Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 20 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, Veinte (20) de Octubre de dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO: OP02-L-2014-000416

PARTE ACTORA: J.M., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 17.003.302.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio, SCHLAYNKER FIGUEROA, ADALBERTO ORTA, ELSYNKER FIGUEROA, S.N.K. y R.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.073, 217.705, 217.709, 155.293 y 123.369, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Empresa “OPERADORA GREEN MART, C.A.”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de junio de 2012, bajo el Nº 29, Tomo 167-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio A.D.G. y A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 50.373 y 221.439.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

La presente demanda fue interpuesta en fecha 26 de Noviembre de 2014, por el ciudadano J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.003.302, asistido por el abogado SCHLAYNKER J.F.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 80.073, en contra de la entidad de Trabajo “OPERADORA GREEN MART, C.A.”.

En fecha esa misma fecha 26 de Noviembre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, y ordenó subsanar el libelo de demanda en fecha 02 de Diciembre de 2014, dentro del lapso perentorio de dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, la cual fue subsanada en fecha 15 de diciembre de 2014, siendo admitida la demanda en fecha 16 de Diciembre de 2014, cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.

En fecha 23 de Enero de 2015, el ciudadano YHOANN RODRIGUEZ, en su condición de Secretario del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 13 de Febrero de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en siete (7) oportunidades, siendo la última el día 29 de Junio de 2015, en la cual la Juez trato de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. De igual forma, se le informó a la parte demandada que debía consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 06 de Julio de 2015.

En fecha 08 de Abril de 2015, el abogado A.D.G., inscrito en el Inpreabogado Nº 50.373, en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “OPERADORA GREEN MART 2012, C.A.”, sustituye Parcialmente, reservándose su ejercicio, a la abogada en ejercicio A.T., inscrita en el inpreabogado Nº 221.439.-

En fecha 27 de Abril de 2015, el abogado en ejercicio SCHLAYNKER FIGUEROA, inscrito en el Inpreabogado Nº 80.073, confiere Poder Apud-Acta, a los abogados en ejercicio A.J. ORTA T., ELSYNKER FIGUEROA, S.Z.N.K. L., y R.A.F.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 217.705, 217.709, 155.293 y 123.369, respectivamente.

En fecha 25 de Junio de 2015, estampo diligencia el abogado SCHLAYNKER FIGUEROA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita la acumulación de las causas OP02-L-2015-000016 y OP02-L-2015-000019, al presente asunto toda vez que se esta en presencia de identidad de la persona demandada y de identidad de pretensiones.

En fecha 06 de Julio de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 09 de Julio de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en fecha 14 de Julio de 2015, admitiéndose las pruebas aportadas por las partes en fecha 17 de Julio de 2015 y en fecha 21 de Julio de 2015, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del Vigésimo Séptimo (27°) día hábil de despacho siguiente.

En fecha 01 de Octubre de 2015, se llevó a efecto la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, este juzgado a los fines de realizar un análisis exhaustivo del material probatorio, consideró necesario diferir por única vez el dispositivo del fallo de la presente audiencia, para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente, a las 10:00.a.m., quedando las partes debidamente notificadas.

En fecha 13 de Octubre de 2015, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y una vez evacuadas las pruebas cursantes en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó la sentencia oral, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.M., en contra de la Sociedad Mercantil “OPERADORA GREN MART, C.A.”, ambas partes debidamente identificadas.-

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

En el escrito libelar, manifiesta el accionante que comenzó a prestar servicios, de manera directa y subordinada en fecha 19 de Noviembre de 2012, para la Sociedad Mercantil “OPERADORA GREEN MART, C.A.”; en el cargo de Mesonero, con un horario de trabajo entre las 05:00.p.m., a 03:00.a.m., de miércoles a domingo, sin descanso en la jornada diaria; con una remuneración básica de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON Setenta CÉNTIMOS (Bs. 4.251,70) más un porcentaje sobre las ventas en la modalidad de puntos a repartir entre todos los mesoneros, que alcanzaba la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 5.748,30), siendo que la relación de trabajo fluía de manera normal hasta que comenzó a reclamar, lo que por derecho le correspondía como horas extras, recargo nocturno y los días domingos trabajados; lo que causo un malestar en su patrono y el mismo procedió a despedirlo en forma injustificada, en fecha 10 de Julio de 2014, es por lo que procedió a instaurar un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual dicho reenganche fue ordenado por la Inspectoria del Trabajo, solo que en el transcurso de dicho procedimiento decidió llegar a un acuerdo con la empresa por un monto por concepto de Prestaciones Sociales, a través de una supuesta transacción que fue presentada por la Notaria, pero dicho monto no cumple con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que es de señalar que la supuesta transacción no reúne las características propias establecidas en el articulo 19 ejusdem; que las transacciones en primer lugar deben ser presentadas en sede administrativa o en sede judicial laboral, ya que son estos funcionarios los que se encargaran de velar por los derechos del trabajador, que no sean violentados en forma alguna; y que la supuesta transacción que firmo fue presentada ante un Notario Público, el cual no tiene las facultades, ni el poder de decisión para dilucidar si esta en presencia de vulneración de los derechos laborales; es por lo que solicita a este tribunal que la supuesta transacción se tenga como no valida y lo recibido por su persona se tome como anticipo de prestaciones sociales; que en cuanto a la reclamación que intenta esta basada en el hecho de que sus beneficios laborales, como horas extras, recargos por trabajo nocturno, domingos trabajados y los días de descanso eran pagados a salario base y no a salario normal, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia en materia laboral, es decir, que no tomaban en cuenta las comisiones generadas por porcentaje sobre la venta a la hora de calcular tales beneficios; así mismo señala que no se encuentra en la obligación de mencionar los domingos trabajados, ni días de descanso, ya que la presente acción, esta basada en reclamar las diferencias en el pago y no en la totalidad del pago, todo lo cual será demostrado en su debida oportunidad, mas sin embargo consigna marcado con la letra “C” un recibo de pago demostrativo de la forma en la cual la empresa cumple supuestamente con la obligación de remunerar a los trabajadores; invocando todos los fundamentos de derecho contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 89, que consagra los derechos laborales como irrenunciables y nula toda disposición norma o acuerdo, así como las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; que fundamenta su pretensión de conformidad con los artículos 18, 22, 92 y 142; y en base a la sentencia emanada por el Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.877, de fecha 25 de noviembre de 2008; es por lo que ocurre para demandar formalmente a la Empresa OPERADORA GREEN MART, C.A., ya identificada, para que convenga o sea condenada por este Tribunal al pago de las siguientes cantidades y conceptos: Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, Bs. 60.267,01; Vacaciones periodo 2013 – 2014, a razón de 18,66 días, Bs. 10.418,29; Utilidades Fraccionadas, periodo 2014, a razón de 15 días, Bs. 8.374,83; Domingos y Feriados, a razón de 78 días, Bs. 65.323,67; Horas extras, a razón de 1140 días, Bs. 136.390,09; Inamovilidad, a razón de 720 días, Bs. 401.991,84; Días de descanso, a razón de 156 días, Bs. 87.098,23; Diferencia de Bono Nocturno, a razón de 592 días, Bs. 14.165,43; Intereses sobre Prestaciones, Bs. 9.839,20; Indemnización por Despido, artículo 92 ejusdem, (Doblete), Bs. 60.267,01; para un total general de QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 597.190,19). Así mismo manifiesta que es de hacer notar al tribunal que de la transacción realizada no se discriminaron los conceptos antes narrados por lo que en el calculo planteado lo descontaron de igual manera de forma general al final de dicho calculo; es por lo que estima la presente demanda, en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 597.190,19), más las costas y costos, incluyendo honorarios de abogados, que se deriven del presente proceso judicial; invocando todos los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92, el cual establece que las Prestaciones Sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, es por lo que solicita se ordene la cancelación de dichos intereses.

Así mismo solicita a este Tribunal establezca la corrección monetaria de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se condene los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera los costos y costas del proceso.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, manifiesta que es cierto que el actor comenzó a por estar servicio, de manera directa y subordinada en fecha 19 de Noviembre de 2012, para la empresa OPERADORA GREEN MART 2012, C.A.; que el actor ocupaba el cargo de mesonero para la empresa accionada; niega, rechaza y contradice que el trabajo prestado por el actor se desarrollara en un horario entre las 05:00.p.m., a 03:00.p.m., de miércoles a domingo, sin descanso en la jornada diaria; reconoce que el salario del actor es compuesto por un salario básico que alcanzaba la suma de Bs. 4.251,70, más un porcentaje sobre las ventas en la modalidad de puntos a repartir entre todos los mesoneros, que alcanzaba la cantidad de Bs. 5.748,30; en promedio, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 10.000,00, que es la cantidad que esta expresada en la Transacción laboral firmada por las partes; incurriendo en contradicción el actor cuando señala y reconoce que su salario global era de Bs. 10.000,00, y utiliza otro salario al efectuar el calculo de sus prestaciones sociales e incidencias, lo que deja en evidencia que la pretensión del actor está errada y no tiene correspondencia con la realidad de los hechos; que es cierto que la relación de trabajo siempre fue normal; niega, rechaza y contradice que el actor haya realizado reclamos por horas extras, recargos nocturnos y días domingos trabajados; que haya sido despedido injustificadamente en fecha 10 de Julio de 2014, ni en ninguna otra fecha, ya que lo cierto es que la relación de trabajo termino el día 12 de julio de 2014, por renuncia voluntaria del ex trabajador, que el extrabajador haya procedido a instaurar un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos; que el Inspector del Trabajo haya ordenado reenganche alguno; siendo que es cierto que el extrabajador voluntariamente libre de apremio y coacción, decidió llegar a un acuerdo con la empresa por concepto de sus prestaciones sociales y otras incidencias; niega, rechaza y contradice que el acuerdo logrado entre el ex trabajador y la empresa se trata de una supuesta transacción, ya que lo cierto es que el documento y la forma de autocomposición procesal que se dieron las partes fue a través de una Transacción Laboral, que por la premura del extrabajador en recibir su dinero fue presentada y autenticada las firmas de las partes, por ante la Notaria Publica de la Asunción en fecha 09 de Octubre de 2014, anotado bajo el Nº 32, Tomo 117, folios 175 al 184, en donde el extrabajador reconoció que la relación de trabajo termino por renuncia voluntaria, que su salario normal (fijo + porcentaje e incidencias) fue de Bs. 10.000,00, y no otro, y que si bien es cierto no fue homologado por el Inspector del Trabajo, a los fines que tuviera el efecto de cosa juzgada, no es menos cierto que los reconocimientos efectuados por el extrabajador ante la autoridad que autentico su firma, y en donde se hizo asistir de abogado, a objeto de garantizar que los derechos que le asistían estaban siendo respetados; la inferencia realizada por el actor en su libelo cuando sostiene que las transacciones en primer lugar deben ser presentadas en sede administrativa o en sede judicial laboral, ya que son estos funcionarios los que se encargaran de velar por que los derechos del trabajador, no sean violentados en forma alguna; y si bien es cierto que un Notario Publico no es el funcionario competente que pueda impartir la homologación a dicho acuerdo, dándole efecto de cosa juzgada al mismo; no es menos cierto que SI ES DE SU COMPETENCIA AUTENTICAR LAS FIRMAS, dar fe publica que las personas que suscribieron dicho documento son las que están allí señaladas y no otras; motivo por el cual se desprende de dicha transacción laboral, (no de una seudo transacción como de manera errónea y pretendiendo su descalificación, señala el actor en su escrito libelar; niega, rechaza y contradice la solicitud efectuada por el actor en cuanto a que la transacción laboral se tenga por no válida, en primer lugar porque no es una seudo transacción, es un documento autenticado por Notario Público, en segundo lugar, porque quien contesta la demanda esta claro del alcance de un documento autenticado, es decir, que el contenido del documento y sus anexos, así como las firmas de los otorgantes deben tenerse por ciertas; que las horas extras, recargos por trabajos nocturno, domingos trabajados y días de descanso hayan sido pagados a salario base y no a salario normal; que el porcentaje no haya sido tomado en cuenta a la hora de calcular los beneficios; que la accionada deba ser condenada por este tribunal al pago de las cantidades y conceptos que señala en su escrito libelar; la estimación del valor de la demanda en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 597.190,19), por exagerada; el salario mensual de Bs. 16.749,66, y salario diario de Bs. 558,32, utilizado como salario base de calculo por parte del actor para determinar las prestaciones sociales que pretenden y están contenidas en el escrito libelar; niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar; alegando que es cierto que el trabajador recibió como pago total y definitivo de sus Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs. 256.945,41, y con tal aseveración el extrabajador reconoce que el contenido expresado en la Transacción laboral suscrita por las partes es cierto; así mismo niega, rechaza y contradice la estimación de la demanda en la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON 19/100, (Bs. 597.190,19), por exagerada; en consecuencia, solicita que una vez examinado todo el material probatorio, evacuado y valorado el mismo, declare Sin Lugar la presente demanda y se condene en costas al actor.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos:

DOCUMENTALES:

1. - Promueve, marcado con la letra “C1 a la C36” Recibos de Pagos suscritos por el trabajador. (Folios 63 al 80). La representación de la parte accionada manifiesta que es interesante los recibos aportados por el trabajador, ya que se desprende el salario, bono nocturno, pago de días feriados, de domingos y las deducciones legales, lo que evidencia que la empresa cumplió con todo; por su parte, el accionante manifestó que se cumplió pero cumplió mal, que las incidencias fueron pagadas al salario normal, sin los recargos. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, quedando demostrado que la empresa le cancelo al accionante salario básico sin comisiones, bono nocturno, bono por nivelación, vales y otros conceptos laborales devengados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Promueve, marcado con letra “A1” constante de un (1) folio útil, Carta de Despido emitida por la empresa “OPERADORA GREEN MART, C.A.” (Folio 81). La representación de la parte accionada manifestó que desconoce la documental y su contenido, ya que hay una carta de renuncia de su puño y letra, independientemente de la causa se le pagaron las indemnizaciones como si hubiese terminado por despido; y la representación de la parte accionante manifiesta que se esta reconociendo que se pago la indemnización, la cual se pago mal. Observa quien decide, que la misma fue desconocida por la parte accionada, sin que la parte actora la haya hecho valer, y al adminicularla con la carta de renuncia que cursa al folio 86, la cual fue reconocida por el trabajador, este tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

2. - Promueve, marcado con la letra “B” Constante de un (01) folio útil, Recibo de las utilidades. (Folio 82). La representación de la parte accionada no hizo observación alguna con respecto, por lo tanto al no ser desconocida ni impugnada, la misma quedó reconocida, motivo por el cual este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado que la empresa OPERADORA GREEN MART 2012, C.A., RIF: J-40095808-3, le canceló al accionante MONTES J.G., por concepto de Utilidades correspondientes al año 2013, la cantidad de Bs. 6.730,78. Así se establece.-

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   Promovió la prueba de exhibición de las siguientes documentales: 1.- Recibos de Pago de los Salarios correspondientes desde el 19 de noviembre de 2012 hasta el 10 de julio de 2014.

2. - Los Libros de horas extras y vacaciones correspondientes desde el 19 de Noviembre de 2012 hasta el 10 de Julio de 2014.

   En ese sentido, el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte accionada a exhibir lo requerido por la parte actora, quien indica que en cuanto a los Recibos de Pagos, reposan en autos y los reconoce; en cuanto a los libros de horas extras y vacaciones el trabajador cobro todas sus vacaciones como se desprende de la liquidación de las Prestaciones Sociales.

   En cuanto a la prueba de exhibición es importante acotar que la parte que pretenda servirse de un documento que presuntamente se encuentre en manos de su contraparte, debe acompañar copia o la afirmación de los datos que contenga el documento. Se observa que la parte accionada reconoció los recibos de pago promovidos por la parte actora y se consideran exhibidos; en cuanto a la exhibición de los libros de horas extras y vacaciones, la parte accionante no cumplió con dichos requisitos, motivo por el cual por el cual este Tribunal no le aplica al trabajador ninguna consecuencia jurídica por la no exhibición de dicho instrumento. Así se establece.-

   Por su parte, la empresa accionada en la oportunidad legal correspondiente promovió las siguientes pruebas:

   MERITO FAVORABLE DE AUTOS: En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye medio de prueba en si mismo, sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición. Así se establece.-

   DOCUMENTALES:

1. - Promueve, marcados con letra “A” constante de un (1) folio útil, Original de Liquidación de Prestaciones Sociales. (Folio 84). La representación de la parte actora no hizo observación alguna al respecto. Este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales recibidos por el accionante durante la relación laboral con la empresa “OPERADORA GREEN MART, C.A.”; por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 142.738,41) la cual fue debidamente suscrita por el trabajador. Así se establece.

2. - Promueve, marcado con letra “B” constante de un (1) folio útil, Copia simple de Cheque que soporta el pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales. (Folio 85). En cuanto a esta documental la parte actora no hizo observación alguna., por lo que de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal lo aprecia y le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el trabajador recibió cheque de la entidad bancaria banco banesco, de fecha 16-07-2014, de una cuenta perteneciente al ciudadano R.R.M.E., a nombre del trabajador, por la cantidad de Bs. 142.738,41. Así se establece.-

3. - Promueve, marcado con letra “C” constante de un (1) folio útil, Original de Carta de Renuncia del extrabajador. (Folio 86). La representación de la parte actora manifestó que aunque no es el punto de derecho se debe aplicar el principio in dubio pro operario, porque hay una carta de despido y una de renuncia y que sin embargo no tiene importancia por cuanto la indemnización fue reconocida, y la renuncia que se firmo en el momento de la negociación; la representación de la parte accionada manifiesta que a confesión de parte relevo de prueba, ya que se ha hablado de negociación e insiste que termino por renuncia voluntaria y el monto que se le pago al trabajador cumple con cualquier reclamación. Observa quien decide que la misma no fue impugnada ni desconocida, motivo por el cual la aprecia y valora adminiculada con la declaración de parte en la cual el trabajador reconoce haberla firmado, quedando demostrado que en fecha 12 de julio de 2014 el ciudadano J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-17.003.302, suscribió de forma voluntaria su renuncia de manera formal e irrevocable, al cargo que venia desempeñando dentro de la empresa, por razones de índole personal; manifestando en la misma que no trabajaría el preaviso de ley. Así se establece.-

4. - Promueve, marcado con letra “D” constante de seis (6) folios útiles, Original de Transacción Laboral debidamente firmada y autenticada por ante la Notaria Publica de la Asunción, de fecha 09 de Octubre de 2014. (Folios 87 al 92). La representación de la parte actora manifestó que la transacción no reúne las características propias de una transacción laboral, que el notario no puede homologar, solo da fe pública, por cuanto la materia laboral es proteccionista de los derechos laborales; por su parte la representación de la parte accionada manifestó que el carácter de transacción laboral no se la da el funcionario ante quien se presente, sino los derechos contenidos en ella, que el funcionario laboral es solo a los fines de la homologación para darle carácter de cosa juzgada, ya que de lo contrario no existirían las transacciones extrajudiciales. De conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público de carácter administrativo, quedando demostrado que en fecha 09-10-2014, la empresa OPERADORA GREEN MART, C.A, celebra acuerdo transaccional con el demandante de autos en el cual se establece un salario de Bs. 10.000,00, que el motivo de la finalización de la relación laboral fue la renuncia voluntaria del trabajador; que la empresa ofrece pagarle al trabajador por las diferencia que reclama el monto de Bs. 256.945,41, de los cuales ya se le había anticipado la cantidad de Bs. 142.738,41, quedando un remanente a pagar en dicha transacción de Bs. 114.207,00, monto que fue aceptado por el trabajador y pagado mediante cheque No. 11006479 del Banco Banesco. Así de establece.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   Promovió la prueba de exhibición de las siguientes documentales: 1.- Originales de los Recibos de Pago de toda la relación laboral, los cuales fueron entregados oportunamente.

2. - Estados de Cuenta Bancarios en donde supuestamente le depositaban sus salarios y demás incidencias.

3. - Controles de entradas y salidas del personal de todo el tiempo que duro la relación de trabajo.-

   El tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte actora a exhibir lo requerido por la parte demandada, quien indica que quien debe tener la documentación necesaria es la empresa, sin embargo los recibos están aportados en el proceso; motivo por el cual este Tribunal no le aplica al trabajador ninguna consecuencia jurídica, por cuanto los recibos de pago fueron promovidos como prueba documental; los estado de cuenta se debieron solicitar al Banco respectivo a través de la prueba de informe y los controles de entrada y salida son llevados estrictamente por el patrono y el trabajador no tiene acceso a los mismos. Así se establece.-

   DECLARACIÓN DE PARTE:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez procedió a realizar la declaración de parte al accionante, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Que el salario devengado era variable y devengaba entre Bs. 10.000,00 u Bs. 11.000,00; que la jornada de trabajo era de 02:00.p.m., a 05:00.a.m.; que trabajaba 15 horas diarias, que trabajaba todos los días duro y que tuvo trabajando 6 meses sin librar; que la causa de la terminación de la relación fue por despido, porque el Dr. A.D., lo llamo y le dijo que rescindía de sus servicios por cuanto quería formar parte de un sindicato; que lo han votado de otras empresas porque supuestamente es un ladrón; que si firmo la renuncia para que le pagaran y de hecho le dieron 2 cheques de los cuales uno no es a nombre de la empresa; cuando lo firmo no estaba asistido de abogado; que en la notaria tampoco se le explico nada y le dijeron que ellos podían ir por las diferencias, que el renuncio a su reenganche más no a sus derechos.

   Por su parte la representación de la parte accionada, en el momento de la declaración de parte, la juez le recordó que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo lo siguiente: Que cuando el trabajador decide renunciar presenta una partida de nacimiento y en aras de lograr una conciliación se le reconocieron 360 días de un derecho que no ejerció; que el derecho se reconoce a pesar de que él no acciono ante la Inspectoria; y que siempre estuvo asistido de abogado; que el toma la decisión de renunciar en fecha 12-07-2014; que la empresa tiene todo en la Ciudad de Caracas y se le trato de pagar 4 días después de su renuncia a través de un representante de la empresa para que el no tuviera que esperar tanto tiempo por el pago de lo que para ese momento la empresa consideraba que le correspondía y luego de eso discutieron otras diferencias que fue lo otro que se le cancelo a través de la transacción; que hay una contradicción en lo que explana el trabajador en su libelo y lo que hoy alega.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Conforme con los alegatos de las partes tanto en el libelo y contestación de la demanda, así como en la Audiencia oral y pública de juicio, observa este tribunal que los hechos admitidos en el presente asunto son: en primer lugar: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el trabajador como MESONERO, el tipo de salario variable devengado por el servicio prestado, y la fecha de inicio y termino de la misma, quedando como hechos controvertidos a resolver, en primer lugar, la causa de finalización de la relación laboral, en virtud de carta de renuncia promovida por la empresa y reconocida por el trabajador, quien alega que sí la firmo, pero a los fines de que se le cancelaran todos sus beneficios laborales, y carta de despido promovida por el trabajador; en segundo lugar, determinar el salario realmente devengado por el trabajador, ya que al tratarse de un salario variable por comisiones, se observa de los recibos de pago promovidos por la parte actora y reconocidos por la demandada, que estos no reflejan el monto devengado por comisiones, para que el tribunal pueda saber con exactitud el monto del salario normal del trabajador, a los fines del calculo de la incidencia de ese salario en los conceptos reclamados, y una vez verificado lo anterior, establecer si la empresa le adeuda al accionante de autos, algún monto por diferencia de las prestaciones sociales que le fueron canceladas.

   Ahora bien, de acuerdo a los límites en que ha quedado trabada la controversia, se hace necesario establecer la carga de distribución de la Prueba, que en el presente caso le corresponde a la empresa demandada en lo relativo a los conceptos ordinarios demandados por el accionante, por cuanto reconoció la relación laboral y debe tener en su poder todos los documentos relativos al salario efectivamente devengado por el trabajador y demás conceptos reclamados, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en lo siguiente: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   …Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos

   En el mismo sentido, la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del M.T. de la República, ha establecido, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en que la accionada de contestación a la demanda, lo cual se dejo sentado en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., lo siguiente:

   … El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

   . (Negritas y Cursivas del Tribunal).

   En tal sentido, de acuerdo con la Jurisprudencia antes señalada, en el presente asunto le corresponde a la empresa demandada la carga de la prueba de todos los alegatos dirigidos a la contradicción de la pretensión del actor, salvo aquellos que sobrepasen o en exceso de los conceptos legalmente establecidos, que le corresponderían ser demostrados por quien los alega, en este caso por el trabajador, tales como horas extras, días feriados trabajados y la inamovilidad por fuero paternal, tal como ha sido el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365 de fecha 20 de Abril de 2010 con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la que se estableció lo siguiente:

   (…) En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece (…)

   Dicho lo anterior, antes de entrar a analizar y resolver cada uno de los puntos controvertidos en el presente asunto resulta necesario dilucidar de manera previa el valor de la transacción celebrada por las partes ante una Notaria Publica.

   En ese sentido, tenemos que en materia laboral la transacción se basa en reciprocas concesiones y que no basta expresar en forma genérica “que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiere existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que les uniera”, sino que es necesario como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia que la transacción sea circunstanciada, que especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae, ya que los derechos de los trabajadores son irrenunciables y por ende, el acuerdo que implique renuncia o menoscabo de sus derechos, da lugar a que por la vía judicial se pueda reclamar el pago de los conceptos no incluidos en el acuerdo transaccional. De igual manera, para que una transacción tenga el efecto de cosa juzgada es necesario que se haga ante un funcionario competente del trabajo y que sea homologada por este.

   Ahora bien, ha determinado la Jurisprudencia patria que en materia laboral se puede aceptar la renuncia del trabajador a reclamar al patrono conceptos comprendidos en la transacción laboral, siempre y cuando se trate de derechos ya adquiridos y el trabajador haya consentido libremente en celebrar acuerdo. Es decir, que lo medios de autocomposición procesal no constituyen en si mismos medios atentatorios contra el principio constitucional de la indisponibilidad en juicio de los derechos mínimos del los trabajadores, ya que a través de estos medios lo que se busca es la composición de la litis por sus propios protagonistas, subrogándose dicha decisión a la sentencia de fondo que debía dictar el Juez y produciendo los efectos de cosa juzgada, siempre que sea homologada por el funcionario competente. (Sentencia No. 0014 de fecha 20 de febrero de 2013 de la Sala de Casación Social del TSJ, con Ponencia de la Magistrada, doctora C.E.P.d.R..

   (…)Las normas delatadas como infringidas, establecen que el carácter irrenunciable de los derechos laborales no excluye la posibilidad de conciliación o transacción, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, que sea celebrada por ante el funcionario competente del trabajo (juez o inspector), a efecto de obtener efecto de cosa juzgada; no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado; y que la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada(…)

   En acuerdo con las Jurisprudencias antes señaladas, se observa que cursa a los autos Acuerdo Transaccional extrajudicial, la cual fue promovida por la parte demandada, de la que se desprende que no le fue impartida la debida homologación por un funcionario con competencia en la materia laboral, en virtud de que la misma fue presentada ante un Notario Publico, quien ciertamente da fe de que ambas partes hicieron mutuas y reciprocas concesiones que constan en dicho documento, estando debidamente asistidas y representadas por abogados, así como de la autenticidad de dicho documento y de las partes suscribientes.

   En ese sentido, en cuanto al motivo de la finalización de la relación de trabajo, la carga de la prueba, ha dicho la jurisprudencia que cuando el actor alega el despido injustificado como causa de terminación de la relación laboral y es negado este hecho por la parte demandada alegando que termino por renuncia voluntaria presentada por el trabajador, le corresponde a esta ultima la prueba de su alegato. (Sentencia No. 267 de fecha 10 de Mayo de 2013 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera. En ese sentido se observa que el trabajador promovió carta de despido la cual fue desconocida en contenido y firma por la parte accionada y la parte actora no la hizo valer a través del medio idóneo como lo es la prueba de cotejo, por otro lado se evidencia carta de renuncia que fue promovida por la empresa accionada la cual fue reconocida en contenido y firma por el trabajador, argumentando que la firmo para que el pagaran sus prestaciones sociales, la cual admninculada con la el acuerdo transaccional suscrito por las partes ante la Notaria Publica de la Asunción, dejan ver que efectivamente las partes llegaron al acuerdo de dar por terminada la relación de trabajo a través de la renuncia voluntaria del trabajador, lo cual se evidencia igualmente en el hecho de que el trabajador no continuo con el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, a pesar de presuntamente estar amparado por la inamovilidad por fuero paternal, tal como el mismo lo indica en su escrito libelar, todo lo cual llevan a la convicción de quien aquí decide, que el motivo por el cual termino la relación de trabajo fue la renuncia voluntaria del trabajador. Así se establece.-

   En cuanto al salario devengado por el trabajador, se evidencia de las pruebas que en los recibos de pago no se establece el monto devengado por comisiones e igualmente se desprende de las actas procesales que hubo negociaciones entre las partes por los montos reclamados, luego del pago de una liquidación, llegando al acuerdo de que el accionante devengaba un salario mensual de Bs.10.000,00, lo cual concuerda perfectamente con lo alegado por accionante en su libelo de demanda, cuando manifiesta que su salario básico era la suma de Bs. 4.251,70, mas un porcentaje sobre las ventas de Bs. 5.748,30, lo cual sumado dan el monto exacto de Bs.10.000,00, pero sin tomar en cuenta las incidencias de bono nocturno, días feriados y domingos; el cual para que se convierta en salario normal se le debe sumar la incidencia de dichos conceptos, arrojando un salario normal promedio de Bs. 15.408,31, por lo cual las diferencias a las cuales llegaron las partes en dicha transacción arrojan el monto de Bs. 256.945,41, monto al cual se le debía descontar la cantidad de Bs. 142.738,41 que le fue cancelado al trabajador en liquidación de prestaciones sociales, quedando un remanente de Bs. 114.207,00, a su favor, el cual le fue cancelado mediante cheque No. 11006479, del Banco Banesco, por lo que a criterio de esta Juzgadora dicha transacción surte sus efectos legales igualmente en cuanto al salario base devengando por el trabajador de Bs. 10.000,00 y de los montos recibidos por él, los cuales a los fines de realizar el calculo respectivo deben ser considerados por este Juzgado como adelantos de sus Prestaciones Sociales, todo en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 89, concatenado con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual este Juzgado está obligado a revisar los montos y conceptos reclamados por el trabajador como diferencia de Prestaciones Sociales, en virtud de que alega que los días de descanso, bono nocturno, domingos y feriados no le eran cancelados tomando en cuenta las incidencias de las comisiones generadas por las ventas realizadas y que el monto de las prestaciones sociales que se le canceló, su calculo no se realizó tomando en cuenta dichas incidencias.

   Al respecto, tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras de fecha 07 de mayo de 2012, dispone en su artículo 173, que la jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y que el trabajador tiene derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de trabajo. Igualmente dispone el artículo 184 ejusdem, que los días domingo se consideran feriados y detalla cada uno de ellos, y estos deben ser cancelados a quienes presten servicios durante dichos días, así como en los días de descanso semanal, con un recargo del 50% sobre el salario normal, según lo prevé el artículo 120 ejusdem, así mismo el pago de las prestaciones sociales cuando se trate de un trabajador que devengue salario por comisiones o variable conforme al artículo 122 ejusdem, la base para el calculo es el promedio devengado durante los últimos seis meses inmediatamente anteriores, calculados de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador, incluyendo además la alícuota de lo que corresponda percibir por bono vacacional y utilidades.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que perciben un salario mensual y los que tienen un salario variable, ya que el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo que realicen, es por ello que se protegen a estos trabajadores a los fines de prevenir que los días en que ellos no realicen la labor generadora de su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante el respectivo mes, y así su situación se pueda equiparara la de los trabajadores que reciben un salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   En el caso bajo estudio, el accionante reclama el pago de los días de descanso, domingos y feriados producto de la parte variable del salario, ni la incidencia de dichos días no pagados en la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones y utilidades pagadas, así como en las indemnizaciones acordadas.

   Ahora bien, en el caso de los trabajadores con remuneración variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo devengado por comisiones en el mes respectivo, dividiendo la porción variable del salario entre el total de días hábiles del mes, por cuanto la parte fija ya incluye el pago de los mismos, y solo se generaría una diferencia relativa a la porción variable, tal como ha sido el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia No. 194 de fecha 18 de abril de 2013, la cual dispuso lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, ya se ha pronunciado en ese sentido en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.262, dictada el 10 de noviembre del año 2010, en la que se estableció:

   (…) como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Omisssis

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   Ahora bien, partiendo de que en la sentencia recurrida se estableció que el pago de los días domingo debía hacerse con base en el salario promedio, abarcando en esa frase, el básico más la comisión; cuando lo correcto, conforme a lo estipulado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, era ordenar su cancelación, únicamente con base en la porción variable del salario, por cuanto la parte fija ya incluye el pago de los mismos, generándose de esa forma una diferencia sólo relativa a la porción variable; forzoso es para la Sala concluir que el juzgador de alzada incurrió en la infracción de la citada norma. En ese sentido, para el cálculo de los días de descanso y feriados debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado por concepto de comisiones en el mes respectivo, dividiendo ésta porción variable del salario entre el total de días hábiles de ese mes.

   Establecido lo anterior, evidencia la Sala que con tal pronunciamiento, el juzgador de alzada infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no por falsa aplicación como lo alegó la formalizante, sino por errónea interpretación, pues si bien era la norma que regulaba los hechos, erró el sentenciador, al establecer que el salario del día domingo sería el promedio, entendiendo este como la parte fija mas la parte variable del salario, sin tomar en consideración que al referirse esa parte de la norma a los trabajadores a destajo o con remuneración variable, no puede entenderse incluida en el promedio a que alude dicho precepto legal la porción fija sino únicamente la porción variable del salario.

   En apego al criterio jurisprudencial antes transcrito, se evidencia de los recibos de pago que el accionante efectivamente laboró los domingos y feriados que allí aparecen y que le fueron cancelados, no obstante esta juzgadora al realizar el cálculo de lo cancelado por dichos conceptos pudo constatar que le fueron mal pagados, en virtud de que le fueron calculados en base al salario que aparece en los recibos de pago, es decir, en base a la parte fija del salario y tratándose de un trabajador con un salario variable no se le tomaron en cuenta las comisiones generadas mes a mes para la incidencia en los días de descanso, bono nocturno, domingos y feriados, todo lo cual evidentemente incide en el calculo de los demás conceptos cancelados tanto en la liquidación de prestaciones sociales, como en la transacción, en consecuencia, esta sentenciadora forzosamente debe declarar en el dispositivo del presente fallo la procedencia de la incidencia de la comisiones en los días de descanso, bono nocturno y feriados que reclama el accionante de autos, así como la diferencia de esta incidencia en el concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades, en virtud de que tampoco fue incluida en el pago de la liquidación correspondiente a las prestaciones sociales. Así se establece.-

   Establecido lo anterior, conforme al principio iura novit curia, y a las facultades que le otorga al Juez de Juicio el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien aquí decide, pasa de seguidas a revisar los conceptos y montos que reclama la parte accionante, a los fines de determinar el monto correspondiente a la incidencia de las comisiones generadas por el trabajador, para lo cual tenemos que lo realmente devengado como salario Normal Mensual es la cantidad de Bs. 15.408,31, para un salario promedio diario de Bs. 513,61, y un Salario Integral de Bs. 17.334,35, y un salario promedio diario de Bs. 577,81, quedando establecido que al ciudadano J.G.M., antes identificado, le corresponde el pago de la incidencia de las comisiones que reclama en los días Descanso, bono nocturno, domingos y feriados, así como la diferencia en los demás conceptos, tomando en consideración dicha incidencia. Por lo que al realizar el análisis de calculó de las incidencias de las comisiones en dichos conceptos, se desprende que en cuanto a los días feriados y domingos laborados tal como consta en los recibos de pago le corresponde al trabajador el pago de 60 días por la cantidad de Bs. 25.486,74; en relación a los días de descanso, que según lo alegado por las partes, eran los días lunes y martes, de lo cual lógicamente se puede concluir que efectivamente le corresponde la diferencia de la incidencia de las comisiones en dicho concepto, en 169 días de descanso para un monto de Bs. 49.459,90, e igualmente le corresponde dicha incidencia en el concepto de bono nocturno por la cantidad de Bs. 25.271,82. Así se decide.-

   En relación a la Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde el pago de 105 días, por la cantidad de Bs. 60.409,90; de los cuales se le canceló al trabajador de acuerdo a la hoja de liquidación que cursa a los autos, la cantidad de Bs. 22.509,73, quedando una diferencia a favor del accionante de Bs. 37.900.17, en virtud del cálculo que mas le favorece al trabajador conforme al artículo antes señalado en sus literales “a” y “b”. Así se establece.-

   Por el concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado que reclama el actor, le corresponde el pago de 18,67 días, para un total de Bs. 9.587,39 y se evidencia de hoja de liquidación que la empresa le canceló la cantidad de Bs. 4.481,86, por lo que le corresponde una diferencia por dicho concepto de Bs. 5.105,53. Así se decide.-

   En relación al concepto de Utilidades fraccionadas, le corresponde el pago de 15 días para un total de Bs. 7.704,15, de los cuales se le cancelo en hoja de liquidación, la cantidad de Bs. 3.761,57, quedando a su favor por dicho concepto la cantidad de Bs. 3.942,58. Así se establece.-

   En cuanto al reclamo de la Indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que hace el accionante, se observa que la empresa demandada manifiesta que el trabajador no fue despedido, sino que renuncio voluntariamente y hubo un acuerdo entre las partes para finalizar la relación laboral y se le canceló todo, mas sin embargo, de los autos se evidencia al folio 84 una liquidación de prestaciones sociales en la cual la empresa le cancela al trabajador un monto exactamente igual al de la antigüedad, es decir, la cantidad de Bs. 22.509,73 que lo denomina bonificación especial, la cual adminiculada con el acuerdo transaccional y la carta de renuncia voluntaria, dejan ver que ambas partes a los fines de dar por terminada la relación laboral acordaron el pago de dicha indemnización, sin embargo se observa que dicho pago se efectuó sin tomar en cuenta la incidencia de las comisiones en los días de descanso, bono nocturno, domingos y feriados, por lo cual le corresponde la cantidad de Bs. 60.409,90; de los cuales se le canceló al trabajador de acuerdo a la hoja de liquidación que cursa a los autos, la cantidad de Bs. 22.509,73, quedando una diferencia a favor del accionante de Bs. 37.900,17. Así se decide.-

   En cuanto a las 1140 horas extras que reclama el actor de autos, se evidencia que existe contradicción en los alegatos del actor, ya que en libelo de la demanda alega haber trabajador de 5:00 p.m. a 3:00 a.m. y luego en la audiencia de juicio en la declaración de parte indicó que laboraba de 2:00 p.m. a 5:00 a.m., por lo que resulta importante determinar como se dijo ut supra, que en la reclamación de conceptos extraordinarios la carga de la prueba recae sobre el accionante, en virtud de que este debe demostrar ser acreedor de dicho concepto, en el caso bajo estudio no existen elementos probatorio que demuestren que el trabajador haya laborado la cantidad de horas extras que reclama, resultando curioso el hecho de que el accionante alega haber laborado durante toda la relación laboral 15 horas diarias, lo cual a criterio de quien decide, resulta humanamente imposible, motivo por el cual se declara improcedente la reclamación por concepto de horas extras. Así se decide.-

   Ahora bien, tanto en el libelo de la demanda como en la audiencia de juicio, el accionante, invoca la inamovilidad proveniente del fuero paternal que a su decir lo ampara, por cuanto le había nacido su hijo, encontrándose para esa oportunidad revestido de fuero paternal y, así mismo alega que la empresa le pago una parte de dicha inamovilidad y le prometió pagar el resto, cosa que nunca ocurrió. En cuanto al punto antes señalado observa esta Juzgadora que este no fue un hecho controvertido en el presente asunto, en virtud de que no se evidencia ningún instrumento probatorio que demuestre el hecho de que el trabajador gozara de la inamovilidad por fuero paternal, ya que de haber sido así, el trabajador tenia a su alcance las instancias para demostrar ser acreedor de dicho derecho y hacerlo valer, para lo cual no tenia la necesidad de haber firmado un acuerdo con la entidad de trabajo para dar por finalizada la relación laboral, ya que en dicha transacción no se menciona absolutamente nada en cuanto al tema de la inamovilidad laboral, ni de la cantidad de días, ni monto presuntamente cancelado dicho concepto, por lo cual es forzoso para quien decide, declarar improcedente el reclamo de dicho concepto. Así se decide.-

   Establecido todo lo anterior, considera esta juzgadora que el monto que se le debió cancelar al trabajador por prestaciones sociales y otros concepto laborales desde el principio, con motivo de la finalización de la relación de trabajo, incluyendo la indemnización que fue pactada entre las partes, alcanzan la suma total de Bs. 238.329,81, de los cuales la empresa le canceló la suma de Bs. 170.509,41, excluyendo el monto de Bs. 86.436,00 que le fue cancelado por los salarios caídos, como se evidencia tanto en la liquidación de prestaciones sociales, como en el acuerdo transaccional que cursa a los autos, por lo cual a dicho monto de Bs. 238.329,81, se le debe deducir la cantidad de Bs. 170.509,41, que le fue cancelado como adelanto de sus Prestaciones Sociales, quedando a favor del ciudadano J.G.M., una diferencia por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales de SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA (Bs. 67.820,40). Así se decide.-

   Por todas, las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano J.G.M., contra la Sociedad Mercantil OPERADORA GREN MART, C.A, ambas partes plenamente identificadas en autos.- SEGUNDO: se condena a la Sociedad Mercantil OPERADORA GREN MART, C.A, al pago de los montos y conceptos establecidos en la motiva de la presente desición.- TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 10-07-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales se deberá descontar las cantidades ya canceladas según se evidencia de los autos, a los fines de que estas incidan en su cálculo.-

CUARTO

No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del fallo.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veinte (20) días del mes de Octubre de Dos Mil Quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA.,

Dra. R.M.S..

LA SECRETARIA,

En la misma fecha (20-10-2015), siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,