Decisión nº 87-2008 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida (Extensión Mérida), de 27 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteMariana Josefina Aponte Quintero
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Beneficios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y

Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, veintisiete de mayo de dos mil ocho

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: LP21-L-2008-000189

PARTE ACTORA: J.T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.241.492, domiciliado en la ciudad del El Vigía del Estado Mérida y hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.L.V.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.853.929 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 66.372.

PARTE DEMANDADA: EMEGAS C.A., registrada ante el Registro de Comercio que llevaba el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 150, de fecha 29 de diciembre de 1.972, luego con posterior reforma para transformarla a Compañía Anónima, inscrita por ante el Registro Mercantil Primerote la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 5, Tomo 41-A, de fecha 04 de julio de 1.989.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.C.,, E.R. CARMONA Y E.E.L.M.,, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 53.165, 97.010 y 39.328 respectivamente

MOTIVO. COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL.

Se inicia el siguiente procedimiento por demanda de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, Enfermedad Profesional y Daño Moral, interpuesto por el ciudadano J.T.G. asistido por el Abogado en ejercicio J.L.V.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.372 contra de EMEGAS C.A.

Dicha demanda fue consignada por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sede alterna El Vigía en fecha 12 de febrero de 2008. Una vez realizado los tramites pertinentes y de la subsanación ordenada por el Despacho Saneador, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida se procedió a admitir la demanda en fecha 25 de febrero de 2008, ordenándose emplazar a la demandada, para que compareciera a 9:00 a.m. del décimo día hábil a que constará en autos la practica de la notificación de la misma..

En fecha 07 de marzo de 2008, el Alguacil J.A.M.D., rinde informe sobre la notificación practicada a la parte demandada, dejando constancia el Secretario de ese Juzgado Abg. G.P., en fecha 10 de marzo de 2008 (folio 36.

En fecha 26 de marzo de 2008, la Juez REINA RONDON, procedió a Inhibirse de conocer de la presente causa, la cual fue declarada Con Lugar por el Tribunal de Alzada

Consta al folio 41 y 42 del expediente instrumento poder donde acredita la representación de los abogados anteriormente identificados en el encabezamiento de la presente sentencia.

En fecha16 de abril de 2008, se recibieron las presentes actuaciones, signándole el Nº LP21-L-2008-000189. En auto de fecha 17 de abril del año en curso este tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó oficiar a la sede alterna del El Vigía a los fines de que remitiera cómputo de los días de despacho transcurrido en el Tribunal de Sustanciación.

En fecha 05 de los corrientes se recibió el mencionado cómputo y se procedió a notificar a las partes mediante boletas a los fines de la reanudación de la causa (folio 71).

En fecha 21/05/08, oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente juicio, este Tribunal levantó el Acta dejando constancia de la incomparecencia de la parte demandada EMEGAS C.A.

SOBRE DE LA DEMANDA

El accionante alega en su escrito libelar que prestó sus servicios de manera personal y directa en el cargo de ayudante repartidor de gas licuado de petróleo para la empresa COMERCIAL Z.G., posteriormente denominada EMEGAS C.A., por fusión de dichas empresas desde el 19 de mayo de 2001 hasta el 04 de marzo de 2007, con un salario mensual para esa fecha de Bs. 573.999,90. Continua el demandante narrando en su escrito libelar que fue contratado por el ciudadano E.R., devengando un sueldo de Bs. 20.448,36 promedio integral, trabajando conjuntamente con el ciudadano J.J.G. quien era el conductor de la Vehiculo marca Toyota para cargar y distribución de gas doméstico, en la ruta de la ciudad del El Vigía y las poblaciones aledañas del Estado Z.E.C. y Cuatro Esquinas. Trabajo consistía en cargar, abastecer el camión, repartir las compras por despacho a las viviendas de la ruta, desarrollando dicha actividad sin ningún tipo de protección industrial o de seguridad para el manejo de pesos y cargas; cilindros de hierro metal grueso bombonas de 43 Kg., de 27 Kg., de 18 Kg., y de 10 Kg. Sobre su cuerpo usando su fuerza de manera manual, para soportar y elevar en traslado dichos cilindros a los clientes y aprovisionar el camión de distribución por el periodo de tres años. Señala el actor que para el mes de febrero de 2003 estando trabajando fue a bajar un cilindro de gas de 43 Kg. E inmediatamente y de forma súbita ejerció un estiramiento brusco que le recorrió la espalda y el pecho, dificultándole la respiración. Fue atendido por médicos, ameritando reposo y tratamiento, estudios radiológicos, resonancia magnética, electromografía, que dieron como resultado vértebras comprimidas, el médico A.T. envió informe a la empresa indicándole que debía ser cambiado del puesto de trabajo y el Ing. G.A., en su carácter de Gerente le informó la imposibilidad, sólo le proporcionó a una persona para la realización de 12 terapias, en vista de que no tenía mejoría, lo enviaron a un neurocirujano , sometiéndolo a varias infiltraciones a nivel de cuello, columna y brazo derecho , calmándole el dolor en forma eventual. La parte patronal se entrevisto con el médico DR. OSUNA ARELLANO, quien con un informe emitido por el Seguro Social de la población de S.B.d.E.Z. a los fines de tramitar la incapacidad por la empresa EMEGAS C.A. Señala el demandante que después de tanto exámenes y tratamiento con diferentes médicos especialistas, transcurrieron tres años estando de reposo para la empresa EMEGAS C.A., con goce de sueldo. Que en vista del informe de INSAPSEL que nunca elaboró, en fecha 04 de marzo del 2007 la empresa le quito el pago de salario, alegando que ellos no tenían mas informes y que la empresa no le pagaría más el salario. Igualmente indica el actor que le solicitaron la renuncia y ofrecieron la cantidad de Bs. 6.000.000,oo y que ellos le tramitarían la incapacitación por el Seguro Social , se negó a ello, solicitándole que le colocarán en otro puesto de trabajo y que le reanudaran el sueldo, sin obtener respuesta alguna, retirándome del seguro social sin justa causa. Alega el peticionario que tiene 41 años de edad, que sufre de un estado de salud insoportable a raíz de las lesiones causadas por el trabajo desempeñado, dolores de cabeza, cuello, hombro derecho en la región lumbar productos del desgaste de los discos y la vértebras comprimidas que le imposibilitan trabajar y realizar esfuerzos físicos, todo ello por motivo de que la empresa demandada no cumplió con la entrega de los equipos adecuados de higiene y seguridad industrial, destacando que por su situación la empresa comenzó a brindarle a sus compañeros de trabajo los equipos. Que una sola vez le suministraron una faja y más nunca le volvieron a dar los equipos de seguridad. En fecha 11 de diciembre de 2007 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia adscrito al Ministerio del Trabajo efectuó investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa ubicada en S.B.d.Z. el cual arrojó el incumplimiento de las normas y la no protección de sus obreros en la actividad realizada. Manifestando la parte demandante en su libelo que finalmente fue establecido y certificado por el Instituto pertinente mediante comunicación dirigida a la empresa distinguida bajo el Nº 0011-2008 de fecha 08 de enero de 2008, describiendo y certificando: 1.- DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL: ESPONDIL-ARTROSIS CERVICAL y 2.- SINDROME MIOFASCIAL CERVICAL CRONICO, DE ORIGEN OCUPACIONAL, ( M511) , que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Por otra parte, el actor reclama las Prestaciones Sociales por un periodo de 05 años y 10 meses, con un salario mensual de Bs. 543.999,90, salario base de Bs. 18.133,33, es decir, BSF 18,13 que ese era su salario diario promedio, salario integral promedio de Bsf 20,45, por los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad del mes de diciembre de 2001 25 días para un total de Bs. 483.466,67; diciembre del 2002, 60 días para un total de Bs. 1.154.267,67, diciembre 2003, 62 días para un total de Bs. 1.207.458; diciembre de 2004, 64 días para un total de Bs. 1.660.363,33; diciembre de 2005, 66 días para un total de Bs. 1.172.406,67; años 2006, 68 días para un total de Bs. 1.178.450 y febrero del año 2007, 10 días para un total de Bs. 181.300,00. Intereses sobre la Prestación de Antigüedad de los años 2001: 31.668,75; 2002: Bs. 107.425,71, 2003: Bs. 71.078.01, para el año 2004: Bs. 48.598,89, 2005: Bs. 50.679,31, para el año 2006: Bs. 47.941,26 y para el año 2007: Bs. 6.481,48; Por el concepto de Vacaciones Fraccionadas del periodo 2006-2007: 17,5 días para un monto de Bs. 317.333,33; Bono Vacacional Fraccionado años: 2006-2007 reclama la cantidad de Bs. 181.333,33; Indemnización por despido: 150 días para un monto de Bs.3.067.253,27; Por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso: 90 días para un total de Bs. 1.840.351,96. Igualmente en su petitorio el actor reclama 180 días por sueldos y salarios no cancelados para un total de Bs. 3.264.000,00. Todos estos conceptos hacen la sumatoria de Bs. 15.577.866,63 equivalente a BsF 15.577,87.

La parte demandante indica en escrito libelar que de conformidad con el artículo 100 de la LOPCYMAT la empresa le adeuda 11 meses de salario a partir de la fecha del mes de Marzo de 2007 a razón de Bs. 543.999,00 equivalente a BsF 544 igual BsF 5.984,oo por concepto de salario dejado de pagar.

Equivalentemente el demandante reclama el concepto de DAÑO MORAL sufrido con ocasión al infortunio por Enfermedad Profesional el cual estima por el monto de Bs. 150.000.000,00, Por concepto de de INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL tarifado de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la cantidad de salario anual de Bs. 48.098.400,00 y Finalmente en su petitorio demanda por concepto de INDEMNIZACION DE DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE CIVIL EXTRACONTRACTUAL la cantidad de BsF 286,86. Todas estas Indemnizaciones suman la cantidad de BsF 371.520,27

SOBRE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar, según la verificación del calendario Judicial de este Tribunal, se observa que la misma estaba fijada para el miércoles 21 de mayo de 2008 a las nueve de la mañana, que las partes estaban debidamente notificadas y en pleno conocimiento de la misma, que una vez anunciado el acto previo pregón de Ley dado por el Alguacil a las puertas de la Coordinación del Trabajo del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, dejando constancia que solo se encontraban presentes los ciudadanos J.T.G. y el abogado en ejercicio J.L.V.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, más no así la parte demandada, el cual no hizo acto de presencia ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno; operando en contra la presunción prevista en el articulo131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriendo este Juzgado el fallo, por escrito de manera motivada, dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho contados a partir de la publicación del acta levantada al efecto, conforme a lo dispuesto en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil y en vista de la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ.

Estando dentro del lapso para decidir, procede este Juzgado a hacerlo, con base a las siguientes consideraciones:

MOTIVACIÓN

Es oportuno señalar que, según E.L.R. (2003) conforme a lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la asistencia a la Audiencia Preliminar es obligatoria para las partes porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sean que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales.

Continúa indicando el autor que:

Si los actos fundamentales del proceso, como lo son la Audiencia Preliminar, la Audiencia de Juicio y los actos de Juzgamiento que realiza la alzada y Sala de Casación Social se realizaron sin la presencia de las partes de una de ellas quedarían desvirtuados en su naturaleza propia, pues la inmediación del Juez tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre los hechos alegados, la procura de avenimiento...

La obligatoriedad a la comparecencia de esta Audiencia con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro, ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimula los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la exposición de motivos de la Constitución...”

Siguiendo en este orden de ideas, el articulo 131 ejusdem, contiene una carga de comparecencia, cuyo incumplimiento por parte del demandado, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, debiendo el Juez sentenciar en conforme a dicha confesión y a los elementos probatorios aportados a las actas procesales, así como la aplicación a las reiteradas decisiones y jurisprudencias emanadas por la Sala de Casación Social del M.T.d.J.

El texto de dicha norma es el siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

.

Al respecto se observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, estableció parcialmente lo siguiente:

El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.

Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no vayan a faltar a este importante acto del procedimiento”.

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:

Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.

Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

. (Destacado de la Sala).

Por todo lo anteriormente transcrito, quien decide, le es forzoso declarar sin lugar la solicitud de la apertura de incidencia con la finalidad de fijar nuevamente la oportunidad para que tenga lugar la audiencia premilitar y se pueda desarrollar la mediación, interpuesto por la co- apoderada judicial de la parte demandada en su escrito de fecha 23 de mayo de 2008, obrante a los folios 188 al 190 del expediente, donde explica las razones de su incomparecencia a la hora señalada para la misma.. Y así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Según de promoción de pruebas el actor promovió lo siguiente:

Exhibición de Documentos: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó los recibos de pagos del salario básico de los periodos 19 de Mayo de 2001 al 04 de Marzo de 2007, documentos que debe llevar las demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Quinto que obliga al patrono la información escrita discriminadamente una al mes las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

Exhibición de la planilla de Impuesto Sobre la Renta de los años 201 al 2007, a los efectos de probar los beneficios líquidos obtenidos en el fin de su ejercicio anual que debieron distribuir entre todos los trabajadores y especialmente al ciudadano J.T.G. por el concepto de sus utilidades.

Exhibición del Libro Diario con todos sus libros auxiliares y complementarios correspondientes a los años 2001 al 2007, que por mandato legal debe llevar la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de del Código de Comercio, para tener conocimiento exacto del monto que le pagaban al actor por salario.

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita la exhibición del documento Normas de Higiene Ergonomía en el trabajo entregado al obrero actor de conformidad con el mandato legal contenido en los artículos 59 y 60 de la LOPCYMAT, a los efecto de probar el daño moral y el hecho ilícito

Solicita el Acta de Declaración del Accidente de trabajo ocurrido al trabajador ante el INSAPSEL, de conformidad con el artículo 73 de la LOPCYMAT.

Pruebas Documentales:

1.- Constancia de trabajo de fecha 25 de mayo de 2004 emanado de Comercial Z.G. C.A., marcado con la letra “I”.

  1. - Documento de arreglo de Prestaciones Sociales emanado de la empresa EMEGAS C.A. del actor J.T.G., que le presentara la ciudadana N.Z., jefe de Recursos Humanos; el cual pretendía eludir la responsabilidad ante la enfermedad profesional y accidente laboral, marcado con el Numeral “2”Instrumento que este Tribunal no le otorga ningún valor probatorio por no estar suscrito por persona alguna, ya que no es oponible a cualquiera de las partes o a terceros, siguiendo los tramites del capitulo de los documentos privados de nuestra LEY.

  2. - Recibos e pagos emanados de EMEGAS C.A. correspondientes a las fechas 12 al 18 de noviembre del 2001; del 22 al 28 de enero de 2007; 29 al 04 de febrero de 2007; del 05 al 11 de febrero de 2007; del 12 al 18 de febrero del 2007; del 19 de al 25 de febrero de 2007, los cuales se evidencia el pago del salario del último año de la prestación personal del servicio y la posterior suspensión unilateral de los mismos por parte de la empresa, todo a los efecto de probar que el actor devengaba pago durante la determinación de la DISCAPACIDAD y que le adeudan el salario no pagado reclamados, marcados con el Nº “3”., los cuales este jurisdiciente le otorga valor probatorio en su contenido, los cuales están suscrito por el propio actor de los cuales se desprende la cancelación de dinero pagaderos en forma semanal. Y así se establece.

  3. - Cuenta Individual en Documento Público Administrativo del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES del ciudadano actor, a los efectos de probar que fue desincorporado del Seguro Social y no fue inscrito por la empresa EMEGAS C.A. en la fusión con Comercial Z.G. C.A., marcado con el Nº “4”Documento Administrativo que se aprecia en su valor probatorio ya que fue emanado de un Ente autorizado para ello y que merece fe pública.

  4. - Copia Certificada emanada de INSAPSEL, Ministerio del Trabajo. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, expediente signado ¡bajo el Nº ZUL-47-IE-07-0906 de fecha 24 de marzo de 2008, donde se evidencia la patología, el tratamiento médico o clínico que ha recibido, los centros asistenciales donde recibe tratamiento, así como los hechos ilícitos de la demandada, marcado con el Numeral “5”Documento emanado de un Ente Administrativo que merece fé pública su contenido por emanar de un funcionario autorizado para ello.

  5. - Documento Público Administrativo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES de la certificación de DISCAPACIPAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo Habitual, signado con el Nº “6”.Instrumento administrativo que hace plena fe y este Tribunal lo valora en su contenido por ser emanado de un Organismo autorizado por la Ley para ello.

  6. - Acta de Nacimiento del n.R.J.G.R. de 14 años, hijo del actor a los fines de probar el parentesco que tiene y debe mantener su educación y sustento, signado con el Nº “8”.

  7. - Actas de Nacimientos de los Niños YOHANDRY E.G.R., de 11 años de edad y GRESKELLY E.G.M.d. 03 años de edad, singados con los NROS. 8 Y 9., Originales que demuestran el parentesco de filiación con el acto, los cuales merecen fe pública por emanar de una Organismo autorizado para ello (partidas de Nacimientos).

  8. - Copia Fotostática emanada de la Dirección de Salud. División de S.I.V. de los Seguros Sociales. Informe Médico suscrito por el especialista Dr. A.O.A. al p.J.T.G.d. fecha 17 de junio de 2004 donde especifica la Incapacidad Patológica diagnostico y daños sufridos por el accidente laboral, a los efectos de probar la naturaleza y consecuencia de la lesión, signado con el Nº “10”.

  9. - Copia Fotostática emanada del Hospital II El Vigía. Consulta Externa de Adultos Informe Médico remitido por IAHULA d fecha 31 de marzo de 2005, donde se certifica la Incapacidad Patológica, diagnostico y daños sufridos por el accidente laboral, signado con el Nº “11”

  10. - Fotostato emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Zulia-Falcón. Ministerio del Trabajo de fecha 28 de marzo de 2005, signado con el Nº “12”.

  11. - Documento ELECTROMIOGRAFIA Y NEUROCONDUCCION DE NERVIOS PERIFERICOS, exploración hecha al obrero J.T.G.d. fecha 16 de febrero de 2004 por el Dr. A.P.C., original que se encuentra en poder de la demandada para los efectos de reposo y tratamiento médico, signado con el Nº “13”

  12. - Informe de Resonancia Magnética de columna Cervical rendido por el Dr. A.T., de fecha 22 de agosto de 2005, original que se encuentra en poder de la demandada para los efectos de reposo médico, signado con el Nº “14”.

  13. -Copia del Informe Médico emanado del Departamento de Neurocirugía IAHULA. Resonancia Magnética de Columna Cervical realizado al ciudadano J.T.G.d. fecha 20 de octubre de 2005 por el Dr. J.H.; y P.C.C. en fecha 06 de diciembre de 2005, originales que se encuentra en poder de la empresa demandada, signado con el Nº “15”.

  14. -C.M. emitida por el Dr. M.R.A., indicando reposo médico desde la fecha 20 de febrero de 2004, original que se encuentra en poder de la demandada, signado con el Nº “16”.

  15. - Constancias Médicas emitida por el Dr. A.T., indicando reposo médico del 17 de marzo de 2004 hasta 19 de marzo de 2007 y el otro por la fecha 12 de marzo de 2004 hasta 28 de abril de 2004, originales que se encuentran en poder de la demandada, signados con los Nros. “17 al 22” y del “23 al 26”.

  16. - Promovió Prueba de Informe, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita se oficie a la Unidad de Neurocirugía del Hospital Universitario de Los Andes, al Grupo Médico La Trinidad específicamente en la Unidad de Electro miografía y Neuroconducción de Nervios Periféricos, al Grupo Médico RESOMER, al Centro Médico del Sur ubicado en S.B.d.Z., a la Clínica Dr. J.G.H., A LA Clínicas Emergencias Médicas en la ciudad del El Vigía, donde constan los estudios realizados al reclamante, como el tratamiento médico y clínico, exámenes con sus respectivos resultados, realizados por motivo por accidente laboral y enfermedad profesional.

    Ahora bien, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión.

    En consecuencia, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades demandados, por el actor en su libelo demanda y de los elementos pruebas que permitan a esta Jurisdiciente analizar y valorar según la sana critica, Máximas de Experiencias, las Leyes especiales que rigen la materia y las reiteradas decisiones y jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculantes a los Tribunales Laborales.

    En tal sentido, y siguiendo un orden cronológico y ponderante a los conceptos reclamados por el actor J.T.G. en su libelo demanda, de seguida este Tribunal lo hace tomando en cuenta los elementos siguientes:

  17. - RECLAMACION POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES..

    Fecha de inicio: 19-05-2001

    Fecha de Culminación: 04-03-2007

    Duración de servicio: 05 años, 09 meses y 15 días.

    Motivo de Culminación: Enfermedad profesional y retiro justificado

    Previamente, quien decide considera que de la lectura del escrito libelar así como de la revisión de los recibos de pagos realizados por la demandada al actor y que fueron promovidos por el mismo, al igual de un estudio minucioso de ellos, se ha percatado que el dicho por la parte accionante y los elementos ( recibos) no coinciden con los montos y cantidades que le den certeza jurídica y legal, por lo que le es imperioso a este Tribunal en aras de garantizar un debido proceso y al orden público, tomar como salario el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para cada uno de los periodos de la relación laboral y que ha continuación se discrimen:

    Fecha de Inicio: 19/05/2001

    Fecha de Culminación: 04/03/2007

    Tiempo de servicio: 5 años y 9 meses y 15 días

    Motivo de Culminación:

    Salarios devengados: Mensual Diario Sal. Integral

    19/05/2001 30/04/2002 158.400,00 5.280,00 5.623,20

    01/05/2002 30/06/2003 190.080,00 6.336,00 6.820,00

    01/07/2003 30/09/2003 209.088,00 6.969,60 7.559,90

    01/10/2003 30/04/2004 247.104,00 8.236,80 8.969,13

    01/05/2004 31/07/2004 296.524,80 9.884,16 10.744,38

    01/08/2004 30/04/2005 321.235,20 10.707,84 11.645,34

    01/05/2005 31/02/2006 405.000,00 13.500,00 14.685,94

    01/02/2006 31/08/2006 465.750,00 15.525,00 16.805,81

    01/09/2006 04/03/2007 512.325,00 17.077,50 18.358,31

    Antigüedad Art. 108 LOT

    19/05/2001 30/04/2002 40 40 5.623,20 224.928,00

    01/05/2002 30/06/2003 70 2 72 6.820,00 491.040,00

    01/07/2003 30/09/2003 15 15 7.559,90 113.398,56

    01/10/2003 30/04/2004 35 4 39 8.969,13 349.795,93

    01/05/2004 31/07/2004 15 15 10.744,38 161.165,74

    01/08/2004 30/04/2005 45 6 51 11.645,34 593.912,34

    01/05/2005 31/02/2006 55 55 14.685,94 807.726,56

    01/02/2006 31/08/2006 20 8 28 16.805,81 470.562,75

    01/09/2006 04/03/2007 40 10 50 10,00 500,00

    335 30 365 3.213.029,88

    Vacaciones Art. 219 y 225 LOT

    19/05/2006 04/03/2007 15 17.077,50 256.162,50

    Bono Vacacional Art. 223 y 225 L.A.. Sal. Int.

    19/05/2006 04/03/2007 9 17.077,50 153.697,50 569,25

    Utilidades Art. 174 L.A.. Sal. Int.

    01/01/2007 04/03/2007 3,75 17.077,50 64.040,63 711,56

    Indemnización Art 125 LOT

    Indemnización por antigüedad 150 18.358,31 2.753.746,88

    Indemnización sustitutiva de preaviso 60 18.358,31 1.101.498,75

    3.855.245,63

    Total: 7.542.176,13

    2- Indemnización articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo., por incapacidad absoluta y permanente: El Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); es el órgano público con competencia en materia de salud y que entre otras tiene atribuida la investigación de los accidentes y enfermedades profesionales, así como también la capacidad de calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, a través del procedimiento previsto para ello.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo o padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será determinante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Así lo ha señalado la doctrina reiterada de la Sala Social, sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisitito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión de él, y el grado de incapacidad.

    El Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); es el órgano público con competencia en materia de salud y que entre otras tiene atribuida la investigación de los accidentes y enfermedades profesionales, así como también la capacidad de calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, a través del procedimiento previsto para ello.

    En tal sentido, ha establecido esta Sala de Casación Social ha establecido que para que prospere la indemnización por daño moral, se debe inexorablemente apreciar los siguientes elementos:

    1. el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva);

    2. la conducta de la víctima;

    3. grado de educación y cultura del reclamante;

    4. capacidad económica de la parte accionada;

    5. los posibles atenuantes a favor del responsable;

    6. el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    En sintonía con lo anterior, y con respecto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura, se evidencia de las actas del expediente que el ciudadano actor tiene para la presente fecha 41 años de edad, tal y como consta al folio 159 del expediente y que esta Sala le otorga pleno valor probatorio por constituir un documento público. Ahora bien, no se constata su grado de educación, pero según el cargo desempeñado por el actor y su edad, nos permite inferir que su formación académica es primaria, que se desempeñaba como obrero en la empresa EMEGAS C.A., que el trabajador ingresó a la laborar para la empresa CORMECIAL Z.G. C.A., fusionándose esta con EMEGAS GAS C.A., como se desprende tanto de lo manifestado por el propio actor y de la constancia de trabajo traída a autos, obrante al folio 89.

    Ahora bien, en cuanto al grado de participación de la víctima, se observa de las actas procesales que el actor tuvo poca conocimiento en el padecimiento de la enfermedad., por cuanto no se suministro de manera contundente sobre los peligros y riesgos que pudieran causarle en la prestación de servicio, sólo de una manera ilustrativa y de elaboración de Test elaborados por la empresa, sólo recibiendo un curso de seguridad industrial, como se desprende de las copias certificadas obrante a los folio 101 al 115 del expediente expedida por la Abg. . M.L.S., en su carácter de Directora Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, de fecha 24 de marzo de 2008, obrante al folio 161.

    En cuanto a la culpabilidad del patrono en el hecho generador del daño, se observa que quedó demostrada la responsabilidad subjetiva y directa de la empresa accionada, pues quedó evidenciado que la misma incurrió en el incumplimiento de las normas de prevención y seguridad industrial., pero no es menos cierto que la empresa EMEGAS C.A. le prestó al trabajador J.T.G. cuando recibió los reposos médicos otorgados por especialista en la materia de la enfermedad que padecía y que padece, haciéndole de conocimiento y a su disposición los médicos, suministrándole una vez una faja, pagando por tres años de reposo con goce de sueldo, ofreciéndole tramitar lo del Seguro Social , que ante la presente fecha en autos no consta su inscripción en el Instituto.

    En vista de ello, y al constatarse del contenido del libelo y de los recaudos anexos que el actor padece de una enfermedad ocupacional lo cual ha generado el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, ocasionado por la tarea realizada en el desempeño de sus funciones, y las cuales constituyen la causa directa de la patología sufrida por el actor, y que tal situación ha quedado admitida como consecuencia de la incomparecencia de la demandada a desvirtuar tales alegaciones. En autos consta el grado de incapacidad por el organismo respectivo a los fines de proceder a indemnizar de acuerdo a la ley Orgánica del Trabajo y condenar la indemnización solicitad, por 67%., por lo que resulta procedente tal reclamación.,por lo tanto es un requisito fundamental a los fines de obtener la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo la indicación de que dicha enfermedad es ocupacional y la determinación del grado de incapacidad, dado que la Ley prevé la indemnización de acuerdo al mencionado rango o categoría.

    Todo lo precedentemente expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria, adecuada y equitativa para el actor, para que así éste pueda ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, y que por lo menos le permite procurarse sus necesidades básicas, y las de su familia por ser padre de familia de tres hijos: niños y adolescentes que necesitan una educación acorde para el bienestar y progreso de nuestra Sociedad , aunado al hecho notorio de la inflación acontecida en nuestra país así como el alto grado de desempleo para una persona de clase baja y sostén de familia estar incapacitado a través de una Enfermedad Ocupacional y sobre todo las que implican el tratamiento médico a la que ha de estar sometido dé por vida como consecuencia de la enfermedad cuya certificación le fue diagnosticada por la autoridad competente según CERTIFCACION suscrita por el Médico Especialista en Sala Ocupacional Dr. RANIERO E. S.F. C.I. 9.114.418 de fecha 08 de enero de 2008, cuyo texto se desprende que le fue certificado DISCOPOPOPATIA DEGENERATRIVA CERVICAL: ESPONDILO ARTROSIS Y SINDROME MIOFASCIAL CERVICAL CRONICO que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, , obrante al folio 189 del expediente, razón por la cual Tribunal considera la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) como monto indemnizatorio por concepto de daño moral. Así se decide.

    Cabe recalcar que respecto al daño moral

    Respecto al daño Moral en materia de infortunios del Trabajo demostrado el accidente o enfermedad profesional se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominado de riesgo profesional, según el cual procede el pago de la indemnización por daño moral a favor del trabajador independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

    Esta Juzgadora establece que al quedar admitido el padecimiento de la enfermedad como ocupacional es decir, la que se genera con ocasión a la prestación del servicio, en razón de que la misma fue alegada por el actor en su libelo, al detallar la tarea que ejecutaba y los elementos que considero pernicioso para su salud, cuando el grado de la incapacidad se hubiere diagnosticado por el médico autorizado para ello; tal como se desprende en autos es obvio que como consecuencia de la admisión producida por la incomparecencia del demandado, lo procedente es declarar la existente de la enfermedad ocupacional; así las cosas y siendo que para condenar el daño moral se necesita estar verificado el padecimiento de la enfermedad, este Tribunal en aplicación de la teoría objetiva condena el daño moral el cual se estimará de acuerdo a los siguiente parámetros y consideraciones por es el Juez el llamado a cuantificar el mismo de manera discrecional y razonada:

  18. - La importancia del daño tanto físico como psíquico (la escala de sufrimientos morales): en el caso bajo análisis; la lesión sufrida es una lesión músculo esquelética que le produce fuertes dolores que le impiden hacer esfuerzo físico, levantar peso, fuertes dolores en el cuello, cabeza, hombro del brazo derecho que lo imposibilitan para realizar una actividad, no puede realizar trabajos que requieren esfuerzos ni mantenerse mucho tiempo sentado.

  19. - El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el daño:

    En el caso de autos dado la que la empresa demandada no compareció a la audiencia preliminar, por ende no promovió ningún elementos de prueba, sin embrago , el propio actor indico en su escrito libelar que recibió asistencia médica por tres años, que le cancelaron el pago por el mismo tiempo y que en una sola oportunidad recibió charlas o panfletos de seguridad industrial en el trabajo de manera informal, en tal sentido para esta Jurisdiciente considera la procedencia de los conceptos de las indemnizaciones, y al verificarse en el texto del libelo y de otras actas aportadas al proceso se demuestran las condiciones de culpabilidad del empleador, por negligencia al mismo.

  20. - Grado de educación del reclamante: Del libelo de demanda se evidencia que el actor desempeñaba funciones de ayudante de repartidos de gas licuado, debiendo cargar cilindros de metal gruesos bombonas de 43 Kg. hasta 10 Kg. cada una por el lapso de dos años. De las actas procesales se desprende que tiene una educación básica “primaria de 4to grado” no calificada.

  21. - Posición social y económica del reclamante: Se evidencia que de acuerdo al libelo el trabajador devengaba salario mínimo el cual estaba destinado a cubrir necesidades mínimas, es una persona humilde, de 41 años y con tres hijos de los cuales son niños y adolescentes y su esposa trabaja, para mantenerlos.

  22. - Capacidad económica y posibles atenuantes a favor del responsable: Por ser la demandada una empresa cuyo objeto social es el comercio en la compra venta, transporte nacional e internacional por carreteras almacenamiento y distribución de Gas Licuado de petróleo y y sus derivados en el rango domestico, comercial e industrial; reparación y mantenimientos de equipos y bombonas, cuya duración es de 50 años contados a partir de la fecha de inscripción, todo esto se desprende del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Táchira, aún cuando no esta establecido no obstante por máximas de experiencia la misma tiene un capital suficiente para cubrir el pago que se condenará; así mismo se verifica la existencia de atenuantes a favor del responsable como el pago con goce de sueldo al trabajador por tres años de reposo y la preocupación y diligencias de la empresa de estar pendiente de los reposos médico y tratamiento suministrado al actor, hasta el día 04 de marzo de 2007, que se retiro por cuanto a su decir la empresa quería que firmara la renuncia, cancelarle una cantidad de Bs. 6.000.000,00 y realizar el tramite para la inscripción del Seguro Social..

    Este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral, en la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bsf 30.000,00) Así se establece.

  23. - Indemnización artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo:

    La Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales y a tal fin dispone en su artículo un grupo de sanciones, patrimoniales, administrativas, penales para los casos de que la enfermedad o accidente se produzca por la no corrección por parte del empleador de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador, concretamente en el caso de sanciones patrimoniales dispone la Ley que el patrono debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo o a sus parientes en caso de muerte del trabajador cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso el empleador responde por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas.

    En cuanto a dicha indemnizaciones la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, A.A López contra Petrozuata estableció,

    Ahora bien, considera esta Sala que la motivación que contiene la recurrida no es en ningún caso contradictoria, por cuanto si bien se consideran admitidos los hechos alegados en el libelo en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, al calificar los mismos, actividad que es propia del Juez aún en estos casos, éste estableció de manera soberana la inexistencia del hecho ilícito

    .

    En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por lucro cesante, corresponde al actor probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

    Así, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

    En efecto, que el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación de causalidad entre el daño causado y la falta. Por tal fundamento resulta procedente tal pedimento, que a juicio de este Tribunal le corresponde al actor la cantidad de Bs. 18.443,7000, A TENOR DE LO ESABLECIDO EN EL Numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y medio Ambiente de Trabajo y así se declara.

    Asimismo, en cuanto a la procedencia de la indemnización tarifada prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a pesar que de autos quedó demostrado el padecimiento del actor de una enfermedad de tipo profesional, y que no se logró evidenciar en acta la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que el empleador no se subrogó en el Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole a dicha Institución indemnizar al actor por la incapacidad total y permanente certificada por dicho ente., y no siendo esto así le corresponde a la demandada la responsabilidad objetiva del patrono, se hace evidente entonces la procedencia a favor del trabajador de la indemnización reclamada por daño moral, dado que este contrajo una enfermedad profesional con ocasión de las labores desempeñadas en la empresa EMEGAS C.A.

    Así las cosas, cabe destacar que resulta evidente la existencia tanto de un daño físico como psíquico sufrido por el ciudadano J.T.G., no sólo por encontrarse incapacitado de manera total y permanente, según se evidencia de certificación de incapacidad emanada de la Instituto Nacional de Salud, Protección y Seguridad Laborales. (folio 160), y que esta Tribunal le otorga pleno valor probatorio por constituir un documento administrativo que al no haber sido impugnado se tiene como fidedigno, sino además por encontrarse imposibilitado y limitado en su condición humana para lograr el normal desempeño en otras áreas de su vida, pues al padecer de por vida una enfermedad que afecta su sistema lumbar, quedó perturbado emocionalmente al sentirse incapacitado para desempeñar las actividades que cualquier ciudadano común aspira llevar a cabo, sobre todo cuando se trata de obtener los ingresos suficientes para mantener a su familia, en el mismo status económico que tenía para la fecha en que fue incapacitado, todo lo cual ciertamente le conduce a una desestabilización emocional y a la pérdida de la paz y la tranquilidad de su grupo familiar, con tan sólo con una edad de 41 años.

    En sintonía con lo anterior, y con respecto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura, se evidencia de las actas del expediente que el ciudadano actor tiene para la presente fecha 41 años de edad. Ahora bien, su grado de educación es primaria cuarto año, por el cargo desempeñado por el actor y su edad, nos permite inferir que su formación académica es básica-primaria.

    Ahora bien, en cuanto al grado de participación de la víctima, se observa de las actas procesales que el actor no tuvo participación y amplio conocimiento a los efectos de precaver en el padecimiento de la enfermedad.

    Todo lo precedentemente expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria, adecuada y equitativa para el actor, para que así éste pueda ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, y que por lo menos le permite procurarse sus necesidades básicas, sobre todo las que implican el tratamiento médico a la que ha de estar sometido de por vida como consecuencia de la enfermedad ocupacional contraída, razón por la cual este Tribunal considera la cantidad de treinta mil bolívares fuertes millones de bolívares (Bs. 30.000.00) como monto indemnizatorio por concepto de daño moral. Así se decide.

    En cuanto a la admisión del hecho ilícito del patrono derivada del incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, vigente para el momento para el momento de intentar la demanda, este Tribunal debe establecer como punto previo que dicha Ley tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su articulo 1 y a tal fin dispone un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo se produzca por la no corrección por parte del empleador de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.- En el caso de las sanciones patrimoniales, dispone esta Ley que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades por accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso el empleador responde de manera culposa, con imprudencia, negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en el caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas, a menos que desde el punto de vista procesal se encuentre relevado de tal obligación con ocasión de la consecuencia jurídica asumida por la demandada al no contestar la demanda o hacerlo de manera defectuosa o incompleta, entendiéndose entonces como ficción jurídica admitidos por la demandada, los hechos expuestos por el demandante en su libelo y por tanto exento de pruebas.-

    De tal forma que al admitir la demandada tal hecho se considera infractor de las normas y condiciones de seguridad en el trabajo, y acreedor de las sanciones allí establecidas dependiendo del grado de incapacidad del trabajador, que para el caso en concreto, en sujeción al principio jurídico Iura Novit Curia, en la que el Juez aplicará la norma correspondiente a los hechos planteados, independientemente de lo solicitado por el demandante, se revisa y corrige la normativa invocada por el demandante, haciendo uso de la irretroactividad de la ley, y se condena a la misma en atención a la ley vigente para el momento del accidente de trabajo, esto es la Ley Orgánica de Prevención Condiciones, publicada en gaceta oficial el 26 de julio de 2005, al pago de las indemnizaciones según la cual: “…En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos.” Que para el caso del demandante, según indica su libelo recibía para el momento del accidente la cantidad de 17.077,50 Bolívares diarios.

    Del análisis concatenado de las pruebas quedó establecido que la relación laboral, entre el actor y la accionada, comenzó el 19-05-2001y culminó el 04-03-2007 teniendo una duración en el tiempo de cinco (05) años, 09 meses y 15 días , quedando examinada lo que fue la presencia de la relación laboral entre las partes generadora de esta controversia.

    Revisadas las actas que conforman este expediente, y visto lo solicitado por el actor en su escrito libelar, en donde invoca el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto sean aplicables; este Tribunal quiere dejar sentado que el actor debió ser más específico en cuanto a la petición de los mencionados artículos, así mismo la parte actora solicitó de conformidad con la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la aplicación de los artículos 40, 49, 56, 59, 60, 62, 73, 80, 82, 100, 120 y 130, de igual manera invocó los artículo 1185, 1.193 y 1196 del Código Civil; el Tribunal observa que si bien es cierto que el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo comprende la responsabilidad objetiva por los riesgos que sufra el trabajador con ocasión al trabajo o de la enfermedad profesional u ocupacional, como lo establece la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por los estados patológicos que haya adquirido por la permanencia en el sitio de trabajo; ahora ¿qué hace a este Tribunal desechar la petición del demandante?, si bien es cierto que hay una responsabilidad objetiva, pero para que se aplique esa responsabilidad objetiva basta que el trabajador pruebe el hecho cierto de que el accidente o enfermedad que dice padecer se produjo en el trabajo o con ocasión al trabajo, ahora la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ha ido un poco más allá y establece que, igualmente los accidentes o secuelas consecuencias de estos accidentes producidos con ocasión al trabajo en el transcurso del recorrido que el trabajador hace de su casa hacia el sitio de trabajo o de éste a su casa, siempre que sea habitual ese recorrido por parte del trabajador o que por alguna circunstancia, por ejemplo, que sean las doce del día y que por el alto grado de tráfico lo hacen desviar del recorrido habitual para lograr llegar más rápido a su casa, pero siempre que topográficamente no se desvirtué los polos del recorrido; sin embargo, en el estudio profundo que hizo esta Juzgadora de las actas procesales, no existió ni devino fe convincente alguna que haga ver a este Tribunal, que el accidente que supuestamente se produjo ocurrió con ocasión al trabajo o en el trabajo, la jurisprudencia ha sido clara, reiterada y determinante en materia laboral, específicamente la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que cuando se demanda por accidente o enfermedad profesional, en primer lugar, se tiene que probar el accidente y el hecho que se produjo con ocasión al trabajo y la relación de causalidad, para que automáticamente exista la presunción, que por el artículo 573 se puede desvirtuar, la cual es la que hace acreedor al trabajador de la indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, pero este régimen de responsabilidad objetiva es supletorio cuando el trabajador no ha sido asegurado por el patrono; no obstante el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo nos establece una responsabilidad objetiva por daños materiales, es decir, los que sufra el trabajador en su integridad física, de igual manera si ese accidente o enfermedad profesional produce una secuela, un daño más allá de la parte física, desde el punto de vista psíquico, afectivo o emocional, es lo que nosotros conocemos con el nombre de “daño moral” y se fundamenta en el artículo 1193 del Código Civil llamado por la doctrina “responsabilidad por guarda de la cosa” o “teoría del riesgo profesional”, en este sentido el demandante no invocó el artículo 1193 del Código Civil, si no solamente se limitó a solicitar la aplicación del artículo 560 hasta el 585 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se aprecia que la relación de trabajo terminó el 12-07-2006, estuvo laborando un (01) año y veintisiete (27) días, el actor alegó que el accidente ocurrió la última semana de febrero, lo cual es prácticamente una fecha incierta, pues no existe especificación del día y la hora en que ocurrió el accidente, derivado esto de la debida comunicación que por imperio de la ley obligan al patrono o al trabajador en este caso a notificarle de la situación accidental al ente administrativo correspondiente; en la Ley Orgánica del Trabajo existe un límite de tiempo para que el trabajador o patrono hagan del conocimiento de las autoridades administrativas respectiva que en su sitio de trabajo ocurrió un accidente, en este caso la persona actora no acudió a Delegación de la Inspectoría del Trabajo de Mantecal, tampoco asistió a un centro médico por lo menos público, que hiciera ver con claridad a este Tribunal que en realidad ese día acaeció un infortunio en perjuicio del trabajador en sus actividades diarias, no existe ningún elemento probatorio en razón a lo antes mencionado, solamente en el expediente existe una evaluación médica practicada el 16-1-2006 por el médico particular especialista en salud pública, es decir, nueve (09) meses después de supuestamente ocurrido el accidente, o sea de la última semana de mes de febrero, aunado a que dicha certificación médica corresponde a una persona distinta al demandante, por lo tanto este Tribunal desecha de plano esta documental.

    De conformidad con el Código Civil, la parte demandante invoca los artículos 1185 y 1196, que son las indemnizaciones a reclamar por el trabajador cuando ha sufrido un accidente o padece una enfermedad ocupacional; pero la jurisprudencia ha señalado, ha sido conteste y reiterada en lo referente a las interposiciones de demandas con motivo de hecho ilícito, dejando claro y sentado que en la responsabilidad del patrono existen unos extremos que en virtud del artículo 1354 del Código Civil se deben probar, lo cual el demandante no lo hizo y en el expediente no existe ningún hecho o circunstancia que hagan denotar o determinar que el patrono incurrió en responsabilidad subjetiva por hecho ilícito por cuanto no están demostrados los extremos en las actas procesales; así mismo establece el artículo 1196 del Código Civil que prácticamente se deriva del artículo 1185 del antes dicho Código porque acarrea no una responsabilidad material por hecho ilícito en la integridad física de la persona, si no es por daño moral, pero de conformidad con lo establecido en el Código Civil, estas indemnizaciones se hacían antiguamente por vía jurisprudencial, sin embargo surge más precisa la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que remite este tipo de responsabilidad al Código Civil en caso de que prospere; quien sentencia, adminiculando las pruebas aportadas por la parte demandada y en aplicación del sistema de la sana crítica quedó demostrado que el patrono no cumplió su obligación al otorgar al demandado durante la vigencia de la relación laboral todas las previsiones exigidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    En efecto, ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo de conformidad con las definiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios, considerando las condiciones en que se realizaba, y la aparición de la enfermedad.

    En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia N° 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

    Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

    En el presente caso la parte demandante, pruebas y circunstancias de los elementos que hacen determinar la existencia de la enfermedad, y por consiguiente, y la relación de causalidad, tal como quedó explanada ut supra.

    Actualmente el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

    En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem.

    En el caso concreto quedó demostrado que el trabajador no estaba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual, debe ser el empleador el que pague las indemnizaciones previstas en la Ley.

    Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y contiene un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

    Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

    Cabe destacar que en sentencia N° 116 de 2000, caso FLEXILÓN, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

    De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva, por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

    Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92); “Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común. (Omissis).

    Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

    ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Negrillas de la Sala).

    Con vista del reclamo solicitado, y conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita en párrafos anteriores, en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, correspondía en este caso que el trabajador demandante demostrara los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso, no obstante, de las actas que cursan en el expediente efectivamente existe prueba alguna tendiente a demostrar la presencia de alguno de los extremos de la culpa en el patrono.

    Por lo que en tal sentido, habiendo probado la parte reclamante tales extremos, se declara con lugar la procedencia del lucro cesante reclamado y así se decide.

    Vista y analizadas las pruebas cursantes en autos, esta Juzgadora, evidenció que, efectivamente, el ciudadano J.G., fue victima de una enfermedad profesional, la cual le ocasiono un porcentaje de discapacidad residual de 67% con diagnóstico de: TOTAL Y PERMANENTE, la lesión corporal y humana que presenta lo es: ESPONDILOARTROSIS CERVICAL. SINDROME MIOFASCIAL CERVICAL CRONICO, tal como se desprende de comunicación de fecha 08/01/2008, emanada de INSAPSEL Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación, Coordinación Nacional de Evaluación de Discapacidad, sin embargo, la misma no puede considerarse suficiente para proceder a condenar a la empresa demandada al pago de la totalidad de los montos solicitados, por cuanto debe ser concatenada con las demás pruebas aportadas.

    Hechas las consideraciones anteriores, en la cual ha quedado demostrada la ocurrencia de una ENFERMEDAD PROFESIONAL, se pasa a determinar si las cantidades demandadas se corresponden con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo el accidente

    CANTIDADES CONDENADAS A PAGAR

    Daños Morales: En relación a este punto este Juzgado debe referirse a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, en fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2.000), en el proceso judicial por indemnización por incapacidad permanente y prestaciones sociales, seguido por el ciudadano J.F. TESORERO YAÑEZ CONTRA LA EMPRESA HILADOS FLEXILÓN S.A., antes referido, en los cuales se establecen criterios importantes en materia de responsabilidad objetiva y la procedencia del daño moral.

    En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

    …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

    Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

    (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

    En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara…

    “…Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica insisto en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara. (...)

    ....En consecuencia, esta Sala de Casación Social ordena al Juez que deba conocer en reenvío ordene en el dispositivo del fallo por él proferido, la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador, de la siguiente manera: los correspondientes a las prestaciones sociales e indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo. Así de decide...

    Asimismo, conforme a la interpretación dada a las decisiones emanadas de nuestro M.T., en Sala de Casación Social, en fechas más recientes, decisión N° 831, del Veintiuno (21) de Julio del año Dos Mil Cuatro (2.004), se entiende que es facultativo del juez determinar lo correspondiente a dicho concepto, al respecto señala:

    …Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador…

    (Subrayado del Tribunal)

    De igual manera, ha sido acordado por el artículo 1.196 del Código Civil, en el cual se consagra la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito; siendo potestativo del juez establecer el monto a indemnizar por daño moral, bajo su prudente arbitrio, demostrado como sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, reputación, o a los de su familia o a su libertad personal.

    De la misma forma, ha señalado la Sala de Casación Social, en diversas decisiones, que para acordar una reclamación por daño moral, el juzgador debe ineludiblemente adecuarse al proceso lógico de establecer los hechos, calificarlos y de llegar a través de ese análisis a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los supuestos que estableció en su Sentencia N°. 144 del 07 de marzo de 2002, en el caso: J.F. Tesorero Yánez vs. Hilados Flexilón, S.A.

    Pues bien, con fundamento en las anteriores consideraciones y siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta alzada observa:

    En relación al grado de educación y cultura del reclamante, se desprende de autos, al folio uno (01) que el trabajador manifestó en su libelo tener como cuarto grado de instrucción aprobado e, igualmente, demostró que vive con su esposa y su tres hijos niños y adolescentes No obstante, no se probó que el demandante tuviere otras cargas familiares, sin embargo, la sola ocurrencia del accidente implica la incapacidad total y permanente del mismo para desempeñar el oficio del cual realizaba antes del de verificarse la enfermedad. De tal manera, que siendo el accionante una persona con sólo la educación primaria culminada y teniendo como oficio obrero; considera quien decide, que las actividades que podría realizar el demandante para ganarse su sustento diario sería esa u otra equivalente, acorde a su grado de instrucción; por tanto, en virtud de haber sufrido un porcentaje de discapacidad del 67% en el en la cervical la cual es permanente, la actividad desempeñada y, por ende, la obtención de su sustento se considera que ha sido plenamente afectado, además, que debe tomarse en consideración que el accionante una vez jamás podrá desempeñar un cargo que requiera esfuerzo físico. ASI SE DECIDE.

    Por otra parte, de autos se evidencia que la posición social del accionante es la de una persona de pocos recursos económicos dado su grado de instrucción tanto académico como ocupacional y en virtud de que se encuentra domiciliado en la ciudad del El Vigía, se puede concluir, que difícilmente pueda llegar a ser una persona que pueda lograr su sustento y el de su grupo familiar sin realizar alguna actividad laboral remunerada, acorde con su grado de instrucción y ocupación. Asimismo, en cuanto a su capacidad económica, éste manifestó en su libelo que recibía una remuneración mensual de de Bs. 543.999,90, con un salario diario base de Bsf 18,13 y un salario integral promedio de Bsf 20,45, lo cual refuerza lo ya referido en relación con su bajo nivel socioeconómico.

    En relación con la capacidad económica de la demandada y las atenuantes a su favor; se desprende de las copias certificadas aportadas a los autos, cursantes al folios 137 al 141; que el capital social –nominal- suscrito y pagado de la sociedad mercantil “EMEGAS, C.A.”, es de Bs.1.400.112, 000,00, según acta extraordinaria de asamblea de fecha 10/01/2006, dividido en Un Mil cuatrocientos bolívares (1.400) acciones. De tal manera, que este juzgador, por máximas de experiencia debe concluir, que siendo la demandada una empresa con un objeto o razón social determinada en el artículo Tercero de la mencionada acta y de lo indicado anteriormente, por tanto, ese es el capital real de la empresa. Por otra parte, lo que no hace prueba suficiente para que sea eximida de la responsabilidad civil por daño moral.

    En cuanto al tipo de retribución económica que necesitaría la víctima par ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; considera quien aquí decide, que tal parámetro patentiza el elemento subjetivo de la indemnización por daño moral; no obstante, debe ser enmarcado sobre una base justa y equitativa que se aproxime lo más posible a la satisfacción de las necesidades requeridas por la víctima. De allí, que con base en las consideraciones antes expuestas, partiendo de la premisa de que la acción fue incoada en fecha 16 de abril de 2008 , fecha del retiro justificado que lo fue el 04 de mayo de 2007, que la verificación de la enfermedad lo fue en el mes de febrero de 2003 , no habiéndose demostrado el real interés de que fuesen satisfechas las necesidades de la victima en un tiempo oportuno; sin embargo, dada la variabilidad económica que ha caracterizado al país durante este lapso lo cual ha repercutido en una disminución del poder adquisitivo de la moneda, este sentenciador, considera que lo justo y equitativo y prudente que debe acordar es una indemnización equivalente a TREINTA MILLONES DE BOLIVARES por daño moral, derivado de la Enfermedad de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

    Daño emergente: Este Juzgadora considera que los mismos no proceden, debido a que el accionante señaló e indicó en su libelo que durante tres años la empresa le concedía el reposo medico con goce de sueldo, sólo que le fue retenido once meses de salario a partir de marzo de 2007 no logró probar los extremos legales necesarios para la procedencia de tal concepto, es decir, no demostró el desmejoramiento económico en su condición, por cuanto no trajo a autos pruebas fehacientes de las cuales se evidencie que incurrió, con motivo enfermedad, en los gastos cuyo resarcimiento reclama, en fin, cualquier otra circunstancia por la cual haya sido mermado su patrimonio, aunado al hecho de los conceptos por lucro cesante civil y daño material por ende, es forzoso concluir que el mismo es improcedente. ASI SE DECIDE.-

    En virtud del razonamiento expuesto, a juicio de este tribunal, el demandante tiene derecho a cobrar la incapacidad total y permanente por la enfermedad profesional tantas veces señaladas. Así se decide.

    Por otro lado, en lo que respecta al lucro cesante reclamado, el tribunal observa que a pesar de la admisión de los hechos, el actor efectivamente logró demostrar el hecho ilícito de la demandada no concediéndole al actor de manera reiterada las condiciones, lineamientos y capacitación efectiva y por la ignorancia del trabajador al ejecutar dicho trabajo puso en riesgo su capacidad cervical, configurándose en el caso de autos, un hecho del empleador, que a juicio de quien decide, fue negligente al no cumplir con la Normativa en la siguiente controversia, razón por la cual se configura el hecho ilícito en el accidente de trabajo, en consecuencia, procede el lucro cesante, por el monto de Bs. 18.443,700,00, de conformidad con el Numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT. Así se decide.

    DECISION

    En mérito a los razonamientos anteriores, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la solicitud de la apertura de una incidencia interpuesta por la parte demandada a los fines de alegar el hecho fortuito o causa de fuerza mayor por la incomparecencia a la audiencia preliminar.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano J.T.G. contra EMEGAS C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ENFERMENDAD PROFESIONAL, DAÑO MORAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE.( antes identificados).

TERCERO

La parte demandada deberá cancelar a la parte actora los conceptos y montos condenados que fueron discriminados en la parte motiva del presente fallo, por lo conceptos de Prestaciones Sociales, Enfermedad Profesional, Daño Moral y Lucro Cesante.

CUARTO

De conformidad con la Jurisprudencia laboral reiterada, se ordena la designación de un experto para el calculo de los INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, los cuales tomará en cuenta las tasas de interés que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales serán determinadas por el Banco Central de Venezuela durante la relación laboral a partir del cuarto mes. El mismo se realizará mediante una experticia complementaria al fallo.

QUINTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde a la empresa demandada al pago de dicho concepto, el cual será calculado por un experto contable a través de una experticia complementaria al fallo

SEXTO

En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se procederá al pago de los INTERESES DE MORA Y LA CORRECCION MONETARIA, la cual será realizada por un experto contable designado por el Tribunal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la índole de la sentencia.

COPIESE, REGISTRESE Y PUBLIQUESE LA PRESENTE DECISION. Mérida; a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil ocho. AÑOS. 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACION.

LA JUEZA,

M.J.A.Q.

LA SECRETARIA,

EGLI MAIE DUGARTE DURAN

E la misma fecha se publicó la anterior decisión y se expidió la copia para su archivo.

SRIA.

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