Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 26 de Enero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiséis (26) de Enero de dos mil quince (2015)

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: AP21-L-2014-000446

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.S.A.P., titular de la cédula de Identidad Nº V- 14.663.911.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.F.R., y A.P.T., inscrito en el IPSA bajo los Nros. 74.308 y 44.941, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA ALCABALA, S.R.L., Inscrita en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) bajo el N° 78, tomo 50-A-Pro de fecha 06-06-1985., siendo la última reforma en fecha 12-08-2003, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital) de fecha 05-09-2003 bajo el N° 2, tomo 55-A Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: F.A. MUJICA BOZA, inscrito en el IPSA bajo el N° 17.143.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia la presente causa por demanda, presentada el 13 de febrero de 2014, por ante la Unidad de Recepción, y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, siendo recibida el 18 de Febrero de 2014. En fecha 19 de febrero de 2014, es admitida por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien el 20 de Marzo de 2014 da inicio a la audiencia preliminar, en la cual la juez de SME dejó constancia de la comparecencia de las partes así como la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como por la parte demandada. Posteriormente, dicha audiencia fue prolongada en varias oportunidades y culminada al no lograr la mediación y conciliación de las partes en fecha 30 de septiembre de 2014, en consecuencia el juez mediador ordena incorporar las pruebas promovidas por las partes. En fecha 06 de Octubre 2014 fue presentado el Escrito de Contestación, por la representación judicial de la demandada. En fecha 09 de Octubre de 2014, se ordena la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio. En tal sentido, previo el proceso de sorteo de las causas realizado en este Circuito Judicial del Trabajo, le correspondió el conocimiento de la misma, a este juzgado, quien previa revisión de las actas procesales, recibe la presente causa el 14 de Octubre de 2014, providenciando las pruebas promovidas por las partes, en fecha 21 de octubre de 2014. En esa misma fecha se fija para el día 01 de Diciembre de 2014 a las 09:00 am., para que tenga lugar la Audiencia de Juicio. En fecha 23 de octubre de 2014, el abogado Á.F., representante de la parte actora, presenta diligencia mediante la cual apela del Auto de Admisión de las pruebas, posterior a ello en fecha 27 de octubre de 2014, se oye en un solo efecto dicha apelación y una vez que se consignaron las copias correspondientes, se remitieron a los Juzgados Superiores, mediante el N° de expediente AP21-R-2014-1691, el cual fue declarado SIN LUGAR por ante el Juzgado Superior Sexto de este circuito judicial y Confirmado el Auto Apelado. En fecha 17 de noviembre de 2014, ambas partes de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión del proceso hasta el día 15 de enero de 2015. El día 20 de noviembre de 2014, el Tribunal procedió a homologar la suspensión y a reprogramar la Audiencia de Juicio para el día 19 de enero de 2015 a las 9:00 am, La cual tuvo lugar con la comparecencia de las partes, ésta se celebró las partes en ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales realizaron el debate oral, así como el debido control y contradicción de las pruebas aportadas al proceso, así como la exposición de sus alegatos y defensas. Dictando esta juzgadora el dispositivo del fallo. Estando dentro de la oportunidad procesal para la publicación del mismo, quien decide pasa a señalar las razones de derecho y de hecho que motivaron el mismo, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la parte actora que el ciudadano J.A.P. ingresó a prestar servicios para demandada desde el 07/08/2004 hasta el 19/12/2013 fecha en la cual renunció voluntariamente.

Asimismo señaló que ingresó a prestar servicios personales para al empresa como mesonero, en tal sentido aduce, que devengaba un salario variable, compuesto por una parte fija, la cual debía ser compuesta por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y la otra parte variable, debía estar compuesta por el 10% sobre el consumo y la propina. Señala que la empresa desde el inicio de la relación laboral le pagaba el salario deficitariamente, toda vez que nunca pagó el salario mínimo durante toda la relación laboral. Igualmente señala en cuanto al porcentaje del 10% aduce que le correspondía 4 puntos así como 4 puntos sobre la propina.

De otra parte señala que desde el inicio de la relación laboral, su horario de trabajo era desde los lunes hasta los domingos, librando el día miércoles, es decir, trabajaba los días: lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos., por lo tanto aduce que la empresa le adeuda los días domingos; igualmente señala en cuanto al día de descanso semanal, era los miércoles, aduce que se le adeuda 2 días de descanso; así como los días FERIADOS, igualmente señala en cuanto a la jornada de trabajo, que el mismo era desde 11 am a 11pm., aduciendo en consecuencia la jornada nocturna, en consecuencia aduce que la empresa le adeuda el bono nocturno conforme a los artículos 117 de la LOTTT., así como el pago de los días domingos laborados.

En otro orden de ideas, aduce que se le adeuda el pago por diferencias del pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes al periodo desde el 7/08/2012 al 7/08/2013 y el periodo fraccionado hasta la culminación de la relación laboral. Igualmente aduce que se le adeuda le pago de las diferencias de las utilidades.

En consecuencia señala que demanda los siguientes montos y conceptos:

Conceptos Montos

1. -Diferencia de salarios mínimos desde el 04/08/2004 hasta el 19/12/2013 Bs. 116.078,oo

2. - Bono nocturno no pagad por el patrono Bs. 329.993,oo

3. - Días domingo laborados no pagados Bs. 226.122,oo

4. -Días de descanso semanal no pagados (miércoles) Bs. 306.810,oo

5. -Días de fiestas nacionales y feriados no pagados Bs. 57.285,oo

6. -Diferencias de vacaciones durante la relación laboral Bs. 99.452,oo

7. - Vacaciones fraccionadas adeudadas Bs. 9.232,oo

8. - Diferencias de bono vacacional durante toda la relación laboral Bs. 74.030,oo

9. -Bono vacacional fraccionado adeudado Bs. 9.614,oo

10. - Diferencias de utilidades durante la relación laboral Bs.95.980,oo

11. - Prestación de Antigüedad Bs. 462.393,oo

12. - Intereses sobre las prestaciones sociales Bs. 172.726,oo

Total Bs. 1.959.715,oo

Finalmente solicita los intereses de mora, intereses sobre las prestaciones sociales y la indexación o corrección monetaria.

DE LA CONTESTACION

Por su parte, la empresa accionada señala en su escrito de contestación lo siguiente:

Acepta y reconoce la relación laboral aducida por el actor, el oficio desempeñado como mesonero, la fecha de egreso y la forma de culminación de la relación laboral por renuncia; sin embargo niega la fecha de ingreso, señalando que la fecha de ingreso 05 de septiembre de 2008 y no el 07/08/2004. Señala que el actor le fue presentado por el antiguo propietario del negocio el Señor E.S.S., con quien estaba negociando las cuotas de las ventas de participación, y que le recomendaba ampliamente a quien ahora es el demandante y una vez que finiquito la compra de las cuotas de participación en el año 2008 fue que llamó al señor J.A. para que trabajara como mesonero.

De otra parte, niega rechaza y contradice el salario aducido por el actor; en tal sentido, señala que por cuanto el actor devengaba el 10% sobre el consumo, el mismo supera con creces el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, en consecuencia señala que no le adeuda nada por este concepto al actor.

En cuanto al propina, señala que la misma era recibida por el actor directamente de los clientes por el servicio realizado y esta era diariamente repartida entre los propios trabajadores, quienes tenían un pote para ello, y en el cual el señor J.D.F. no tenía ninguna inherencia ni participación como lo quiere hacer valer el actor en su escrito libelar.

Rechaza que el salario señalado y que percibía el actor fuera mixto, sino que estaba representado en el porcentaje ya señalado. De igual manera rechaza, niega y contradice, que el actor haya laborado horas extras, días feriados ya que siempre trabajo en el horario que le correspondía. Alega que eventualmente laboró horas extras pero estas siempre fueron pagadas.

Señala que niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora, en cuanto al pago deficitario de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que esos pagos siempre se realizaron desde el mes de septiembre de 2009 conforme a los ingresos percibidos por el actor desde el mes de septiembre de 2008, en consecuencia niega, rechaza y contradice que se le adeude pago alguno por concepto de diferencias de los pagos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

De otra parte señala que si bien es cierto que el actor laboró desde septiembre de 2008 algunos domingos, siempre disfrutó el día de descanso compensatorio que le correspondía los miércoles de cada semana y por supuesto se le remuneraba el día domingo cuando lo trabajaba para suplir alguna ausencia de otro trabajador. En consecuencia, señala que en cuanto a los dos (2) días de descanso que pretende el accionante, se aplicaría solo a partir desde el mes mayo de 2013.

En cuanto al horario, niega, rechaza y contradice el alegado por la parte actora, en tal sentido señala que el horario cierto que cumple cada trabajador, era desde las 12:00m hasta las 4:00pm y desde las 07:00pm hasta las 10:00pm.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor, haya laborado horas extras, días feriados. Señala que le actor, eventualmente laboró horas extras, pero estas siempre fueran pagadas, tal como se evidencia de los recaudos que consta a los autos.

Finalmente niega, rechaza y contradice los montos y conceptos demandados.

DE LA CONTROVERSIA

Visto lo alegado por la parte actora así como lo alegado por la parte demandada, esta juzgadora considera que la controversia estriba en determinar, en principio determinar el salario alegado por la actora, así como la jornada alegada por la parte actora, así como el horario laborado por éste. Y por consiguiente determinar si se le adeuda los conceptos adeudados.

En tal sentido, de acuerdo al principio de la distribución, le corresponde a la parte accionada, demostrar los siguientes hechos: la fecha de ingreso alegada septiembre 2008, el salario alegado igualmente le corresponde a la parte demandada demostrar la jornada y el horario laborado por la parte actora y finalmente el pago de los pasivos adeudados. Para ello es necesario analizar el acervo probatorio aportado por cada una de las partes.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Cursante al folio 63 de la pieza N° 1, del presente expediente, copia de la carta de retiro emanada del ciudadano J.S.A.P., de fecha 06 de diciembre de 2013. Dirigida al Restaurant Alcabala. De la misma se evidencia que fue recibida por el ciudadano J.D.F.. De dicha documental el representante de la demandada realizó las observaciones, señalando que no corresponde la fecha alegada por el actor, haciendo valer el Principio de Alteridad.

En relación a la precedente prueba, la misma versa sobre materia que no es controversia en la presente causa, en consecuencia se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

Cursante al folio 64, de la pieza N° 1, del presente expediente, Cuenta de prestaciones sociales, intereses y utilidades, del cual se desprende que la demandada le cancelo al actor la cantidad de 9.027,23 en el año 2010, y que devengaba la cantidad de Bs. 3.150,00 mensuales. Posee firma y huella dactilar del actor donde señala que recibió conforme. En relación a la precedente prueba se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

Cursante a los folios 65 y 66, de la pieza N° 1, del presente expediente, Cuenta Individual emanada de la Pagina Electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende como nombre del patrono CERVECERÍA ALCABALA SRL, como fecha de ingreso 07/08/2004, y se puede observar que el actor cotizó durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. En la audiencia de juicio, la parte a la cual le fuera opuesta señala que el Seguro Social no actualiza la pagina. En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

Cursante a los folios 67, 68, 87, 89 al 92, de la pieza N° 1, del presente expediente, Originales de Notas de consumo correspondiente a los años 2013, emanados de la demandada así como las copias cursantes a los folios 69 al 86, y 88 de la pieza Nº1 de Notas de consumo correspondiente a los años 2013.

En relación a la precedente prueba, la misma fue promovida a los fines de demostrar el porcentaje de consumo cobrado por la demandada, lo cual no es un hecho controvertido, sin embargo, se desecha por cuanto no puede ser oponible a la parte que se le opone, por carecer de firma. Así se establece.

De la prueba de exhibición:

Admitida por este Tribunal la exhibición de las documentales las cuales rielan a los folios 69 al 86 y 88 de la pieza N° 1 del presente expediente. Del cual la representación judicial de la parte demandada señaló que son documentales que no aportan nada al proceso y por el contrario señalo que se mantienen en asombro por cuanto no comprenden como la parte actora posee en su poder originales de ticket que pertenecen a la caja de la empresa. Por cuanto no tienen nada que exhibir. En tal sentido, como quiera que dichas documentales no aportan nada a la controversia se desechan. Así se establece.

De la Prueba Testimonial:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos J.A.R. y Y.F.M.D., de cuyas testimoniales se desprende lo siguiente:

En cuanto al ciudadano J.A.R., titular de la cedula de identidad N° 9.470.146, señaló que conoce al actor, que fueron compañeros de trabajo, que laboró en la empresa como cajero por 5 años. Señalo que semanal se les pagaba el 10%, que ganaba alrededor de 15 mil o 16 mil Bs. Mensuales. Señalo que disfrutaba del 4% al igual que el actor. A su vez señalo que entre sus funciones estaba cerrar caja. Señaló que no tenían sueldo solo propinas y no percibían recibos de pago por parte de la empresa. Señalo que trabajo para la empresa durante los años 2004 al 2008, se retiro y luego volvió a trabajar desde el 2009 al 2014. Actualmente es mesonero en el Restaurante C.M., donde el actor también es mesonero y no sabe si el actor es socio del restaurante donde actualmente laboran. Argumentó que a diario se totaliza las ventas se le sacaba el 10% semanal y se dividía en puntos al igual que la propina pero esta era diaria. Por ultimo señalo que no tenía interés en la resolución del caso, que no ha demandado a la empresa y que se retiro de la misma por voluntad propia.

En cuanto al ciudadano Y.F.M.D., titular de la cedula de identidad N° 17.817.275, señalo que conoce al actor, que trabajo con la demandada, con el cargo de ayudante de mesonero, señalo que el cargo del actor era mesonero, que ganaba semanal aproximadamente 1.300 Bs., señalo que percibía 2 puntos tanto en el porcentaje como en la propina, y que la empresa nunca le dio ningún recibo de pago. Alego que actualmente no esta trabajando sin independientemente, que se retiro en diciembre de 2012. Señalo que el señor P.F. era el encargado de distribuir las propinas, también era mesonero y era el que dirigía.

En cuanto a las testimoniales de los testigos J.A.R. y Y.F.M.D., las mismas se le otorga valor probatorio, por cuanto fueron contestes en relación a la controversia planteada, desprendiéndose de ésta, que la demandada pagaba el 10% sobre el consumo y que nunca pago la propina, sin embargo los mesoneros la percibían de lo recoletado en un pote. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

Riela al folio 171 y 172 de la pieza N° 1, del presente expediente, oficio N° SNAT/INT/GR/DRCC/DCR-2-2094436/2014/E 007619, de fecha 23-12-2014, proveniente del SENIAT dando respuesta al oficio N° 10.655/2014, del cual anexa copia certificada de la planilla de Registro Único de Información Fiscal (RIF), donde señalan los datos de la compañía, así como nombre de su representante legal y directivo. En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Cursante a los folios 02 al 09, del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, marcados A, B, C, D, E, F, G, y H, contentivo de originales de LIQUIDACIÓN, PRESTACIONES SOCIALES INTERESE Y UTILIDADES, DE LOS AÑOS 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. Todos poseen firma y huella dactilar del actor.

En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

Cursante a los folios 10 al 256, del cuaderno de recaudos N° 1, del presente expediente, copia simple, contentivo de Formas, Certificados Electrónicos, de recepción de declaración por Internet. ISLR, planilla única de autoliquidación y pago de tributos municipales, correspondiente a los años 2008 al 2013.

En relación a la precedente prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOTRA. Así se establece.

De la Prueba testimonial:

Se promovieron y admitieron los siguientes testigos A.G.R., P.A.F.C., J.E.R. y E.S.S., titulares de la cedula de identidad N° 16.300.369, 15.166.518, 11.046.833 Y E-81.523.434, respectivamente. De los cuales se deja constancia de la no comparecencia. En tal sentido, esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

Riela al folio 146 al 153 de la pieza N° 1, del presente expediente, oficio N° SUMAT-674, de fecha 01-12-2014, proveniente de la Alcaldía de Caracas, dando respuesta al oficio N° 10.656/2014, del cual se desprende que se pudo verificar que en el Historial de Cobro y Consulta de Cuentas N° 172.20.3.16 de fecha 21-11-2014, se refleja que el contribuyente ha efectuado de forma continua e ininterrumpida desde el año 2004 hasta octubre del 2014, todas las planillas de autoliquidación, incluyendo las solicitadas en la prueba de informe, por lo tanto remitieron historial de cobro contentivo de 7 páginas. En relación a la precedente prueba la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

Riela al folio 155 al 169 de la pieza N° 1, del presente expediente, oficio N° SNAT/INT/GR/DRCC/DCR-2-2094436/2014/E 007393, de fecha 17-12-2014, proveniente del SENIAT dando respuesta al oficio N° 10.691/2014, del cual anexa copia certificada de la Declaraciones de Impuesto sobre la Renta (ISLR) correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011 y 2013. Así como Listado de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a los periodos fiscales 12-2009 y desde 01-2010 hasta 12-2013. Y de igual manera se detalla que no se evidenció presentación de la declaración de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) del ejercicio fiscal 2009. En relación a la precedente prueba la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

De la declaración de parte:

La Juez en aras de establecer la claridad de los hechos de manera aún más directa le realizó una serie de preguntas al demandante y al demandado de conformidad con lo establecido en el Art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se extrae lo siguiente:

En cuanto a la declaración de parte del actor, señaló: que trabajó para la demandada, desde el 07 de agosto de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2013, con el cargo de mesonero, que su horario era de lunes a domingo, con solo el día miércoles libre y señalo que la demandada solo cierra 3 días al año que son los días 25 de diciembre, 01 de enero y 01 de mayo. Señalo que al final de cada noche se sumaba todo lo que se vendía y se dividía entre 27 puntos. La empresa tenía 4 puntos al igual que los mesoneros, y que eran aproximadamente 5 mesoneros. Y las propinas la repartían a final de la noche.

En cuanto a la declaración de parte realizada al ciudadano J.D.F., señaló lo siguiente: alego que el horario al público es desde las 12 del mediodía, que las cocineras al igual que su persona son los que llegan temprano, y que el horario de los mesoneros es de 12:00 m a 3:00 pm y de 7:00 pm a 10:00 pm en el intervalo de 3:00 pm a 7:00 pm, ellos se retiraban a descansar o hacer lo que quisieran. Señaló que el actor trabajó desde el año 2008 como lo demostrado en el expediente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establecido como ha sido la controversia planteada esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

No forma parte del controvertido los siguientes hechos: la prestación del servicio del actor, el oficio desempeñado como mesonero, la fecha de egreso del actor, el19/12/2013 y la forma de culminación de la relación laboral. Así se establece.

No obstante ello, forma parte de la controversia, la fecha de ingreso, la jornada y el horario alegado por la parte actora, el salario así como los conceptos demandados.

De la Fecha de Ingreso:

La parte actora alega que ingresó el 07/08/2004 a prestar servicios como mesonero para la entidad de trabajo demandada, no obstante ello, la parte demandada, niega, rechaza y contradice que la fecha de ingreso haya sido la alegada, señalando que el actor ingresó el año 2008.

Visto lo legado le corresponde a la parte accionada demostrar la fecha de ingreso alegada, sin embargo de los autos se desprende copia de la página web del IVSS la cual fue valorada supra, que el patrono es el Restaurante Cervecería La Alcabala, asimismo se evidencia que la fecha de ingreso es el 07/08/2004, aunado a esto es importante señalar que la parte demandada siendo, el patrono y alegando que el actor laboró y se retiró contratándolo nuevamente, debía aportar los medios que demostrasen lo alegado, sin embargo no cumplió con su obligación, en consecuencia se establece como fecha de ingreso a los efectos de la presente decisión, el 07/08/2004. Así se establece.

De la Jornada Y horario:

La parte actora señala que laboraba de lunes a domingos librando los días miércoles, por su parte la parte demandada señala que en caso de que el actor laborara algunos domingos para suplir algún compañero, los cuales eran pagados.

Ahora bien en base a lo señalado por ambas partes, esta juzgadora observa, de acuerdo a la distribución de la carga probatoria, le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos que desvirtúa lo alegado por el actor. En tal sentido, se observa que la parte accionada, en relación a la jornada, aun cuando señala que el actor laboraba eventualmente los domingos, primero no señala que domingos eran los laborados y, segundo no indica la jornada ni el horario en que se desempeñó el actor, aunado al hecho que no señaló una jornada distinta de la alegada por la parte actora, en consecuencia queda firme la jornada alegada por el actor, en al cual indica que prestaba el servicios los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos y libraba los miércoles. Así se decide.

En cuanto al horario, la parte demandada, niega, rechaza y contradice el horario alegado por la parte actora, en tal sentido señala que el horario cierto que cumple cada trabajador, era desde las 12:00m hasta las 4:00pm y desde las 07:00pm hasta las 10:00pm.

Así las cosas, en virtud de la distribución de la carga probatoria, le corresponden a la parte accionada demostrar el horario alegado. En tal sentido, de los medios aportados por la parte demandada, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el horario de trabajo era de 12:00m a 4:00pm y de 7:00pm a 10:00pm por consiguiente, en consecuencia se establece que la jornada y el horario laborado por el actor es los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos en el horario de 11:00am a hasta las 11:00pm. y los días de descanso eran los días miércoles. Así se establece.

Ahora bien, establecido, como fuere la jornada laboral de 11:00am a 11:00pm de acuerdo al artículo 156 de la derogada LOT hoy 117 de la LOTTT, entiende quien decide que jornada laborada por el actor es nocturna y, en razón de ello, procede el pago del bono nocturno demandado, en consecuencia se ordena su pago sobre el recargo 30% sobre el salario. Así se decide.

Del Salario:

La parte actora señala que el salario devengado por la parte actora era un salario mixto conformado por una parte fija compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable, constituido por el 4 puntos sobre el 10% sobre el consumo y la propina al igual aduce que era 4 puntos.

Por su parte, la accionada señala en su escrito de contestación que por cuanto el salario devengado por actor, estaba conformado por el 10% sobre el consumo y, a su decir superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por consiguiente, considera que no se le adeuda diferencia por salario mínimo.

Ahora bien, se establece que el salario devengado por el actor, es un salario mixto, constituido por una parte fija, compuesta por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y, la otra parte, conformada por el porcentaje sobre el consumo, y el derecho a percibir propina.

De acuerdo al derecho a percibir propina, la Sala de Casación Social, ha señalado que la propina forma parte del salario, por cuanto es la naturaleza de la misma, la cual es recibida por los trabajadores de manera, continua, regular y permanente, sin embargo, no es el monto de la propina demandada, lo que forma parte del salario, sino el derecho a percibir la misma, en tal sentido, en la presente causa, quien decide observa que la parte demandada niega, rechaza y contradice que la propina sea parte del salario, por cuanto señala que la demandada no tiene inherencia sobre la misma. En tal sentido, si bien es cierto le corresponde a la parte actora demostrar los montos señalados en el libelo de la demanda, no es menos cierto, que como quiera que el derecho a percibir propina forma parte del salario, en consecuencia en virtud del principio indubio pro operario, es establece los montos señalados por el actor en su escrito libelar. Así se establece.

En cuanto al porcentaje sobre el consumo, establece esta juzgadora que no es un hecho controvertido que la parte demandada pagara al actor, como salario, lo relativo al 10% sobre el consumo, sin embargo, aún cuando no forma parte del controvertido, es carga de ésta demostrar dichos montos mediante recibos de pagos del cual se evidencie el puntaje pagado sobre el 10% y, por cuanto no se evidencia de autos recibo alguno que evidencie exactamente la cantidad recibida por el actor, por este concepto, se condena el mismo en base a lo alegado por la parte actora y señalado en su escrito libelar, los cuales se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

Salario devengado por el actor

Periodo salario mínimo mensual Porcentaje Mensual Propina Mensual salario mínimo + porcentaje +propina diario Salario diario

07/08/2004 321,23 1.698,00 161 2.180,23 72,67

07/09/2004 321,23 1.683,00 155 2.159,23 71,97

07/10/2004 321,23 1.689,00 160 2.170,23 72,34

07/11/2004 321,23 1.684,00 159 2.164,23 72,14

07/12/2004 321,23 1.699,00 154 2.174,23 72,47

07/01/2005 321,23 1.710,00 164 2.195,23 73,17

07/02/2005 321,23 1.892,00 148 2.361,23 78,71

07/03/2005 321,23 1.986,00 178 2.485,23 82,84

07/04/2005 321,23 1.992,00 182 2.495,23 83,17

07/05/2005 405,01 1.982,00 186 2.573,01 85,77

07/06/2005 405,01 1.987,00 175 2.567,01 85,57

07/07/2005 405,01 2.037,00 188 2.630,01 87,67

07/08/2005 405,01 2.312,00 183 2.900,01 96,67

07/09/2005 405,01 2.272,00 194 2.871,01 95,70

07/10/2005 405,01 2.326,00 195 2.926,01 97,53

07/11/2005 405,01 2.202,00 182 2.789,01 92,97

07/12/2005 405,01 2.562,00 196 3.163,01 105,43

07/01/2006 405,01 2.812,00 188 3.405,01 113,50

07/02/2006 405,01 2.754,00 199 3.358,01 111,93

07/03/2006 405,01 2.904,00 204 3.513,01 117,10

07/04/2006 405,01 3.014,00 210 3.629,01 120,97

07/05/2006 465,75 3.084,00 195 3.744,75 124,83

07/06/2006 465,75 3.044,00 197 3.706,75 123,56

07/07/2006 465,75 314,00 201 980,75 32,69

07/08/2006 512,53 3.264,00 209 3.985,53 132,85

07/09/2006 512,53 3.304,00 197 4.013,53 133,78

07/10/2006 512,53 3.254,00 207 3.973,53 132,45

07/11/2006 512,53 3.194,00 204 3.910,53 130,35

07/12/2006 512,53 3.224,00 215 3.951,53 131,72

07/01/2007 512,53 3.292,00 225 4.029,53 134,32

07/02/2007 512,53 3.650,00 288 4.450,53 148,35

07/03/2007 512,53 3.780,00 245 4.537,53 151,25

07/04/2007 512,53 3.900,00 248 4.660,53 155,35

07/05/2007 614,79 3.980,00 255 4.849,79 161,66

07/06/2007 614,79 3.468,00 247 4.329,79 144,33

07/07/2007 614,79 4.125,00 307 5.046,79 168,23

07/08/2007 614,79 3.630,00 368 4.612,79 153,76

07/09/2007 614,79 3.820,00 382 4.816,79 160,56

07/10/2007 614,79 4.450,00 375 5.439,79 181,33

07/11/2007 614,79 4.870,00 389 5.873,79 195,79

07/12/2007 614,79 5.380,00 393 6.387,79 212,93

07/01/2008 614,79 4.430,00 402 5.446,79 181,56

07/02/2008 614,79 4.980,00 398 5.992,79 199,76

07/03/2008 614,79 5.025,00 385 6.024,79 200,83

07/04/2008 799,23 5.630,00 630 7.059,23 235,31

07/05/2008 799,23 4.840,00 698 6.337,23 211,24

07/06/2008 799,23 5.360,00 650 6.809,23 226,97

07/07/2008 799,23 5.926,00 680 7.405,23 246,84

07/08/2008 799,23 6.690,00 690 8.179,23 272,64

07/09/2008 799,23 6.301,00 720 7.820,23 260,67

07/10/2008 799,23 6.240,00 74 7.113,23 237,11

07/11/2008 799,23 6.258,00 900 7.957,23 265,24

07/12/2008 799,23 6.127,00 916 7.842,23 261,41

07/01/2009 799,23 6.458,00 920 8.177,23 272,57

07/02/2009 799,23 7.468,00 918 9.185,23 306,17

07/03/2009 799,23 6.979,00 938 8.716,23 290,54

07/04/2009 799,23 8.380,00 940 10.119,23 337,31

07/05/2009 879,23 8.624,00 965 10.468,23 348,94

07/06/2009 879,23 6.988,00 896 8.763,23 292,11

07/07/2009 879,23 7.927,00 967 9.773,23 325,77

07/08/2009 879,23 8.680,00 952 10.511,23 350,37

07/09/2009 967,51 8.835,00 983 10.785,51 359,52

07/10/2009 967,51 8.992,00 988 10.947,51 364,92

07/11/2009 967,51 7.984,00 1005 9.956,51 331,88

07/12/2009 967,51 8.468,00 972 10.407,51 346,92

07/01/2010 967,51 10.486,00 1083 12.536,51 417,88

07/02/2010 967,51 9.478,00 1043 11.488,51 382,95

07/03/2010 1.064,25 9.852,00 1062 11.978,25 399,28

07/04/2010 1.064,25 9.696,00 1080 11.840,25 394,68

07/05/2010 1.223,89 9.931,00 1074 12.228,89 407,63

07/06/2010 1.223,89 10.420,00 1182 12.825,89 427,53

07/07/2010 1.223,89 9.830,00 1070 12.123,89 404,13

07/08/2010 1.223,89 10.131,00 1075 12.429,89 414,33

07/09/2010 1.223,89 9.848,00 1152 12.223,89 407,46

07/10/2010 1.223,89 10.551,00 1080 12.854,89 428,50

07/11/2010 1.223,89 9.840,00 1176 12.239,89 408,00

07/12/2010 1.223,89 10.330,00 1181 12.734,89 424,50

07/01/2011 1.223,89 10.312,00 1169 12.704,89 423,50

07/02/2011 1.223,89 10.851,00 1180 13.254,89 441,83

07/03/2011 1.223,89 11.358,00 1114 13.695,89 456,53

07/04/2011 1.223,89 11.473,00 1190 13.886,89 462,90

07/05/2011 1.407,47 10.986,00 1294 13.687,47 456,25

07/06/2011 1.407,47 12.068,00 1305 14.780,47 492,68

07/07/2011 1.407,47 11.784,00 1380 14.571,47 485,72

07/08/2011 1.407,47 11.820,00 1474 14.701,47 490,05

07/09/2011 1.548,22 10.753,00 1480 13.781,22 459,37

07/10/2011 1.548,22 11.725,00 1470 14.743,22 491,44

07/11/2011 1.548,22 12.531,00 1475 15.554,22 518,47

07/12/2011 1.548,22 12.646,00 1525 15.719,22 523,97

07/01/2012 1.548,22 11.831,00 1800 15.179,22 505,97

07/02/2012 1.548,22 12.386,00 1760 15.694,22 523,14

07/03/2012 1.548,22 12.956,00 1814 16.318,22 543,94

07/04/2012 1.548,22 13.316,00 1690 16.554,22 551,81

07/05/2012 1.780,45 13.438,00 1750 16.968,45 565,62

07/06/2012 1.780,45 14.210,00 1640 17.630,45 587,68

07/07/2012 1.780,45 14.340,00 1370 17.490,45 583,02

07/08/2012 1.780,45 14.638,00 1590 18.008,45 600,28

07/09/2012 2.047,52 14.812,00 1820 18.679,52 622,65

07/10/2012 2.047,52 15.490,00 1690 19.227,52 640,92

07/11/2012 2.047,52 15.840,00 1725 19.612,52 653,75

07/12/2012 2.047,52 15.560,00 1968 19.575,52 652,52

07/01/2013 2.047,52 15.868,00 1945 19.860,52 662,02

07/02/2013 2.047,52 15.320,00 1994 19.361,52 645,38

07/03/2013 2.047,52 15.685,00 1768 19.500,52 650,02

07/04/2013 2.047,52 15.374,00 1892 19.313,52 643,78

07/05/2013 2.457,02 15.210,00 2010 19.677,02 655,90

07/06/2013 2.457,02 15.620,00 1988 20.065,02 668,83

07/07/2013 2.457,02 16.246,00 1886 20.589,02 686,30

07/08/2013 2.457,02 16.178,00 1980 20.615,02 687,17

07/09/2013 2.702,72 16.059,00 2054 20.815,72 693,86

07/10/2013 2.702,72 16.282,00 2010 20.994,72 699,82

07/11/2013 2.972,99 16.165,00 2063 21.200,99 706,70

19/12/2013 2.972,99

En cuanto al pago de los días domingos, feriados y compensatorios, esta juzgadora considera que como quiere que quedara firme la jornada establecida por la parte accionante, estableciendo que el actor laboraba los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, procede el pago de los días domingos laborados, por cuanto éstos forman parte de la jornada laborada por el actor; en consecuencia se ordena el pago de los 398 domingos demandados con el recargo del 1.50%. Así se establece.

Ahora bien, procedente como fuere el pago del día domingo como parte de la jornada del actor, y por cuanto éste alega que su día de descanso era el día miércoles, le corresponde un día de descanso tal como aduce la parte actora, sin embargo por cuanto es carga de al parte demandada demostrar el pago correspondiente a ese día y no cumplió con su carga probatoria, se condena el pago del día compensatorio a razón de un (1) día desde el 07/08/2004 hasta el 07/05/2013 por la vacatio legis y, desde el 07/05/2013 exclusive hasta 19/12/2013, se condena el pago de dos (2) días compensatorios el cual será pagado con el salario normal (salario fijo, propina, porcentaje, bono nocturno). En tal sentido, se ordena su pago en base al salario normal devengado por el actor. Así se decide.

En cuanto al pago de los días feriados laborados, por cuanto quedó firme al jornada y, habida cuenta que la parte actora alega en la declaración de parte, que la entidad de trabajo, laboraba todos los días, menos los días primero de enero, primero de mayo y el veinticinco de diciembre, se ordena el pago de los días feriados decretados de fiesta nacional a excepción de los mencionados y los correspondientes feriados que a lo largo de la relación laboral coincida con los días miércoles, por cuanto es el día en que libraba el actor. En tal sentido, se ordena el pago de los días de fiestas nacionales laborados desde el 07/08/2004 hasta el 19/12/2013 a excepción de los ya señalados con base al salario normal devengado (salario fijo, propina, porcentaje, bono nocturno) con el recargo del 1.50% de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de al LOT y 120 de la LOTTT. Así se decide.

Del salario normal devengado por el actor: Se establece el mismo de acuerdo al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional durante toda la vigencia de la relación laboral., más el porcentaje sobre el consumo, más el derecho a percibir propina, el recargo del bono nocturno y las incidencias de los días domingos, día compensatorio y los días feriados cuando hubiere lugar a ello. Así se decide.

Del Salario Integral: Se establece el salario normal devengado más la alícuota del bono vacacional (desde el 07/08/2004 a razón de 7 días más un día adicional por año y a partir del mayo 2012, 22 días de bono vacacional mas un día adicional por cada año de servicio) y 15 días de alícuota de utilidades (a partir del 07/08/2004 hasta abril 2012 inclusive y desde mayo 2012 hasta el 19/12/2013 a razón de 30 días anuales).

Se establece que el salario integral debe ser utilizado para el pago de la prestación de antigüedad. Así se establece.

Procedente como ha sido el pago de la diferencia salarial en cuanto al pago del salario mínimo y el pago de propina, procede en consecuencia, el pago de los conceptos de prestación de antigüedad pago de vacaciones y bono vacacional y utilidades. En tal sentido, se ordena la realización Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal de Primera Instancia de SME cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá realizar los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo, tales como salario normal devengado, bono nocturno, días domingos, día compensatorio y días festivos, así como el calculo de las prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses sobre la prestación sociales, interés de mora y la indexación con base a los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece.

De los Conceptos:

De la Diferencia del Pago del salario mínimo: Establecido como fuera el pago de los días feriados se condena el pago de la cantidad de Bs. 119.748,15 correspondiente al salario mínimo dejado de percibir, desde el inicio de la relación hasta al culminación de la misma. Así se decide.

Prestación de Antigüedad desde 07/08/2004 hasta el 19/12/2013: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 142, literal C, debiendo calcularse el total de 30 días por 9 años, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe realizarse el calculo del fondo de garantía el cual deberá ser realizado conforme a lo establecido en el literal A y B ejusdem, en tal sentido dicho calculo será realizado conforme al salario integral devengado mes por mes por la accionante, a razón de 5 días de salario integral a partir del tercer mes exclusive hasta el 7/05/2012 exclusive, el cual a partir de la referida fecha será computada a razón de 15 días trimestrales hasta la fecha de la culminación de la relación laboral. En el entendido que a partir del segundo año será computado dos (2) días de salario adicional por cada año de servicio, los cuales serán determinados de manera acumulativa. Una vez que obtenga el monto total por dicho concepto deberá cancelarse el monto que sea superior entre lo obtenido por el literal “A y B” y el monto correspondiente al literal C. Asimismo deberá calcularse los intereses moratorios establecidos en el artículo 142, literal F de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para la realización de dicho cálculo deberá tomarse en cuenta el monto resultante del cálculo del monto adeudado por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.

De las Vacaciones durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 219 LOT. y 190 de la LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se ordena el mismo conforme al salario normal devengado por el actor para cada periodo vacacional, correspondiente al mes efectivo de labores inmediatamente al mes en el cual le nace el derecho, vale decir, el salario normal devengado por el actor para el mes de julio de cada año durante la vigencia de la relación laboral. Todo ello de acuerdo a los páramelos establecido supra. Así se establece.

En tal sentido, se ordena el pago para el periodo vacacional 2004-2005, a razón de 15 días del salario normal devengado; para el periodo 2005-2006 a razón de 16 días anuales; para el periodo 2006-2007 a razón de 17 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2007-2008 a razón de 18 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2008-2009 a razón de 19 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2009-2010 a razón de 20 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2010-2011 a razón de 21 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2011-2012 a razón de 22 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2012-2013 a razón de 23 días del salario normal; y para el las vacaciones fraccionadas 2012-2013, a razón de 8 días del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.

Del Bono Vacacional durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la LOT y 192 LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se orden el mismo conforme al promedio del salario normal devengado por el actor para cada periodo vacacional. Así se establece.

En tal sentido, se ordena el pago para el periodo vacacional 2004-2005, a razón de 07 días del salario normal; para el periodo 2005-2006 a razón de 08 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2006-2007 a razón de 09 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2007-2008 a razón de 10 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2008-2009 a razón de 11 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2009-2010 a razón de 12 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2010-2011 a razón de 13 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2011-2012 a razón de 22 días del salario normal devengado por el actor; para el periodo 2012-2013 a razón de 23 días del salario normal devengado por el actor; y para el las vacaciones fraccionadas 2012-2013, a razón de 8 días del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.

De las Utilidades durante toda la relación laboral: Se establece su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la LOT y 132 LOTTT. Como quiera que se evidencia el pago de manera deficitaria, se orden el mismo conforme al salario normal devengado por el actor para cada periodo. Así se establece.

En tal sentido, se ordena el su paga a razón de 15 días anuales del salario normal devengado por el actor correspondiente a cada periodo hasta el año 2011 inclusive; a partir del año 2012, se ordena su pago a razón de 30 días del salario normal devengado por el actor correspondiente al año 2012 y para el año 2013 se ordena su pago a razón de 30 días con base al último salario devengado por el actor para dicho periodo. Así se decide.

Se ordena al Experto designado deducir las cantidades recibidas el actor por concepto de vacaciones, utilidades y adelanto de prestaciones correspondiente a los años 2008 al 2012 cursante desde los folios 02 al 09, del cuaderno de recaudos N° 1, Así se decide.

De los intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de junio de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 19/12/2013 hasta la fecha efectiva del pago. Así se decide.

De la corrección monetaria será de la siguiente manera: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en tal sentido, se orden al experto designado, computar a tales efectos, para el pago de las prestaciones sociales desde la fecha de culminación de la relación laboral es decir a partir del 19/12/2013 y para los demás conceptos y pasivos laborales a partir de la fecha de la de notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ello es importante destacar que el experto designado deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demandada por COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES incoada por el ciudadano J.S.A.P. contra la entidad de trabajo CERVECERIA ALCABALA, SRL. SEGUNDO: Se ordena a la entidad de trabajo, CERVECERIA ALCABALA, SRL. a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada. A partir de la presente fecha comenzarán a computarse los días para la interposición de los recursos a que hubiere lugar.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

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Abg. N.S.E.S.,

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Abg. J.A.M.

En la misma fecha, 26 de enero de 2015, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

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Abg. J.A.M.

NS/JAM/kcarvajal. Exp.AP21L-2014-000446 Una (01) Pieza (1) Un (1) cuaderno de recaudo. Un Un (1) cuaderno de recurso (AP21-R-2014-001691)