Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 31 de Julio de 2013

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA

DE JUICIO DEL TRABAJO

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

ASUNTO: KP02-L-2012-000154

PARTE ACTORA: J.O. SIMANCAS A, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.800.693

ABOGADO DE LA PARTE ACTORA: G.S.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 17.768.

PARTE DEMANDADA: PRECA, S.A. inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 22 de marzo de 1979, bajo el Nº 65, tomo 5-A.

ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA: J.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.195.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

El proceso se inició con la demanda presentada en fecha 07 de febrero de 2012 (folios 1 al 3 de la pieza 1), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, que lo recibió en fecha 05 de marzo de 2012 (folio 12 de la pieza 1) y ordeno su subsanación en fecha 12 de marzo de 2012 (folio 13 de la pieza 1), posteriormente y debidamente subsanado el libelo, el tribunal procedió a admitirlo el 25 de abril de 2012 (folio 18 de la pieza 1).

Cumplida la notificación de la demandada (folios 22 al 24 de la pieza 1), se instaló la audiencia preliminar el 07 de agosto de 2012 (folio 26 de la pieza 1), se recibieron las pruebas y se prolongo en varias oportunidades, hasta el 19 de octubre de 2012, fecha en que se declaró terminada la fase de conciliación, de conformidad con el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se ordenó agregar las pruebas a los autos, (folio 32 de la pieza 1).

En fecha 25 de octubre de 2012, se consignó escrito de contestación a la demanda (folios 148 al 159 de la pieza 2), se remitió el expediente para el conocimiento de la fase siguiente, recibiéndolo este Tribunal Tercero de Juicio, en fecha 05 de noviembre de 2012 (folio 163 de la pieza 2).

Dentro del lapso legalmente previsto, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas y fijó la fecha para iniciar la audiencia de juicio para el día 14 de diciembre de 2012 (folios 164 al 167 de la pieza 2).

Llegado el día de la celebración de la audiencia las partes solicitan la suspensión de la audiencia a fin de ratificar la prueba de informe acordada, estableciendo que se fijara oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 29 de enero de 2013 (folio 170 y 172 de la pieza 2).

El 14 de mayo de 2013 (folio 175 de la pieza 2), el Abogado W.S.R.H., designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de abril de 2013, Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de mayo de 2013, mediante sentencia interlocutoria repone la causa al estado de celebrar nueva audiencia de juicio (folios 186 al 190 de la pieza 2), la cual es fijada para el día 16 de julio de 2013 (folio 196 de la pieza 2).

El 16 de julio de 2013, en la hora fijada para la audiencia de juicio, anunciándose conforme a la Ley, comparecieron las partes, dándose inicio al debate probatorio; del cual no hubo impugnaciones, ni observaciones, por lo que una vez finalizada la evacuación de las pruebas y oídas las conclusiones de las partes (folios 197 al 202 de la pieza 2), el Juez difirió el dispositivo oral para el día 23 de julio de 2013, fecha en la que el tribunal procedió a dictar el dispositivo oral (folios 240 al 243 de la pieza 2), procediendo a explanarlo en forma escrita, conforme a lo dispuesto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como se puede apreciar, se ha constatado que el procedimiento se tramitó conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVA

Sostiene el actor en el libelo, que comenzó a prestar sus servicios para la empresa PRECA, C.A., en fecha 30 de septiembre de 2002, desempeñándose como AUXILIAR DE ATENCION AL CLIENTE, en un horario de trabajo de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 2.00 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes y los días sábados de 8.00 a.m. a 12:00 m., devengando un ultimo salario de Bs. 119.38 diarios, hasta el 27 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedido injustificadamente, es decir, que laboro para la demandada un periodo de 6 años, 7 meses y 28 días.

Asimismo manifiesta el actor que la empresa no cumplía con el pago ajustado a la normativa laboral, con relación a lo establecido en el Art. 133 de Ley Orgánica del Trabajo del salario de eficacia atípica, en cuanto a la exclusión de un 20% para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, siendo que la empresa realizaba dichos cálculos conforme al un 25% de exclusión del salario, lo que genera a favor del trabajador una diferencia en los conceptos que se demandan, asimismo demandan horas extras y la indemnización por despido injustificado.

Con fundamento en los hechos explanados en el libelo, la parte actora demandó lo siguiente:

Antigüedad e Int. /Prestaciones Soc. ……………….Bs. 62.949,94

Indemnización por despido injustificado…………...Bs. 52.245,55

Utilidades………………..……………………..………....Bs. 17.415,18

Vacaciones y Bono Vacacional.…………….………...Bs. 6.531,05

Diferencia horas extras diurnas………………………Bs. 1.141,76

Días de descanso …………...…………….…………....Bs. 7.922,07

Vacaciones y Bono Vacacional no pagadas.……….Bs. 19.390,89

Diferencia Utilidades no pagadas..…………..……...Bs. 18.423,70

SubTOTAL……….… Bs. 205.569,66

Anticipo de prestaciones abril 2009……….………..Bs. 32.135,08

Anticipo años 2003 al 2009………………..…….…...Bs. 13.990,00

Fideicomiso pagado por el Banco..…………………..Bs. 5.703.88

TOTAL adeudado……….. Bs. 181.073,88

En la audiencia de juicio oral la apoderada judicial de la actora entre otras cosas manifestó que su representado ingresó a laborar en la empresa demandada en fecha 20 de septiembre de 2002, como Coordinador de venta, cumpliendo horario, durante 6 años, 7 meses y 28 días, hasta marzo del 2009 cuando es despedido por la empresa. Se observa la mala aplicación del artículo 133 de la LOT, ya que aplicaban al denominado monto, excediendo en un 5% al aplicar el 25%, esta base de aplicación de salario de eficiencia atípica perjudicaba al actor y al resto de trabajadores, en el sentido de que ese monto lo utilizaban para las utilidades, bono vacacional, horas extras y nocturnas. La empresa pagaba por encima del salario mínimo pero al aplicar tal situación, se le causó un daño al trabajador. También se reclama horas extras cuando el actor se quedaba en horas del medio día. Igualmente reclama pago de incidencia de las horas extras de los sábados, cuando el 30 de octubre de 2002 empezaron a aplicar el no reconocimiento de horas extras hasta el 25 de diciembre de 2005, fecha en la cual empezaron a aplicar las 56 horas semanales dentro de la empresa, por tanto el salario de eficiencia atípica incidía en bono vacacional y otros conceptos, lo cual es violatorio de la ley. Por tanto reclaman el monto establecido en el libelo.

La demandada, conviene expresamente tanto en la contestación como en la audiencia de juicio, la existencia de la relación laboral, la jornada cumplida y el cargo ocupado, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

En la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada entre otras cosas expresa que en el escrito de contestación se explicó ampliamente la contradicción de los hechos contenidos en el libelo, los cuales no son ciertos. En relación al salario de eficacia atípica, tal figura estuvo prevista en el contrato de trabajo traído a los autos por la demandante, así como en las convenciones colectivas que rigieron la relación entre PRECA, S.A. (y su causante que fue TODO PARA EL HERRERO) con sus trabajadores. Tal aplicación se debe a un problema de interpretación, el libelo dice que la parte excluía el 25% fijando la Ley un tope del 20%. Ahora bien, en la contestación se explicó el porque ese erróneo enfoque por parte del trabajador. Cuando la Ley vieja acordaba el 20% era sobre la totalidad del salario, PRECA, S.A., tenia dos tipos de salario, el 1 y el 2, el salario 2 se colocaba en una columna aparte, pero tanto el 1 como el 2 son el salario que el trabajador recibe por su labor, 1 mas 2, da el monto total del salario; sucede que la parte actora considera que el salario produce mas del 20%, considerando que era el 25%. Con relación a las horas extras de descanso del mediodía, la jurisprudencia estableció que las horas extras debían demostrar haberlas laborado, siendo que en el mismo libelo el trabajador reconoce ese descanso de mediodía, existiendo además un comedor en la empresa, y no probó el actor cuales fueron esas horas extras laboradas, al contrario, PRECA, S.A. si probó que llevaba un control de horas extras y que las mismas le fueron pagadas al trabajador, PRECA, S.A. tenía un método de cálculo para establece el valor hora lo cual esta debidamente detallado en la contestación, calculado matemáticamente. Si bien es cierto que en los recibos no se reflejaban las 4 horas de descanso de los sábados, las mismas se diluían en el resto de las horas laboradas. En los recibos de pago consta como referencia el salario mensual, donde consta que no se le dejó de pagar nada a los trabajadores. Por tanto considera que ninguna de las peticiones debe prosperar por no tener fundamento jurídico, ni existencia ningún concepto pendiente por pagar al trabajador.

La controversia se centra en la negativa de la demanda incoada en todos sus puntos, en consecuencia niega que la empresa haya violado el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo al excluir supuestamente de la incidencia salarial el 25% del salario por eficacia atípica cuando según lo convenido tanto en el contrato de trabajo y en la convención colectiva, se excluye una parte del salario, es decir, el 20%; por lo que rechaza el cobro diferencia de prestaciones sociales, así como demás beneficios, e igualmente rechaza el cobro horas extras y demás conceptos demandados.

Estos hechos controvertidos se resolverán tomando en consideración las afirmaciones de las partes, las pruebas de autos y los principios que orientan la actividad Juzgadora en materia laboral.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN JUICIO

PRUEBAS DEL ACTOR:

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, corre inserto a los folios 35 al 69 de la pieza 1, marcado 1, copia certificada del asunto KP02-L-2011-569, a los fines de demostrar la interrupción de la prescripción, documentales que se desechan por resultar impertinentes. Así se establece.

A lo folio 70 de la pieza 1, marcada 2, corre inserta constancia de trabajo del actor emitida por la demandada; asimismo, corre inserto al folio 71, marcada 3, liquidación por terminación de contrato de trabajo, la cual esta debidamente suscrita por el trabajador; documentos estos que fueron reconocidos por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

A los folios 72 al 101 de la pieza 1, marcadas 4 al 11, corren insertos recibos de pago del trabajador, tales documental no fueron desconocidas, por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

En la audiencia de juicio se evacuo la siguiente testimonial:

La declaración testifical del ciudadano G.A.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.536.492, quien manifestó que él fue quien elaboró los cálculos, a petición del trabajador, a objeto de ver cuales eran las deudas que tenia la empresa pendiente con él. Una vez revisados los recibos entregados por el trabajador, se vieron las situaciones presentadas por el caso del Sr. Simancas, la primera en relación al salario de eficiencia atípica y su aplicación. La segunda los recálculos para algunos beneficios como consecuencia de la prestación de sus servicios horas extras diurnas, nocturnas, pago de días de descanso, lo cual generaba una diferencia en los conceptos que le correspondían. En relación al salario de eficacia atípica se aprecia que no estaba previsto en el contrato colectivo, su aplicación fue de acuerdo a lo que prevé la ley y la jurisprudencia, se acepta como valido la aplicación del 20% cuando el trabajador recibe un incremento salarial y al trabajador se lo aplicaron al salario que él venía devengando. Aparte de esto, una vez que se hacía tal revisión de los recibos del salario A y el salario B, aparte de eso, cuando se hacían horas extras se le volvía a aplicar el salario de eficiencia atípica, lo que constituye un recálculo. También apreció que habían pagos que de acuerdo al Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo los pagaban por el salario número 2, es decir, lo excluían del salario integral, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo. Todo esto genera una diferencia en los beneficios que le pagaban. Aclara que su experiencia se debe a que es Licenciado en relaciones industriales, y tiene muchos años manejando recursos humanos, por tanto conoce de términos jurídicos y el manejo diario de los mismos. Reconoce que hay una aplicación indebida del artículo 133 de la LOT. Al ser repreguntado por la parte actora manifestó que no brinda asesoría laboral conjuntamente con el apoderado actor. Que fue él quien elaboró unos cálculos para el Sr. SIMANCAS. Ha efectuado otros cálculos como por ejemplo del señor J.V. que tiene otro caso contra PRECA, S.A. y también de muchos otros trabajadores, ya que en eso consiste su trabajo. En muchas oportunidades ha visto al Dr. J.P.M. al salir de otras audiencias. Finalmente manifestó no tener interés en el presente proceso, ya que el Sr. SIMANCAS la canceló sus honorarios cuando le efectuó los cálculos al mismo.

Testimonial que se desecha de conformidad con el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil, por considerar quien juzga que se trata de un testigo referencial que conoce los hechos por referencia de otras personas que además es el experto contable que elaboro los cálculos de la demanda, quien evidentemente tiene interés en las resultas del proceso. Así se establece.

Consta del folio 177 al 184 de la pieza 2, resultas de la prueba de informes promovida tanto por la parte actora como por la parte demandada, emanada del Banco de Venezuela, donde remiten la información solicitada y los movimientos de la cuenta de ahorro existente a nombre del actor, siendo imposible informar si la sociedad mercantil PRECA, realizo depósitos por concepto de nomina por cuanto no mantienen los archivos de año 2005, así como tampoco se evidencio el deposito de Bs. 36.209,43 a dicha cuenta prueba esta que será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Ahora bien, en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada Al respecto, la marcada “B” (folio 109 de la pieza 1), se evidencia carta de renuncia suscrita por el actor la cual no fue desconocida por lo tanto se tiene legalmente por reconocida a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia resulta forzoso para este juzgador considera que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por renuncia del actor. Así se decide.

Con relación al marcado “C” (folio 110 de la pieza 1), constante de liquidación por terminación de contrato de trabajo, debidamente suscrita por el trabajador, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, en virtud haber sido promovida por ambas partes. Así se establece.

A los folios 111 y 112 de la pieza 1, marcado “D”, corre inserta constante de contrato de trabajo suscrito por ambas partes, contrato en el que se establecen las condiciones de pago del salario dividido en salario A, salario B mas un subsidio para la adquisición de bienes y servicios, así como que el salario B será excluido de la base de calculo de los beneficios en dicho contrato establecidos. Igual ocurre con las documentales cursantes a en los folios 113 y 114 de la pieza 1, constante de constancia suscrita por el actor de fecha 01/04/2004 marcada D2 y comunicación remitida al trabajador donde se establecen las bases para el cálculo de sus beneficios laborales. Documentales estas que no fueron desconocidas por la parte actora por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

Las documentales marcadas E y E2, insertas a los folios 115 al 156 de la pieza 1, constante de Convención Colectiva de Trabajo, años 2001-2004 y 2004-2007, dichas documentales que por ser un cuerpo normativo no constituyen medio de prueba. Así se establece.

Al folio 157 de la pieza 1, corre inserta marcada F, Autorización del actor para constitución de fideicomiso en el Banco de Venezuela, documental que no fue impugnada por la parte actora por lo cual se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

Con respecto a la documental marcada “G”, constante de estado de cuenta del Banco de Venezuela (folios 161 al 165 de la pieza 1), a los fines de demostrar los depósitos por fideicomiso a beneficio del actor, documentos estos que fueron igualmente remitidos en la resultas de la pruebas de informes de dicha entidad bancaria promovida por ambas partes, los mismos ya fueron valorados y fueron también promovidas y reconocidas por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a las documentales marcadas H a la H20, de los anticipos al trabajador (folios 167 al 192 de la pieza 1), los mismos fueron reconocidos por lo que se les confiere pleno valor probatorio, se observa que fueron detallados y deducidos por el actor de la cantidad pretendida en el libelo de la demanda. Así se establece.

De los recibos de pago consignados del folio 194 al 199 de la pieza 1, y del folio 02 al 147, de la pieza 2, marcados “I1 al I242, J al J9, K al K13, L al L5”, tales documentales no fueron desconocidos por la parte actora por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

En el caso de marras, las partes reconocen la existencia del relación laboral, el cargo, fechas de ingreso, egreso y horario, sin embrago difieren en cuanto al salario utilizado como base de calculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reconociendo la existencia del salario eficacia atípica, asimismo difieren en cuanto al motivo de la terminación de la relación laboral y la procedencia de horas extraordinarias.

Debe pronunciarse quien juzga como punto previo respecto a las pruebas documentales traídas por la parte actora en la audiencia de juicio, constituidas por copias de sentencia dictadas por el Tribunal Segundo de Juicio y Primero Superior del Trabajo del Estado Lara, asuntos Nº KP02-L-2008-407 y KP02-R-2010-661, relacionados con el grupo UNICON, C.A., considerándose al respecto que no obstante la limitación que impone el articulo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe admitir dichas pruebas por tratarse de documentos públicos las cuales al ser adminiculadas al resto del material probatorio, reflejan que no tienen relación directa con las partes en el presente asunto. Así se establece.

Con respecto a la pretensión de la indemnización por despido injustificado constata quien juzga que el actor presento a la empresa carta de renuncia la cual cursa en autos promovida por la demandada la cual no fue impugnada por este, en razón de ello se tiene que la relación finalizo por renuncia voluntaria del actor. Así se establece.

En cuanto a la pretensión del actor respecto a las horas extraordinaria basada en el tiempo en que este se encontraba de descanso o estaba en su tiempo de almuerzo permaneciendo en la instalaciones de la demandada, la misma debe ser declarada improcedente, toda vez que en dichos lapsos de tiempo el actor no se encontraba a disposición o bajo las ordenes de empleador, tal como lo establece el articulo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante el periodo de tiempo que duro la relación laboral entre las parte. Así se establece.

En el caso de marras, se constata que existe entre las partes una Convención Colectiva, así como Contratos Individuales de Trabajo que efectivamente contemplaban la figura de Salario de Eficacia Atípica de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del Articulo 133 Ley Orgánica del Trabajo establece:

(…)Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Así como en el Artículo 74 inicialmente y luego Articulo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la figura del salario de eficacia atípica que establece:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o a l inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

e).- La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.(…)”

Así mismo la Sala de Casación Social, en Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el expediente AA60-S-2004-001825 de fecha 29 de noviembre de 2005, establecio referente al salario de eficacia atipica lo siguiente:

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado (sic) mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

Validez parcial del pacto. Como cualquier acuerdo, pacto o contrato en el mundo jurídico, el acuerdo salarial puede contener estipulaciones válidas e inválidas simultáneamente, es decir, el hecho que algunas de sus estipulaciones sean inválidas, no afecta per se (sic) la validez de todo el acuerdo; más en materia laboral, donde existen numerosas normas de orden público, irrelajables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, en un contrato de trabajo se pueden acordar unas vacaciones menores al mínimo legal (15 días) y, por otro lado, mayores días por bono vacacional y utilidades, a lo previsto en la Ley. El hecho que la cláusula de las vacaciones sea contraria a Derecho no convierte al contrato en inválido, sino sencillamente se estima como inválida la cláusula particular viciada y se aplica el mínimo legal, conservando intacto el resto del contrato.

A los fines de conocer los límites sobre los pactos salariales, resultan de suma utilidad los principios orientadores del Derecho del Trabajo, en especial: Conservación de la condición laboral más beneficiosa. En este sentido, los pactos de salario de eficacia atípica deben respetar este principio, trayendo las siguientes consecuencias: 1) La base de cálculo –en su totalidad- que se utilizaba para el momento antes de pactarse el salario de eficacia atípica, mal puede disminuirse cuantitativamente después del acuerdo; en consecuencia, el porcentaje de exclusión sólo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo; 2) La exclusión del 20% sólo puede calcularse sobre los aumentos de las partes fijas del salario y no las variables, ya que éstas, por su propia naturaleza y más tratándose de comisiones, pueden incrementarse, disminuirse y hasta inexistir en un momento dado, durante la vigencia del nexo; entonces, si se permitiese calcular la exclusión del 20% sobre las comisiones, las exclusiones también se incrementarían y se reducirían a los (sic) largo de la relación, lo cual es contrario al principio de la conservación de la condición laboral más beneficiosa.

(negrillas del Tribunal)

Luego de lo expuesto se observa con respecto a la pretensión del actor relacionada con las diferencias basadas en el salario utilizado para el calculo de las prestaciones y demás beneficios, que la demandada no logro demostrar con las pruebas cursante a los autos que el 20% del salario que excluye constituyera la parte del aumento salarial que se otorgo o reconoció al trabajador, considerando además que no se trato solo del inicio ya que fueron otorgados varios aumentos salariales a lo largo de la relación laboral, es decir, el salario de eficacia atípica que debía excluirse del salario mensual es el que representa el 20% del aumento de sueldo otorgado al trabajador.

Así mismo se observa que conforme a los contratos de trabajo suscritos por el actor año 2002, éste contaba con un salario compuesto por salario A, salario B, además de un subsidio para bienes y servicios el cual no era reflejado en los recibos de pago, también cursan constancias de trabajo año 2004, meses abril y julio donde se señala que el actor recibía un salario constituido por un salario A uno salario B, además de un subsidio, el cual no era reflejado en los recibos de pago de dicho periodo, en razón de ello y atendiendo a lo establecido en el Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la relación laboral, debe entenderse que los referidos subsidios tiene carácter salarial, no obstante no se pudo comprobar que dichas cantidades fueron consideradas como parte del salario por la demandada para el calculo de los conceptos y beneficios señalados, en consecuencia de ello se declaran procedente las diferencias por dicho concepto. Así se establece.

Así las cosas, se proceden a establecer las pretensiones de los conceptos condenados a favor del trabajador, tal y como fue estimado por este en su libelo de demanda:

Antigüedad: Se condenada el pago del concepto de Antigüedad mas Intereses sobre prestaciones Sociales lo que da la cantidad de Bs. 62.949,94. Así se establece.

Utilidades: Se ordena la cancelación de las utilidades mas diferencia de utilidades no pagadas que genera un monto de Bs. 35.838,88. Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional: Los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional más las Vacaciones y Bono Vacacional no pagadas por ley, da la cantidad de Bs. 25.921,94, que se condena cancelar al trabajador. Así se establece.

De la suma de los montos condenados a pagar arriba descritos se genera el total de Bs. 124.710.76, cantidad a la que debe descontársele lo debidamente cancelado por la empresa como anticipos y fideicomiso manifestado por el actor en su libelo de demanda y aceptado por el mismo, Anticipo de prestaciones abril 2009 por Bs. 32.135,08, Anticipo años 2003 al 2009 por Bs. 13.990,00 y Fideicomiso pagado por el Banco por Bs. 5703,88 que arroja un monto a descontar de Bs. 51.828,96, para un monto total a cancelar de Bs. 72.881,8, cantidad esta que deberá pagar la demandada a la parte actora. Así se decide.

Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre las cantidades anteriores, que se calcularán con la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización.

Por último, se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008.

Los intereses y la indización los liquidará el Juez de la Ejecución, conforme a lo dispuesto en la Ley.

Para la cuantificación las cantidades ordenadas a pagar, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar.

D I S P O S I T I V O

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO

Parcialmente con lugar las pretensiones de la parte actora J.O.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.800.693 contra la demandada PRECA, S.A.; condenándose al empleador a pagar las diferencias determinadas en la parte motiva de ésta decisión además de los intereses de mora y la indexación, los cuales serán calculados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, dado el vencimiento parcial en ésta decisión.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 31 de julio de 2013.-

ABG. W.S.R.H.

JUEZ

LA SECRETARIA

En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 09:35 a.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-

LA SECRETARIA

WSRH/mps.-