100, Colegio Medico No 1337, quien realiza informe médico al ciudadano J.M., identificado con la cedula de identidad N° 10.705.304, cabillero, el la cual hace constar que el trabajador estaba apto para trabajar, la fecha de emisión del mismo es de fecha 25 de junio de 2008. Como también se evidencia, que en fecha 27 de octubre de 2008, le dan apto de egreso al ciudadano J.M., identificado con la cedula de identidad N° 10.705.304, emitido y firmado por la Dra. ISOL MEDINA. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se extrae que para el momento del ingreso del trabajador a laborar para la demandada de auto, se encontraba en condiciones aptas para realizar sus labores. Y Así se establece.

  8. - Promueve marcado “04” Liquidación de Prestaciones Sociales, en original, recibida por el actor por un lapso de 3 meses, 24 días. De dicha liquidación de Prestaciones Sociales, se desprende que el trabajador M.J., identificado con la cedula de identidad N° 10.705.304, ingreso al PETROLEUM CONTRACTOR. C.A, en fecha 30-06-2008 hasta su egreso del día 24-10-2008, por la finalización de contrato, en la obra “Estación de Bombeo Los Olivos” Coro- Estado Falcón, siendo el tiempo de servicio 3 meses y 24 días, siendo el neto de Bs. 4.722,13, por los conceptos de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, utilidades, y otros como: día medico, alimentación octubre 2008, botas, bragas y de las deducciones INCE. Este sentenciador le da el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se decide.

  9. - Promueve marcado “05” Comunicación de terminación de la relación de trabajo, de fecha 24 de Octubre de 2008, recibida por el actor. De dicha comunicación dirigida al ciudadano J.M., de fecha 24 de Octubre de 2008, la cual emite a la Coordinadora de Recursos Humanos, la cual hace de conocimiento que en atención a lo establecido al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, decidió rescindir del contrato mediante el cual desarrollaban la obra de saneamiento de la vela de coro Estado Falcón, paquete (ESTACION DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES LOS OLIVOS, ESTADO FALCON). Este sentenciador una vez analizado el referido medio de prueba, observa que el mismo se trata sobre una liquidación de Prestaciones Sociales que realiza la empresa demandada por los servicios prestados desde el 30 de junio del 2008 hasta el 24 de octubre del 2008, hechos estos y circunstancia que no están controvertidas en el presente juicio, a pesar que guarda cierta relación con el desconocimiento de la prestación de servicio, pero que al analizarlas no se corresponden con el periodo reclamado, por lo que bajo estas circunstancia forzoso es desecharlas del presente juicio por impertinentes. Y Así se decide.

  10. - Promueve marcado “06” Forma 14-02 (Registro del Asegurado) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De dicha documental se desprende el registro de asegurado, del ciudadano M.M.J.G., identificado con la cédula de identidad 10.705.304, el cual ingreso a la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, en fecha 30 de junio de 2008, en la ocupación de cabillero de 1era y de las misma se observa, sello como órgano receptor del IVSS, de fechas 30 de octubre de 2008 y 16 de julio de 2008. Este sentenciador evidencio que la referida prueba coincide con la cancelación de las prestaciones sociales del referido ciudadano, la cual realizara la referida empresa conforme la documental anteriormente analizada. Ahora bien, quedo evidenciado en las actas procesales, que el referido ciudadano ingreso a la prenombrada empresa endecha 30 de junio del 2008, hechos estos que no fueron alegados por el demandante de auto y por consiguientes no entraron en la traba de la litis, la cual esta circunscripta a si el demandante de auto estaba prestando servicio para la demandada al momento de la ocurrencia de un accidente laboral, no obstante este tribunal le da el valor probatorio de que el se desprende, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto así como lo ha establecido la sala de casación Social en sentencia Nº 348, de fecha 31-05-2013, con ponencia del magistrado dr. L.E.F.., “EL hecho de que la planilla de participación de retiro del trabajador lleve sello húmedo del IVSS, no convierte el documento en un documento administrativo, por tratarse de documento elaborado por el patrono que no goza de autenticidad alguna”. Y ASI SE DECIDE.

  11. - Promueve marcado “07” Forma 14-03 (Participación de Retiro del Trabajador) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la misma se desprende la causa fue el despido del referido ciudadano marcada con la letra x, pero también escribe, finalización de contrato, el cual se encuentra sellado por PETROLEUM CONTRACTOR C.A., sellado por la oficina receptora del IVSS, en fecha 10 de octubre de 2008. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto así como lo ha establecido la sala de casación Social en Sentencia Nº 348, de fecha 31-05-2013, con ponencia del magistrado dr. L.E.F.., “EL hecho de que la planilla de participación de retiro del trabajador lleve sello húmedo del IVSS, no convierte el documento en un documento administrativo, por tratarse de documento elaborado por el patrono que no goza de autenticidad alguna”. Por lo que considera este tribunal que al no haber sido atacada en ninguna forma valida en derecho por parte del demandante de auto, se le debe dar valor probatorio. Y Así se decide.

  12. - Promueve marcado “08” Cuenta Individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la documental se desprende los datos del asegurado, M.M.J.G., identificado con la cédula de identidad No 10.705.304, nombre de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A, de fecha de egreso 24 de octubre de 2008, de la misma se observan la fecha en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la da por recibido, como también el cargo que ejerció el referido ciudadano en la empresa demandada, el cual fue de cabillero de primera. No obstante, concluye este tribunal que dicho medio de prueba no aporta convicción a la presente causa, ni para resolver la presente litis, ni la forma en que ha quedado trabada la misma, ya que la misma esta circunscrita en determinar si la ocurrencia del accidente que dice haber padecido el trabajador fue bajo la subordinación y dependencia de la empresa demandada, por lo que forzoso es para este Tribunal desecharla del presente juicio, por cuanto no se refiere al lapso en el cual reclamo el actor en su libelo de demanda y por consiguiente es impertinente dicho medio de prueba. Y Así se decide.

  13. - Promueve marcado “09” Contrato de Trabajo para una Obra Determinada de fecha 30 de Junio de 2008; marcado “10” Contrato de Trabajo para Obra Determinada de fecha 01 de Septiembre de 2008; marcado “11” recibo de pago original del período del 06 al 12/10/2008; y marcado “12” Recibo de Pago en original del período del 20 al 26/10/2008, mediante el cual el ciudadano J.M., con el cargo de Cabillero de Primera. De dichos contratos de trabajo para obra determinada entre PETROLEUM CONTRACTOR, representada por el Ingeniero G.I. y el ciudadano J.G.M.M., se evidencia que dicho contrato tiene catorce cláusulas, dentro de las cuales establece, que el trabajador se compromete a prestar servicios personales, en el cargo de cabillero de primera, en la obra de construcción de estación de Bombeo de aguas servidas, los olivos coro estado Falcón, con una jornada laboral de 44 horas semanales, de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., con una duración del contrato desde el 30 de junio de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008, la fecha de emisión de dicho contrato es de fecha 30 de junio de 2008, y el otro con una duración desde el 01-09-2008 hasta el 13-12-2008, el cual se encuentra firmado por los ciudadanos J.G.M.M. y GUISEPPE IACURTI. Como también se evidencia la cancelación por la prestación de servicio bajo los conceptos de descanso legal, horas extras diurnas 75%, horas extras nocturnas 110%, sábados, deducciones en L.PH, S.S.O, Seguro Paro Forzoso. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, es de dejar constancia nuevamente que honesta en discusión la prestación de trabajo en los referidos periodos, puesto que la presente causa ha quedado trabada, en determinar si la ocurrencia del accidente de trabajo, ocurrido al actor en fecha 13 de marzo del 2009, fue cuando el mismo se encontraba bajo la subordinación y dependencia de la empresa demandada, hechos estos, que deberán ser determinados con los elementos probatorios que sean pertinentes en la presente causa, por lo que forzoso es para este sentenciador desechar los referidos contratos de trabajo. Y Así se decide.

    1. PRUEBA DE EXPERTICIA:

  14. - Solicita a este Tribunal se designe expertos (médicos) con conocimientos prácticos en la materia de Traumatología, Fisiatría y Médico Especialista en Medicina Ocupacional, a los fines de que se le practique una evaluación médica al actor J.G.M.M., sobre los puntos de hecho discutidos en juicio y que son fundamentales para determinar la posible y negada responsabilidad de su representada, lo cual se hace a todo evento sin que ello deba interpretarse como el reconocimiento expreso o tácito de la ocurrencia del supuesto accidente o infortunio del trabajo:

    1.1.- Que se determine y constate si el ciudadano J.G.M.M., posee o padece una dolencia como consecuencia de según sus dichos de un Traumatismo en Pierna Izquierda (fractura 1/3) distal de peroné izquierdo.

    1.2.- De ser cierto este diagnostico se determine la evolución de la misma.

    1.3.- La data aproximada de dicha dolencia.

    1.4.- Si esa dolencia puede ser objeto de intervención quirúrgica y/o operación y su correspondiente tratamiento médico, fisiátrico, o cualquier otro tratamiento.

    1.5.- Que se determine si como consecuencia de dicha dolencia, el ciudadano J.G.M.M., presenta algún tipo de limitaciones de movimiento, desplazamiento, diambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras.

    1.6.- Que se determine si como consecuencia de dicha dolencia, el ciudadano J.G.M.M., presenta una incapacidad parcial y permanente.

    Para la práctica de la experticia médica aquí promovida, solicita le sea practicada adicionalmente a ella un Estudio de Imagen “Resonancia Magnética” por Médico Radiólogo y/o Imagenologo.

    De la repuesta emitida con respecto a la experticia de traumatología, la cual fue realizada por el Dr. B.C., identificado con la cédula de identidad No 4.174.678, en la indica que le realizaron examen físico completo y estudio por imágenes y la recomendación fue retirar el material de síntesis e iniciar tratamiento de condroproteccion para mejorar el rango articular y evitar la posible anquilosis de la misma. Dicho informe fue elaborado en fecha 15 de enero de 2014 y el mismo fue recibido extrañamente mediante diligencia por los abogados S.P. y A.V., en fecha 21 de enero de 2014, encontrándose inserto en la pieza No 3, folio 138.

    Ahora bien, es importante pasar a dejar constancia que la apoderada judicial de la parte demandada y parte promoverte de dicho medio de prueba indico en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha el 08 de octubre del presente año, que, a su representada se le estaba violando el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto en primer lugar el experto médico Dr. B.C., no había sido debidamente notificado para que compareciera a la referida audiencia a ratificar el referido informe medico; igualmente indico, que dicho medio de prueba había sido agregado a las actas procesales de una manera anormal, toda vez, que los apoderados judiciales del actor, eran los que la habían consignados en las actas procesales, siendo lo correcto que debían ser remitidas por la misma institución pública, es decir, por la dirección del (Hospital Universitario Dr. A.V.G.). Ahora bien, en relación a estas defensas opuestas por la precitada apoderada judicial, este sentenciador procedió a diferir la continuación de la respectiva audiencia de juicio, tal y como hay constancia en actas, en relación con el citado medio de prueba, para proceder a notificar al ya indicado experto, quien efectivamente compareció a la continuación de la audiencia de juicio el día lunes 13 de octubre del presente año, donde se le solicito informara a este Tribunal si reconoce o no el informe pericial que cursa en el folio 138 de la III Pieza del presente asunto, en lo que respecta a su contenido y firma; indicando el mismo, que si efectivamente reconoce dicho informe por que él lo había realizado; posteriormente fue debidamente preguntado por la apoderada judicial de la demandada, y por este Tribunal, ya que la abogada asistente del actor manifestó, que dicha prueba estaba debidamente evacuada conforme la exposición realizada por el experto. En este orden de ideas, concluye este sentenciador, que en lo que respecta a dicho medio de prueba, el mismo aporta cierto elementos que conllevan a demostrar que las lesiones que sufrió el actor y que para la fecha aun padece de disminución de movimientos y falta de movilidad de una de las articulaciones, específicamente de uno de sus miembros, es por lo que este sentenciador procede a otorgarle valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

    Con respecto a la experticia de la medico fisiatra Dra. F.S., en el informe medico se observa, que le fue realizado examen físico y estudio radiológico, del examen físico, dolor a la palpación y movilización, presentando limitaciones para la dorsiflexion y flexión plantar del pie, no realiza movimientos de inversión ni de eversion del pie y presenta dificultades para subir y bajar escaleras. Y del estudio radiológico se observa artrosis de articulación tibio-astragalina, e indica que la fisioterapia podría actuar temporalmente sobre el dolor pero no sobre la evolución de la artrosis, ni sobre la cronicidad del dolor, por lo que requiere tratamiento médico o quirúrgico a criterio del traumatólogo, encontrándose inserto en la pieza No 3, desde el folio 166 al 168. Este sentenciador le da el valor probatorio de que el se desprende de conformidad con el artículo 92 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Igualmente es oportuno indicar que la referida experta fue debidamente interrogada y repreguntada en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, observando este tribunal que sus dichos coincidieron con el contenido explanado en el referido informe, siendo ello así, dicho medio de prueba demuestra las consecuencias de las lesiones que padece el actor. Y Así se decide.

    De la experticia del médico Ocupacional: Dra. S.P., la cual fue realizado a través de un resumen clínico de historia médica Ocupacional, en fecha 25 de julio de 2013, el cual se encuentra inserto en la pieza No 3,desde el folio 102 al 107, de dicho resumen, se desprende que posterior a la investigación del accidente de trabajo, por NOIRALYH BRACHO, para el momento Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual califica el accidente de trabajo experto realizo una revisión y análisis respectivo del caso de la médico R.S., especialista en s.o. quien emitió certificación por accidente de trabajo que produjo al trabajador diagnostico: “1.-Traumatismo en pierna izquierda por caída a un mismo nivel: fractura de tercio (1/3) distal perone izquierdo que ocasionan al trabajador una discapacidad Parcial Permanente, con limitación para actividades que requieran deambulacion y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva”, en fecha 09 de julio de 2013, le fue realizada reevaluación manifestando que tiene poco más de un año sin asistir a controles médicos ni tampoco poseer informe de especialistas desde el año 2009, en esa misma fecha de la reevaluación le realizaron examen físico en la cual indica; “…, se evidencia aumento de volumen desde tercio medio de la pierna hasta antepié, con limitación funcional para la flexión plantar y dorsal, así como para la inversión y eversion del pie, a la palpación del trabajador refiere dolor acentuado en la cara lateral del tobillo…”.Analizado dicho medio de prueba, el cual fue debidamente contrastado con las declaraciones de la experto en la audiencia de juicio, se evidencia que el actor fue reevaluado en fecha 09 de julio del 2013, para la cual presentaba evolución torpita, presentando consecuencia artrosis pos traumática, así como la misma limitación funcional de pie izquierdo y aumento de volumen y dolor al mantenerse de pie porperiordo prolongado, hecho estos que le imposibilitan al trabajador un desenvolvimiento cotidiano normal, por lo que debe dársele valor probatorio a dicho informe de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1. INFORMES:

  15. - Se Oficie al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas, y D.A., INPSASEL, ubicado en la Calle Ecuador, Urbanización Campo B2, Ferrominera Orinoco, Puerto Ordaz, Jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en atención de su Director, a los fines de que informe al Tribunal lo siguiente: 1.1.- Si la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., tiene constituido un Comité de Higiene y Seguridad, hay constancia en actas que recibió de la Dirección Estadal de Diresat Bolívar y Amazonas, en la cual informan: “…que en la actualidad se encuentra el la Unidad de epidemiología un expediente de la dicha empresa bajo el numero de DPBOL: 1678-07, en el cual se verifica que tiene un comité de salud y seguridad laboral, denominado PETROLEUM CONTRACTOR, C.A siendo registrado e fecha 27-05-2008 bajo el numero BOL-01-F-4521-001310, y el cual tiene una actualización en fecha 25-01-2011” . Este sentenciador una vez analizado dicho medio de prueba, observa que ciertamente, en fecha 29 de abril del 2011, se recibió resultas correspondientes a la prueba de informe objeto de análisis, la cual fue remitida erróneamente al Circuito Judicial Laboral de la Ciudad de Punto Fijo, y en cuyo contenido quedo plasmada que la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., registro ante la Jurisdicción de los Estados Bolívar y Amazonas, un Comité de Salud y Seguridad Laboral en fecha 27 de mayo del 2008, con una actualización que data del 25 de enero del 2011, por lo que este tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y Así se establece.

  16. - Se Oficie al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, INPSASEL, ubicado en Barcelona, Estado Anzoátegui, en atención de su Director, a los fines de que informe al Tribunal lo siguiente. 2.1.- Si la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., tiene constituido un Comité de Higiene y Seguridad. En fecha 28 de julio de 2014, se recibió oficio Nº 254-014, del abogado R.R., Gerente de GERESAT Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, en la cual indican:“…., solicitando información relacionada con la ciudadano J.G.M.d. cedula de identidad Nº v-10.705.304, en tal sentido cumplo con informarle que por ante esta Institución no cursa Investigación de accidente del antes mencionado ciudadano, y con relación a la empresa PETROLEUM CONTRATOR, la misma tiene constituido el Comité de Seguridad Laboral desde la fecha 31-07-2013 . Este sentenciador una vez analizado el referido medio de prueba, observa que siendo esta una de las pruebas por las cuales no se había celebrado la respectiva audiencia, toda vez que la misma debía ser evacuada fuera de esta Circunscripción Judicial, y visto que la parte promoverte de la misma insistió para que la misma fuera debidamente evacuada, es por lo que este sentenciador haciendo uso de las facultades inquisitorias establecidas en los artículos 2, 5, 6 y 11 de la Ley Adjetiva Laboral, procedió a realizar innumerables llamadas telefónicas, al INPSASEL de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, a los fines consiguientes, evidenciándose de la misma que la empresa demandada cuenta con su Comité de Salud y Seguridad Laboral desde el 31 de julio del 2013, hecho este no controvertido en la presente causa, no obstante este tribunal le da el valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide.

  17. - Se Oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección Estadal de Afiliación y Prestaciones en Dinero) en la Caja regional, ubicada en S.A.d.C., en la Calle Comercio, esquina Calle Monzón, Edificio Papantonio, en atención de su Directora, a los fines de que informe al Tribunal lo siguiente. 3.1.- Si el ciudadano J.G.M.M. (C.I: 10.705.304) se encuentra inscrito en ese Instituto; 3.2.- Si el ciudadano J.G.M.M. (C.I.: 10.705.304) se encuentra o encontró inscrito en ese Instituto bajo el número patronal E14033290, perteneciente a la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., indicado su fecha de inscripción o comienzo de cotización para la referida empresa así como egreso; 3.3.- Que indique a este tribunal si posterior 04/03/2009 el ciudadano J.G.M.M. (C.I.: 10.705.304) se encuentra cotizando por ante este Instituto, indicando el número patronal de la empresa para la cual está o estuvo laborando posterior a esa fecha. En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió oficio OACOR No 077/2011, del jefe de la Oficina Administrativa Coro, Licenciada. Diannis Ollarves, de la repuesta emitida por la oficina administrativa Coro, se desprende: …que el ciudadano J.G.M.M., identificado en auto, se encuentra cotizando en dicha Institución; que estuvo inscrito en el instituto con el numero patronal E-14033290, perteneciente a la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A., desde el 30 de junio del 2008 hasta el 24 de octubre del mismo alo, y actualmente se encuentra cotizando para dicha institución bajo el numero F16132560 perteneciente a la empresa MATERIALES AQUÍ C.A de 2010 hasta la presente fecha. Este Sentenciador una vez analizado el referido medio de prueba observa que el mismo no aporta elementos de convicción para dilucidar el hecho controvertido en la presente causa, toda vez, que el mismo esta circunscrito en determinar si para el momento de la ocurrencia del accidente, el trabajador se encontraba bajo la dependencia y subordinación de la empresa hoy demandada, por lo que forzoso es para este tribunal desechar del presente acervo probatorio dicho medio de prueba. Y Así se decide.

    Una vez, terminado con el análisis y contradicción de cada unos de los medios de pruebas traídos a juicio por las partes, las cuales fueron evacuadas conforme a lo establecido en el principio de Comunidad de la prueba, paso este operador de justicia, hacer uso de sus facultades de acuerdo a lo estableado en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo seguidamente a realizar la declaración de parte del ciudadano actor J.G.M.M., al cual se realizo de las siguientes forma:

    (Juez) Especifique el día en que se generaron los hechos que acontecieron el accidente de Trabajo por el cual, esta demandando a la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A.?

    (José G.M.). Yo empecé un 4 de marzo a trabajar en el acueducto Bolivariano de Punto Fijo en vista que aquí quitaron el contrato a PETROLEUM CONTRACTOR C.A. .., nos vamos para Punto Fijo los de confianza dicen ellos y fue donde me llevaron hacia allá de cabillero pusieron 10 trabajadores tengo testigos, que las puedo traer, que fueron los que me ayudaron, fueron los que me llevaron al hospital, porque ellos no hicieron nada, me tiraron allá, ellos fueron lo que se quedaron conmigo, a uno de ellos lo votaron, por que se quedaron conmigo y la empresa me mando a decir que dijera que me caí en mi casa, que ellos iban a responder, yo les dije que no, en Inspsael me tomaron la declaración como yo la dije, los trabajadores también declararon y dijeron lo mismo, yo le dije que no dijeran ni más ni menos , porque el afectado soy yo.

    Luego de haberle realizado la declaración de parte al referido ciudadano, procedió el Tribunal a dar por terminada la presente audiencia Oral Publica de Juicio, por lo que continuación se pasan a resolver los hechos acontecidos en la misma:

    PUNTO PREVIO ALEGADO EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE JUICIO POR LA APODERADA JUDICIAL DE LA EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR.

  18. - La Suspensión de la Audiencia Oral y Pública de juicio, por cuanto no constaba la totalidad de las notificaciones de los expertos.

    Este sentenciador debe indicar que en la audiencia oral y pública de Juicio, en ningún momento se violo el derecho a la defensa y el debido proceso, a las partes por cuanto las mismas en primer lugar; tuvieron conocimiento que la audiencia de juicio se realizaría el día 8 de octubre de 2014, acto este que quedo evidenciado auto de fecha 04 de agosto de 2014, tal como consta en el folio 218, Pieza No III, del presente expediente y que posteriormente en fecha 17 de septiembre se realizaron las respectivas notificaciones de los expertos S.P., quien realizo informe, en su carácter de experto designado por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y la Dra. F.S., adscrita a la Secretaria de S.d.E.F., con sede en esta Ciudad de S.A.d.C.. Omitiendo este tribunal librar la boleta de notificación del experto Dr. B.C., no obstante en la audiencia oral y pública de juicio, que efectivamente de celebro en fecha 08 de octubre del 2014, este sentenciador indico a las partes que el informe que realizo el Dr. B.C., seria evacuado al tercer día hábil siguiente a las 2:30 p.m., teniendo como notificadas a las partes de tal acto procesal. Es por lo que este sentenciador procedió a negar la solicitud realizada por la apoderada judicial de la demandada de auto, en fundamente que en la Sala de lectura de este tribunal se encontraban presente dos de los expertos públicos, quienes tienen como domicilio la ciudad de Punto Fijo y esta ciudad de S.A.d.C., y quienes dejaron de hacer actuaciones inherentes a su cargo en dichas dependencias regionales, para asistir al llamado que les realizo este Tribunal de Juicio, a rendir sus declaraciones y a la vez, que puedan ser repreguntados por las partes presentes en audiencia. Dicha actuación la realizo este operador de justicia conforme a lo preceptuado en los artículos 2, 5, 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e igualmente se ordeno librar la respectiva boleta al experto B.C., a los fines que ratificara su informe medico y en fecha 13 de Octubre de 2014, a las 2:30 p.m se realizo la continuación de la audiencia Oral y Publica estando el experto B.C., el cual ratifico su informe medico, como igualmente respondió las preguntas realizadas por la apoderada judicial de la parte demandada. Y siendo que no se violento el debido proceso ni el derecho a la defensa, como fue alegado por la apoderada judicial de la parte demandada se declara improcedente la solicitud realizada por la profesional del derecho Abogada JULIMAR DUNO Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 89.820. Y Así se decide.

  19. -El nombramiento de un nuevo experto:

    En este orden solicito de apoderada judicial de la parte demandada, como un segundo punto previo, que fuera nombrado un nuevo experto especialista en Traumatología, por cuanto la experticia medica había sido ingresada a las actas procesales de forma anormal, ya que fueron los apoderados judiciales de la parte actora quien la trajo a los autos a través de una diligencia: Este sentenciador debe indicar que a pesar que dicho informe pericial fue incorporado a las actas, inexplicablemente a través de una diligencia que realizaran los apoderados judiciales de la parte demandante, tal como se desprende desde el folio 137 al 138, del presente expediente Pieza No III. No obstante, dicho informe le fue expuesto al Dr. B.C., quien hizo acto de presencia sobre la notificación librada por este Tribunal en fecha 8 de octubre del presente año, a la audiencia oral y publica de juicio del día 13 de Octubre de 2014, para así proceder a la efectiva evacuación del dicho medio de prueba; quien una vez juramentado por este tribunal y a quien se le expuso el referido informe pericial para que indicara su reconocimiento o no, procedió a indicar que efectivamente reconoce su contenido y firma, toda vez que el lo elaboro luego de haber reconocido al paciente; seguidamente el experto fue preguntado por la apoderada judicial de la parte demandada, y finalmente por este tribunal, es por lo que observa quien aquí decide, que luego de haberse verificado por parte del experto el contenido y firme del referido informe pericial, aunado a las declaraciones del experto en audiencia, se concluye que la experticia cumplió, con todas las formalidades, al ser evaluado el ciudadano J.G.M., por el Dr. B.C., médico traumatólogo adscrito al Hospital Universitario de Coro, Dr. A.V.G., siendo como ya se indico ratificada en su contenido y firma en la audiencia Oral y Publica de Juicio, así como lo establece la Ley Adjetiva del Trabajo, razones estas que conllevan a declara improcedente la solicitud realizada por la apoderada judicial de la parte demandada. Y Así se decide.

    Ahora bien este sentenciador pasa a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa y como consecuencia de ello haber si le corresponde los conceptos solicitadas por el demandante, después de valorar las pruebas traídas a juicio:

    Pasa a resolver el primer hecho controvertido el cual fue la existencia o no de una Relación de Trabajo.

    De los medios de pruebas traídos por las partes quedo admitido inicialmente la existencia de una relación de Trabajo correspondiente al año 2008, documentos estos traídos por la parte demandada y que por su parte la abogada asistente del actor, negó, rechazo y contradijo, por cuanto las mismas era de un contrato de trabajo anterior, al que había laborado en el año 2009. Ahora bien, este sentenciador analizo las copias certificadas de expediente administrativo, FAL-21-IA-09-0236, de las cuales se desprende las declaraciones que realizara el maestro de obra J.M., identificado con la cédula de identidad No 2.787.878, específicamente en las instalaciones de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR. C.A, quien se encontraba en la zona del accidente acontecido que sufrió el ciudadano J.G.M., por lo que al observar las declaraciones que realiza.J.M., al Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, quien para el momento era el maestro de obra de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A,. Así como también quedo evidenciado las observaciones realizadas por BRACHO NOIRALYH, en su condición de Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, y la ciudadana J.M., de la unidad de supervisión, declaración que fuera realizada el 24 de abril de 2009, específicamente en las instalaciones de la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A,.Así como la declaración que realizaran, en fecha 24 de abril de 2009, los ciudadanos F.S. y R.M., quien laboraban en la empresa PETROLEUN CONTRACTOR, tal como se desprende del folio 88 de la I Pieza del presente expediente, razones estas que luego de ser debidamente adminiculadas se observan que las mismas guardan idéntica similitud en sus afirmaciones, no contradiciéndose ninguna en su contenido, por lo que concluye este sentenciador que en lo que respecta a este primer punto controvertido, no esta dada la posibilidad de activación alguna de la presunción de laboralidad establecida en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, que permiten dar como probada la relación de trabajo, conforme fue evidenciado en las copias certificadas del expediente No FAL-21-IA-09-0236, emanado del Instituto Nacional de Seguridad Laboral, aunado al hecho que no hay constancia en los auto sobre recurso alguno sobre el referido acto administrativo, es por lo que este sentenciador, encuentra resuelto el primer hecho controvertido como es la relación laboral, y en consecuencia si existió una relación de dependencia y subordinación entre el ciudadano J.G.M. y la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A. Y Así se decide.

    El segundo hecho controvertido el accidente laboral y los conceptos demandados.

    Siendo que de la manera como quedo trabada la litis, sobre el desconocimiento de una prestación de servicio, y resuelta esta, fundamentalmente sobre documentos públicos administrativos que no fueron desconocidos en su contenido y firme o de alguna forma valida en derecho, pasa este operador de justicia a pronunciarse sobre las copias certificadas del expediente administrativo levantado ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, ante la empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A DIRESAT FALCON, específicamente donde se demuestra que hubo un accidente dentro de las instalaciones de PETROLEUM CONTRACTOR, el día 13 de marzo de 2009, tal como quedo demostrado en las declaraciones que realizaran los ciudadanos J.M., es su carácter de maestro de obra (folio 80 de la I Pieza), F.S. y R.M., compañeros de trabajo del ciudadano J.G.M.M., parte demandante en auto.

    Igualmente puede evidenciarse de las copias certificadas que conforman el expediente administrativo No FAL-21-IA-09-0236, la certificación de incapacidad que realiza el Dr. Raniero E. Silva, Medico Cirujano, Magíster Scientiarum en S.O., quien certifico ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produjo al trabajador un diagnostico de Traumatismo en Pierna Izquierda por caída a un mismo nivel, fractura de tercio (1/3) Distal de Perone Izquierdo, que origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieren deambulacion y bipedestación por períodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva. Así las cosas, observa este sentenciador, que las afirmaciones contenidas en la respectiva certificación se corresponden con los análisis realizados por cada uno de los expertos en salud, en su deferentes especialidades Fisiatría, Traumatología y Salud y Seguridad Laboral, que fueron debidamente interrogados y repreguntados por las partes y por el tribunal en la celebración de la audiencia oral publica de juicio, hechos estos que conllevan a la certeza de que efectivamente ocurrió un accidente de trabajo dentro de las instalaciones de la empresa demandada y que el mismo le ocasiono al trabajador severos daños que le imposibilitan seguir desarrollando sus actividades diarias en la industria de la construcción, es decir, no podrá seguir laborando como cabillero de primera, puesto que esta actividad le exige posiciones prolongadas por más de dos horas continuas, hecho este que bajo las observaciones medicas realizadas por los expertos en salud, serian contraproducente para su estado físico. Es por lo que habiendo quedado demostrado la prestación de servicios como también la ocurrencia del accidente de trabajo, pasa este sentenciador a verificar si le corresponde o no al trabajador los conceptos demandados en su escrito libelar.

    Sobre la indemnización por Discapacidad Parcial y Permanente:

    Antes de entrar a responder si este concepto le corresponde o no es necesario traer a colación el contenido del artículo 571, de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada pero aplicable al caso de auto) las cuales son del siguiente tenor:

    Artículo 571.- En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la victima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

    . (Negritas y subrayado del Tribunal).

    Artículo 573.- En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

    Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario

    . (Negritas y subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, del análisis realizado de las pruebas, como es el certificado de Inspasel, en la cual indica que la discapacidad, obtenida por el ciudadano J.G.M.M., es una discapacidad parcial y permanente, de acuerdo con la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón (DIRESAT-FALCÓN). Y por cuanto el actor no se encontraba inscrito en el Seguro Social, tal como se desprende del informe que se le solicito a el Inspasel, por lo que concluye este sentenciador que al no haber estado cubierto de las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano, que prevén seguridad social gratuita a todo trabajador que se encuentre prestando servicio bajo subordinación y dependencia de una empresa, es esta ultima la responsables de la ocurrencia de cualquier siniestro de índole laboral que ocurra en desmejora del trabajador, y por consiguiente le es aplicable la norma sustantiva que establece el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

    En este orden de ideas, el título VIII, de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, disponiendo expresamente que la obligación de honrar dichas indemnizaciones corresponde directamente al patrono, únicamente cuando el trabajador no se encuentre inscrito en el Seguro Social Obligatorio y evidenciado como está en las actas procesales, que el demandante de autos, ciudadano J.G.M.M., no se encontraba afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuando ocurrió el infortunio laboral, como se demuestra del informe emanado del INPSASEL, debidamente evacuado, controlado y valorado por este sentenciador, se debe concluir que en el caso bajo estudio, es procedente exigir a la empresa demandada el pago de la indemnización que pretende el actor con fundamento en la responsabilidad objetiva patronal que dispone el artículo 571 y/o el artículo 573, ambos de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que para el presente caso la que corresponde condenar es la Indemnización establecida en el artículo 573 ejusdem, por cuanto estamos en presencia de una discapacidad parcial permanente. Y Así se establece.

    De la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). Observando que el salario mínimo, para la época en que sucedió el accidente de trabajo, era de 799,23 Bs. mensuales, Según decreto Presidencial No 6052, publicado en Gaceta Oficial No 38.921, de fecha 1 de mayo del 2008, por lo que se procede a realizar el calculo, tomando encuentra el salario mínimo nacional para la época de:

    Salario mensual= 799,23 Bs.

    Según lo establecido en el articulo 573 de la LOT derogada, son 15 salarios mínimos.

    15 salarios * 799,23 Bs.= 11.988,45 Bs.

    Y en aplicación a la Cláusula No 49 de la Convención Colectiva de la Construcción Similares y Conexas correspondiente a los años 2007-2009, la cual establece un incremento de la prestación por discapacidad derivada de un accidente de Trabajo, de un máximo de hasta 120%, del monto fijado, por lo que a continuación se procede a recalcular la misma conforme a lo establecido en dicha normativa laboral:

    11.988,45* 120% = 14.368,14 + 11.988,45 = 26.374,59 Bs., a causa de una indemnización por incapacidad parcial permanente según lo indicado en su artículo 573, como lo estable la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción años 2007-2009, Cláusula No 49. Y Así se ordena a pagar a la demandada de auto dicho concepto.

    Indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

    .

    Este sentenciador considera absolutamente útil antes de entrar a resolver este concepto peticionado, la norma establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su numeral 4, el cual establece lo siguiente:

    “Articulo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

    3…

  20. El salario Correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual

  21. Igualmente para mayor ilustración para este tribunal a citar la Sentencia No. 505, de fecha 22 de abril de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado, Dr. A.R.V.C., la cual resulta explícita y muy pedagógica a los efectos de comprender la necesidad de que exista una relación causal entre las condiciones de salud, higiene y seguridad laboral y el daño sufrido por el trabajador, a los efectos de poder condenar cualquiera de las responsabilidades subjetivas contempladas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que a continuación se transcribe un extracto de la mencionada decisión, la cual es del siguiente tenor:

    Ahora bien, con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante

    . (Subrayado y negritas de este Tribunal).

    Así las cosas, y de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba es criterio jurisprudencial inveterado, que la demostración del nexo causal entre las condiciones laborales inseguras, disergonómicas y/o insalubres (hecho ilícito patronal) y el daño sufrido por el trabajador (infortunio laboral), corresponde al trabajador, mientras que al patrono se le exige la demostración del cumplimiento de todas las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo o el hecho excepcionante de su responsabilidad, en caso de haber alegado una u otra cosa. Este nexo se desprende de diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales, además de la citada en el capítulo de esta decisión dedicado a la distribución de la carga de la prueba, puede indicarse un fallo anterior, como lo es la Sentencia No. 1.022 del 01 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Emerito Dr. O.A.M.D., la cual, parcialmente transcrita es del siguiente tenor:

    Ha dicho la Sala, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se establecerá de acuerdo con la forma en que se de contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 de la misma Ley.

    Así las cosas, es criterio reiterado de la Sala, que en casos como éste, donde el actor reclama indemnizaciones por daños materiales y morales provenientes de la responsabilidad subjetiva del patrono, específicamente las indemnizaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es el trabajador quien debe probar el hecho ilícito, proveniente del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo

    . (Subrayado y negritas de este Tribunal).

    Así las cosas, no hay dudas para este sentenciador que la demostración del nexo causal entre las condiciones de higiene y salud en el trabajo y el accidente que delata el actor, constituye un elemento indispensable para la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva que reclama, así como tampoco hay dudas respecto de que dicha demostración le corresponde al actor. De hecho, para mejor explicación del tema puede decirse que buena parte de la doctrina sostiene que, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la parte patronal, deben estar plenamente comprobados al menos tres elementos o condiciones fácticas. El primer elemento es la violación o inobservancia de alguna disposición o de alguna orden legal contenida en materia de prevención, salud, higiene y seguridad laboral contenida en la LOPCYMAT, lo que en este caso está absolutamente comprobado, es decir, está demostrado en las actas procesales que la empresa demandada a verificar el incumplimiento de varias normas en materia de seguridad de salud y seguridad laboral, como se desprende del informe que se encuentra inserto en el folio 51 al 52 de la II pieza del presente expediente en los cuales señala, que el trabajador no se encuentra registrado en el seguro Social; (por consiguiente no estaba amparado ante el sistema de seguridad social), las funciones de los servicios de seguridad y salud en el trabajo, en lo que respecta al suministro oportuno de informes y exámenes clínicos, las investigaciones de los accidentes y enfermedades ocupacionales; los derechos de los trabajadores, ha recibir información sobre las actividades que se van a desarrollar, de los daños, recibir formación teórica y practica adecuada y en forma periódica para la ejecución inherente a su actividad; de los deberes de los empleadores y empleadoras a informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres; de las condiciones y ambiente en que deben desarrollarse el trabajo; de las políticas de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo. Es por lo que este sentenciador, observa que el primero de los elementos está comprobado puesto que el incumplimiento de las medidas de prevención, seguridad, salud e higiene en el trabajo antes indicadas, no se cumplieron a cabalidad por parte de la patronal.

    El segundo elemento está referido a la existencia de un daño efectivamente materializado, palpable, verificable y susceptible de medición. Al respecto, ese segundo elemento lo encuentra éste Tribunal demostrado, pues no hay dudas para este sentenciador que en efecto, el trabajador demandante J.G.M., padeció un accidente de Trabajo el cual se encuentra circunscrito en la certificación por parte de INPSASEL, el cual le produjo una discapacidad parcial permanente, con limitación para actividades que requieran deambulacion y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, afectado su desenvolvimiento físico cotidiano para realizar el tipo de labores que venia desenvolviendo al momento de la ocurrencia del accidente.

    El tercer elemento que exigen tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es el nexo causal, es decir, la relación conforme a la cual el daño sufrido por el actor fue producido por el incumplimiento de la normas de seguridad y prevención en el trabajo por parte de su empleadora. Este tercer elemento también, se encuentra demostrado en los autos, ya que del estudio pormenorizado de cada una de las infracciones patronales a las disposiciones de la LOPCYMAT, se observa que éstas, pudieran provocar el daño que el demandante y que le produce al trabajador un diagnostico de traumatismo en pierna Izquierda por caída a un mismo nivel: fractura de tercio (1/3) distal de perone izquierdo, que origina al trabajador una discapacidad parcial permanente.

    Así por ejemplo, observa este sentenciador que la empresa accionada no cumplió con las la Inscripción ante el Seguro Social como anteriormente se comento, no informo por escrito de los principio de prevención de las condiciones inseguras o insalubres al trabajador J.G.M.M., no posee un programa de informaron y formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo, no posee un programa de mantenimiento preventivo a equipos, maquinas y herramientas, se constato que la empresa no posee un estudio de la relación/personal sistema de trabajo/maquina, no posee constancia de realización de exámenes médicos, pre-empleo, no posee informe de investigación de accidente ocurrido al trabajador J.G.M.M., dicha inobservancia de la empresa de notificar tales riesgos, pueda tenerse como una causa que produjera el accidente o el pago de algunas indemnizaciones. Y así se establece.

    Indemnización establecida en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 4.

    El salario diario de cabillero de primera, según lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexas años 2007-2009, para la época del accidente de Trabajo, era de 55.54 Bs.

    Salario integral=Salario diario+ Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades=

    Bono Vacacional son de 63 días, según la Convención Colectiva 2007-2009, las Utilidades son de 88 días, según la Convención Colectiva 2007-2009.

    Alícuota de Bono vacacional= días de Bono Vacacional* salario diario/360 días=

    Alícuota de Bono vacacional= 63 días* 55,54 Bs. /360 días= 9,72 Bs.

    Alícuota Utilidades= días de utilidades* salario diario/360 días=

    Alícuota de Utilidades= 88 días*55,54Bs. /360 días=13,57 Bs.

    Salario Integral= 55,54 Bs.+ 9,72 Bs. + 13,57 Bs.=78,83 Bs.

    Artículo 130 numeral 4, tomando su límite máximo, de 5 años.

    5 años arroja la cantidad de = 1825 días

    1825 días * salario diario=

    1825 días* 78,83 Bs.= 143.864,50 Bs.

    Por dichas consideraciones es por lo que se condena a la demandada PETROLEUM CONTRACTOR C.A., a pagar al ciudadano J.G.M.M., la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Mil Ochocientos Sesenta y Cuatro bolívares con cincuenta céntimos. (143.864,50 Bs, por concepto de Indemnización establecida en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, numeral 4.

    Del daño material lucro cesante.

    Igualmente solicito el demandante de auto en su escrito libelar, la condenatoria de la demandada, en lo que respecta al concepto de Lucro Cesante. Sin embargo antes de entrar a resolver si le corresponde este concepto de indemnización por daño material lucro cesante, es necesario traer a colación la Sentencia No 10 de fecha, 21/01/2011, de la Sala de Casación social, del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido lo siguiente:

    El trabajador que resulte afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar , es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingreso o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaración con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenia derecho.

    Es por lo que este sentenciador al a.d.s.y. al realizar el análisis del caso de narras, se desprende que el ciudadano J.G.M.M., tiene una discapacidad parcial permanente, por lo tanto puede realizar cualquier otra actividad que no guarde relación con la desarrollada en la industria de la construcción, tal y como quedo demostrado del informe INPSASEL, en el cual se establece que el referido ciudadano puede realizar una labor distinta a la habitual, donde no realice una ambulación y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva; esto quiere decir que el daño causado no le impide seguir recibiendo ingresos derivados de la prestación de servicio personales al actor J.G.M.. Es por lo que se declara improcedente el concepto por Daño Material Lucro Cesante. Y Así se decide.

    Del cobro del daño moral.

    En relación con la otra pretensión de la parte demandante respecto al daño moral, considera oportuno este operador de justicia acogerse al criterio de la sala social quien ha establecido que la responsabilidad objetiva de patrono en accidente o enfermedad profesional, aun cuando no haya mediado de culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, le corresponde el pago de las indemnizaciones por Daño Moral, es por lo que este tribunal debe aplicar la teoría de la responsabilidad objetiva del patrono, la cual ha sido criterio de la Sala y este sentenciador trae a colación un extracto de la Sentencia No 1357 de la Sala Social de fecha 23-11-2010, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en la cual indica:

    En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el demandante, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17/05/2000 ( caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado al accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada riesgo profesional, según la cual el pago de resarcimiento por daño moral procede con culpa o negligencia del patrono.

    Es por lo que tomando en cuenta los parámetros, se comprobó la existencia de un accidente, es por lo se fija el monto de la indemnización del daño moral de la incapacidad, por cuanto todos los elementos apreciados en su conjunto llevan a estimar como una suma equitativa y justa, como consecuencia del accidente de trabajo que tubo el actor J.G., en fecha 13 de marzo de 2009, así como ha quedado demostrado del expediente administrativo, es por lo que pasa este tribunal a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión por daño moral, es por lo que luce pertinente reiterar el criterio sostenido que ha tenido la Sala según decisión No 444 del 14 de Abril de 2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porra Roa; donde se dejó establecido lo siguiente:

    El sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales, b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. (Según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva), c) La conducta de la víctima. d) grado de educación y cultura del reclamante e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitara la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referenias pecuniarias estimadas por el Juez.

    Ahora bien este sentenciador después de tener los parámetros que ha establecido la Sala Social, en el presente caso pasa a dilucidar para estimar el daño moral, conforme a lo establecido en los artículos 11193 Y 1196, del Código Civil Venezolano:

    1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).Se observa que el trabajador afectado por un accidente de trabajo, le disminuyo su capacidad física, por cuanto tiene ciertas limitaciones para realizar algunas actividades como de deambulación y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, y que afecta negativamente en su ámbito familiar y social. Y en lo que respecta al daño psíquico, el mismo no quedo demostrado, toda vez, que el actor no compareció a la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario Dr. A.V.G., a realizarse examen medico.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. (Según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que la empresa PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, ha incumplido con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo, así igualmente incumplió con la inscripción del trabajador ante el sistema de seguridad social venezolano.

    3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no quedo demostrado que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño sufrido.

    4. grado de educación y cultura del reclamante; de las copias certificadas del expediente de PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, se pudo observar que al momento de que el familiar del accidentado, aporta los datos del actor ante el INSAPSEL, que el nivel de educación del ciudadano J.G.M., es el tercer año de educación básica.

    5. posición social y económica del reclamante, se observa que el trabajador accionante era cabillero de primera, es decir que se desempeñaba en funciones de obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

    6. capacidad económica de la parte accionada; de los medios de pruebas admitidos, evacuados y valorados, no se observa la capacidad financiera de la empresa Petroleum Contractor C.A

    7. los posibles atenuantes a favor del responsable. De las pruebas no se observa que la empresa haya mantenido una conducta de ayuda al trabajador J.G.M.. Así mismo, debe tenerse en cuenta que se demostró que la empresa; no cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los trabajadores, y la inscripción en el Seguro Social.

    8. el tipo de retribución satisfactoria que necesitara la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; Siendo que una de las pruebas como es el certificado emitido por la medico especialista en S.O., Diresat F.D.. Rainero E Silva F, del mismo se desprende que el ciudadano J.G.M., tiene una limitación para actividades que requieren deambulación y bipedestación por periodos prolongados, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, es por lo que no podrá ocupar una situación similar a la obtenida antes del accidente de trabajo.

    9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Por cuanto el trabajador J.G.M.; no va tener ciertas limitaciones para desempeñarse en su que hacer diario, este sentenciador considera que el pago de este daño moral, no le ha devolver a su vida, antes del accidente, pero le ayudara .

    En este caso particular, por las referencias pecuniarias estimadas por este sentenciador para tasar la indemnización que consideró equitativa y justa en este caso, dentro de las cuales expresamente consideró la edad del actor al momento de sufrir el accidente de autos , es por lo que se por concepto de indemnización por daño moral, el cual, a juicio de esta sentenciador fue estimado con estricto apego a las exigencias jurisprudenciales y del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, una indemnización por daño moral equivalente a treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00). Y Así se decide.

    Por todo los motivos y razones anteriormente explanados, es por lo que este tribunal procede a condenar a la demandada de auto Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR C.A., a que cancele al ciudadano J.G.M.M., la cantidad total de Doscientos Mil Doscientos Treinta y Nueve Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos, (200.239;34). Y así se decide.

    Con respecto a la indexación en las indemnizaciones correspondiente a la responsabilidad objetiva y subjetiva, este Tribunal se acoge al criterio reinado en la Sala de Casación Social, ha establecido, criterio sobre los intereses moratorios y la indexación, en Sentencia No 1841 (caso: J.S.S. C/ Maldifassi & C.A, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.d. fecha 11 de noviembre de 2008, ratificada según sentencia No 1047, de fecha 4-10-2010, Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableciéndose lo siguiente:

    ….. Y en lo que respecta al periodo indexar de la indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamento anteriormente explanados hasta que la sentencia queda definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y por vacaciones Judiciales. Jurisprudencia que debe complementarse con lo resuelto en la Sentencia No 161 del 2-3-2009, en la que se dispuso que la condena de intereses de mora o indexación por daño moral deben calcularse desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta su ejecución, …

    .

    Bajo este parámetros se le ordena al experto excluir los lapsos entre los cuales la causa estuvo en suspenso, es decir, vacaciones judiciales desde el 15 de agosto del año 2010 hasta el 15 de septiembre del año 2010, desde el 24 de diciembre del 2010 hasta el seis de enero del 2011, igualmente desde el 15 de agosto del año 2011 hasta el 15 de septiembre del año 2011, así como también desde 22 de diciembre del 2011 hasta el seis de enero del 2012; igualmente se ordena excluir desde el 15 de agosto del año 2012 hasta el 15 de septiembre del año 2012, desde el 24 de diciembre del 2012, hasta el seis de enero del 2013; así como también desde el 15 de agosto del 2013 hasta el 15 de septiembre del 2013, así como desde el 23 de diciembre del 2013 hasta el seis de enero del 2014, desde el 15 de agosto del 2014 hasta el 15 de septiembre del 2014, y así sucesivamente hasta que la presente causa sea debidamente ejecutada. Igualmente se faculta al experto para que excluya de dicho calculo cualquier lapso entre lo cual la presente causa haya estado paralizada entre acuerdo entre las partes o cualquier otro hecho que pueda circunscribirse en la sentencia anteriormente citada.

    III DISPOSITIVA.

    ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por concepto de Indemnizaciones por Accidente Laboral, Lucro cesante, Daño Moral y Demás Conceptos Derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, La Ley Orgánica del Trabajo, La Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo y el Código Civil, incoada por el ciudadano: J.G.M.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V.-10.705.304, contra la Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR, C.A. SEGUNDO: Se condena a la demandada de auto Sociedad Mercantil PETROLEUM CONTRACTOR, C.A, a cancelar al actor la INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, establecida en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; la Indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su limite máximo; y la cantidad de Bs. 30.000,00, por concepto de Daño Moral, cuyos fundamentos y razones que están explanados en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: No hay Condenatoria en costas conforme lo establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Tribunal deja constancia que esta Audiencia ha sido reproducida en forma audiovisual, de conformidad con lo establecido en el artículo 162, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, toda vez que la misma fue publicada en su tiempo hábil correspondiente.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL NUEVO RÉGIMEN COMO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en S.A.d.C., a los (20) días del mes de Octubre del año dos mil catorce (2014). Años, 204 de la Independencia y 155 de la Federación.

    EL JUEZ DE JUICIO

    ABG. D.C.D.

    LA SECRETARIA

    ABG. ROARFELIUBY FRANCO

    Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 20 de Octubre de 2014. Se dejo copia certificada en el libro Copiador de Sentencias. Conste. S.A.d.C.. Fecha ut-supra.

    LA SECRETARIA

    ABG. ROARFELIUBY FRANCO

    Ddch/rf

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