Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 12 de Julio de 2006

La presente causa se inició por demanda incoada por la ciudadana Jossmarie S.C., contra la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, C.A, hoy COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA., C.A, por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar sus servicios en el depósito en La Guaira desde 02-11-1998 al 28-02-2000 con el cargo de Mercaderista, devengando un sueldo de 229.843,41 (Embotelladora Caracas – Coca Cola). Como supervisor de ventas desde 01-03-2000 hasta el 31-05-2002, devengando un salario de 863.169,92, en el horario comprendido de 6:00 AM a 10:30 PM, laborando un total de 16.5 horas, bajo la supervisión del gerente de comercialización (PANAMCO DE VENEZUELA). Como Jefe de Ventas desde 01-06-2002 hasta el 31-05-2003, devengando un salario de 1.065.967,80 (PANAMCO DE VENEZUELA). Como Jefe de la Distribuidora desde 01-06-2003 hasta el 30-07-2004 en el horario comprendido de la 6:00 AM a las 09:30 PM, laborando un total de 15.5 horas diarias bajo, devengando un salario de 1.476.665,50. Que siempre estuvo al servicio de la misma empresa a pesar del cambio de denominaciones.

Alegó que además de su salario base, laboró horas extras, las cuales nunca le pagaron. Que recibía también una cantidad fija mensual de Bs. 40.000,00 por gastos telefónicos y que además de ello, adujo recibir viáticos consistentes en la cantidad de 5.000 diarios, o Bs. 110.000,00 mensuales. Asimismo, alegó que se le pagaba un concepto denominado variables, a razón de Bs. 5.500,00 por día trabajado.

Que fue despedida injustificadamente por el ciudadano J.M.L., en su carácter de representante de la empresa.

Que la relación laboral duró 5 años, 8 meses y 22 días, y que por ello, le adeudan los siguientes conceptos: prestación de antigüedad Art. 108 LOT, indemnización de antigüedad Art. 125 de la LOT, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional pendientes o no disfrutadas y fraccionadas, utilidades y beneficios líquidos de la empresa, horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días feriados y efectivamente laboradas, complemento de comisiones, diferencias de utilidades de horas extras, diferencia de utilidades por días feriados, mas los intereses moratorios asó como la indexación o corrección monetaria, es por lo que demando la cantidad de ciento treinta y nueve millones, doscientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta bolívares (139.231.440,43).

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, el demandado dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

La demandada admite como ciertos los Hechos siguientes:

- Que la accionante inicio la relación laboral en fecha 02-11-1998 al 28-02-2000 como Mercaderista, adscrita a la Gerencia de Comercialización.

- Que desempeñó el cargo de supervisor de ventas desde 01-03-2000 al 31-05-2002.

- Que desempeñó el cargo de Jefe de Ventas desde 01-06-2002 al 31-02-2004.

- Que desempeñó el cargo de Jefe de Distribuidora desde 01-02-2004 al 31-07-2004.

- Que la actora y el demandado mantuvieron una relación laboral que se inició en fecha 02-11-1998 hasta el 31-07-2004, fecha ésta en que fue despedida injustificadamente a la hoy actora.

- Que al término de la relación laboral se le canceló a la actora la cantidad de de Bs. 23.665.306,67.

- Que al término de la relación laboral se ordenó la liquidación del fondo fiduciario aperturado a solicitud de la actora en el Banco Provincial, Banco Universal donde se logró acumular la cantidad de Bs. 13.907.884,81.

Por otra parte, la demandada negó y rechazó los siguientes hechos:

-Que la actora haya laborado tiempo extraordinario, por lo que niega rechaza y contradice el, horario desde 02-11-1998 hasta el 31-05-2004, que el mismo debiera ingresar a las 6:00 a.m y concluir a las 10:30 p.m, es decir, la jornada de 16.5 horas diarias.

- Que la actora en los años 01-06-2002 al 31-07-2004, debiere ingresar al trabajo a las 6:00 a.m y concluir 9:30 p.m, es por lo niega rechaza y contradice que laborara la jornada de 15.5 horas diarias.

- Asimismo, negó el salario alegado como devengado como Mercaderista, como Supervisor de Ventas, Jefe de Ventas y como Jefe de la Distribuidora.

- Que la demandada pagase remuneración fija mensual de 40 mil por gastos de teléfono.

- Niega rechaza y contradice que devengara viáticos, es decir, 5 mil diarios a razón de 110.000,00 mensuales.

De igual forma, negó y rechazó que se le adeude a la actora diferencia de utilidades no pagadas entre 1998 y el 31-7-2004 y entre marzo de 2003 a julio de 2004, y que deba pagar el 33,33% de los supuestos días feriados laborados y no pagados a la demandante

Asimismo, niega rechaza y contradice que adeude cantidad alguna por diferencias de utilidades, diferencia por horas extras diurnas y nocturnas, comisiones de ventas, prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, el sobre tiempo de bono nocturno y diurno, días feriados laborados, más los intereses sobre estos conceptos no pagados.

Que la negativa a los hechos alegados en la demanda la sustenta en que no se ajustan a las condiciones laborales desempeñadas por la actora y su correlativo legal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el literal d del artículo 198, cuando ejerció el cargo de Mercaderista siendo una máxima de experiencia en la materia que los trabajadores que prestan el servicio en condiciones que impidan su supervisión/o fiscalización en el cumplimiento de un horario de trabajo, no están sometidos a las limitaciones de la jornada establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que luego, cuando ejerció labores como Jefe de Distribuidora, era trabajadora de confianza, enmarcándose sus labores dentro del supuesto del literal a del artículo 198 ejusdem.

En este mismo orden de ideas, la parte demandada negó de forma categórica que la actora hubiese laborado durante la relación de trabajo 11.185,5 horas extras entre diurnas y nocturnas.

Que de autos no se colige ningún elemento demostrativo del supuesto carácter salarial de los conceptos incorporados al salario del actor más allá de los siguientes, salario base, comisiones por ventas, domingos y feriados/ promedio de comisiones. Pero se observa que la actora incluye además de estos conceptos, el supuesto pago mensual fijo por Bs. 110.000 por viáticos, ticket de alimentación por Bs. 5.500 diarios. En este orden de ideas, destacó la parte demandada que estos elementos son facilidades que otorga el patrono para que el trabajador adquiera beneficios susceptibles de mejorar su calidad de vida y la de su familia, éstos no tendrían porque ser considerados como parte del salario.

Que de los medios de prueba vertidos en el expediente, no se deduce que le ingresaran los Bs. 40.000 por gastos de telefonía celular, y que mucho menos existiera regularidad y permanencia en el pago de ese concepto. Que su representada en algunas oportunidades le reembolsaba a ésta los gastos en que hubiere incurrido por consumo de telefonía celular, siempre y cuando entregase los documentos que evidenciaran la utilización de un teléfono móvil como una verdadera herramienta de trabajo.

Por lo expuesto, resultan improcedentes la reclamación por diferencia de prestaciones sociales demandadas, porque lo que se le adeudaba conforme a la ley, se le pagó.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a la defensa opuesta; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La horas extras reclamadas; 2) La naturaleza salarial de la asignación de una cantidad fija por gastos de teléfono celular, viáticos y los pagos variables; 3) La procedencia de las diferencias demandadas por concepto de prestaciones sociales y en las indemnizaciones por despido injustificado, así como el pago de las comisiones correspondientes al mes de julio de 2004. Así se decide.

II

DE LAS PRUEBAS

De la Parte Actora:

Prueba Testimonial en la persona de los ciudadanos J.R. PARRA, ROYGEL RODRIGUEZ, A.J.A., J.F.D.M., J.C.V.M., quienes son venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros: 5.960.495, 12.087.495, 9.998.570, 7.997.750 y 9.779.886.

Sólo compareció a la audiencia de juicio, el ciudadano, ROYGEL RODRIGUEZ, quien además de haber sido tachado por la representación judicial de la demandada por tener una demanda análoga, la cual cursa bajo el N° AP21-2005-2213, advirtiendo también que las preguntas inducían a las respuestas. En consecuencia, procedió a tachar al testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fundamentando los motivos que dieron lugar a la referida tacha.

Aún formulada la tacha, pasó a repreguntar al testigo, expresando éste que si era cierto que tenía un juicio incoado contra Panamco de Venezuela hoy Coca Cola FEMSA de Venezuela.

Ello así, quien decide, pasó a pronunciarse sobre lo inoficioso de abrir la incidencia de tacha, toda vez que el hecho que se pretende probar está establecido en el proceso, razón por la cual ello será consideración en la definitiva.

De allí que esta Juzgadora deba desechar al testigo, por tener razones que abonan a la parcialidad a favor de la demandante y en contra de la accionada. Así se decide.

Documentales cursantes del folio 02 al folio 196 del cuaderno de recaudos N° 1, las cuales se analizan a continuación: Marcadas de la letra “A” a la “C”, rielan del folio 2 al 4 del cuaderno de recaudos N°1 comunicaciones emanadas de la accionada, mediante las cuales se le participa a la trabajadora de ajustes y aumentos de salarios, así como constancia de trabajo de fecha 23-6-2004, las cuales se desechan del proceso por no versar sobre los hechos objeto de controversia. Así se establece.

Marcados “D”, “E” y “F”, cursan a los folios 5 al 7 del citado cuaderno de recaudos, comunicaciones remitidas al Banco Provincial mediante las cuales se le participa el término de la relación laboral de la fideicomitente y la empresa, y planilla de liquidación de prestaciones sociales, los cuales se aprecian y se les otorgan valor probatorio por no haber sido objeto de ninguna observación, de ellas se evidencia que la demandada le abonó la prestación de antigüedad en un fideicomiso, el cual lo retiró al término de la relación de trabajo, oportunidad en la cual, le hicieron pago de sus prestaciones sociales. Así se establece.

Marcados “G”, “H” e “I” rielan del folio 8 al 118 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago de utilidades, desde 1998 al 2003, recibo de pago de vacaciones desde 1998 a julio de 2004, los cuales se aprecian y se les otorgan valor probatorio por no haber sido objeto de ninguna observación, de ellas se evidencia que la demandada le pagó a la trabajadora los citados conceptos. Así se establece.

Marcado “J”, los cuales rielan del folio 119 al 131, extracto de la cuenta corriente nómina que mantenía en el Banco Provincial, donde se ordenaba abonar la cantidad de Bs. 40.000 mensuales por gastos de teléfono celular. No obstante, que estos instrumentos no fueron objeto de observación, los mismos deben desecharse del proceso, toda vez, que emanan de un tercero que no es parte en el juicio y no lo ha ratificado mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Marcados “O” de la O1 a la O65, rielan del folio 132 al 196, copias de faxes enviados por la trabajadora a diversos destinatarios de la empresa, donde se evidencia las horas de transmisión de dichas comunicaciones. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados por la demandada, primero por emanar de la actora y segundo, porque no tienen ni firma ni sello, que los hagan oponibles a la demandada, se desechan del proceso, ya que la promovente, se limitó a insistir en su valor probatorio, siendo eso insuficiente para hacerlos valer en juicio. Así se establece.

De la parte Demandada:

Documentales: cursantes del folio 02 al folio 97, del cuaderno de recaudos N° 2, los cuales se analizan a continuación: Del folio 2 al 4, marcado A riela descriptor de las competencias, tareas y funciones laborales referidas a los diferentes cargos desempeñados por la demandante, como supervisor de ventas; y marcado B, riela del folio 5 al 9, descriptor de las competencias, tareas y funciones como Jefe de Ventas. La parte demandada, promovente, ante la impugnación insistió en hacer valer los mismos. Vista la impugnación que antecede, esta Juzgadora desecha dichas instrumentales del proceso, y así se establece.

Marcado C, D y E, rielan a los folios 10,11y 12 carta de despido, planilla de liquidación de prestaciones sociales y carta de liquidación del fondo fiduciario, dirigida al Banco Provincial, estos instrumentos, no obstante no haber sido objeto de observaciones, se desechan del proceso, por no versar sobre hechos controvertidos en juicio. Así se establece.

Marcados con las letras F, G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q, R, S, I, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, ÑÑ, OO, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE FFF, GGG, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, ÑÑÑ, OOO, PPP, QQQ, RRR, SSS, respectivamente, rielan del folio 13 al 80, duplicados electrónicos de los recibos de pago entre 1998 hasta en le mes julio de 2004, en los que se prueba, el pago de sueldos y salarios con el código 1000, comisiones variables, código 1140, domingos/feriados promedio comisiones código 1930, retroactivo sueldos y salarios código 4000, Incentivo a las ventas Gerentes y Jefes de Venta código 1270. Estos instrumentos se aprecian y se valoran por no haber sido objeto de ninguna observación, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellos se evidencia los conceptos y montos pagados por el patrono a la trabajadora, espacialmente, la parte fija y la variable del salario como las comisiones. Así se establece.

Marcados con las letras TTT, UUU, VVV, WWW, XXX, YYY, ZZZ, AAAA, cursan del folio 81 al 92, recibos de pagos de intereses sobre la prestación de antigüedad, 23-7-2001, del 5-6-2002; autorización de apertura de fideicomiso del 8-4-2002; solicitud de anticipo de prestación de antigüedad de fecha 25-9-2001, otro de fecha 25-9-2002; recibo de pago de utilidades de 1998, del año 2002 y 2003, respectivamente. Estos instrumentos se aprecian y se valoran por no haber sido objeto de ninguna observación, conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, de ellos se evidencia los conceptos y montos pagados por el patrono a la trabajadora por anticipo de prestación de antigüedad, utilidades e intereses sobre la prestación de antigüedad en las citadas fechas. Así se establece.

Marcados BBBB, riela al folio 93, planilla forma 15-447 del IVSS, de fecha 4-01-2003, en la que se prescribe reposo pre- natal desde el día 30-12-2002 hasta el 9-2-2002; otras planillas del IVSS de fecha 13-2 2003 en la que se le prescribe reposo post natal desde el 31-1-2003 al 4-5-2003, debiéndose reintegra el 4-5-2003. Marcado FFFF, riela al folio 97 certificado de nacimiento expedido por la Clínica Las Ciencias, correspondiente al primer trimestre de 2003, donde se certifica el nacimiento de la hija de la trabajadora el día 31-1-2003. Estos instrumentos se aprecian y se valoran por no haber sido objeto de ninguna observación, conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, de ellos se evidencia que entre el 30-12-2002 al 5-4-2003, la trabajadora se encontraba de reposo pre y post natal, por ende, que durante ese tiempo no prestó servicios. Así se establece.

Prueba De Informe: solicitada al Banco Provincial y Clínica Las Ciencia, las cuales cursan en autos, cuyas resultas corren insertas desde los folios Clínica Las Ciencias desde el folio 180 al 182 y Banco Provincial desde el folio 184 al 270, las cuales se analizan a continuación: El informe emanado de la Clínica Las Ciencias, hace constar que el día 31-01-2003 la hoy accionante se le realizó una cesárea, obteniéndose un recién nacido vivo de sexo femenino. Y en cuanto al informe del Banco Provincial hace constar los movimientos de la cuenta corriente de nómina desde el 19-10-2001 hasta el 31-7-2003, evidenciándose en los mismos los pagos efectuado por cuenta de la empresa por salario y otro concepto denominado “ABNO EDI.P PR. PAGOS EDI” por Bs. 40.000 mensual. Por cuanto los informes no fueron objeto de observación, se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos, los pagos efectuados por la demandada a favor de la trabajadora, por concepto de salario y otros pagos por la cantidad fija mensual de Bs. 40.000,00. Así se establece.

Testimonial: de los ciudadanos L.P.R., R.A., YETSI OJEDA y A.P., los cuales no pueden ser valorados por su incomparecencia a la audiencia de juicio.

Pruebas solicitadas de oficio por el Tribunal:

En la audiencia de juicio, el Tribunal solicitó al apoderado judicial de la parte demandada consignara por lo menos con tres (3) días anticipación de la prolongación de la audiencia, ante la URDD todas las nominillas correspondientes entre el mes de julio de 2003 al julio de 2004, de la Distribuidora ubicada en la Guaira, lugar donde la actora prestó sus servicios.

En la prolongación de la audiencia de juicio, la parte demandada adujo no haber encontrado los instrumentos requeridos, razón por la que no los aportó al proceso.

Declaración de Parte

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, por un lado a la actora, ciudadana JOSSMARIE SANCHEZ, seguidamente procede a preguntar al apoderado de la parte demandada, ya identificado, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: La actora expresó, que la empresa le indemnizaba el celular con el pago de un abono de Bs. 40.000,00 mensual, desde el año 2003 en adelante, con independencia de que ella gastara o no teléfono para cubrir los gastos. Asimismo, le pagaban viáticos, previa presentación de las facturas. Si estaba de vacaciones o de reposo no se lo pagaban. Que se lo pagaban de dos formas, una parte en cesta ticket y otra se le abonaban a su cuenta, previa relación de los gastos. Que los viáticos se los autorizaba para los gastos; luego como Supervisora de ventas, se los pagaban a través de cesta ticket. Que los viáticos por gastos diarios se lo pagaban antes por cheque, posteriormente por cesta ticket y por último por abono a cuenta. Que un día a la semana lo tenía libre, pues lo convenido era de lunes a sábado a partir de las 6:00 a.m y sin horario de salida. Que cuando tenía los domingos libres la obligaba a ir, y apenas recibió el pago de 2 o 4 domingos durante todo el tiempo. Que las funciones que desempeñó como supervisor de ventas eran de mercadeo y parte administrativa. Que supervisaba personal, cuando trabajó con venta directa y preventa, y siendo supervisor de ventas, supervisaba las rutas de las ventas. Que nunca le pagaron horas extras. Por su parte la demandada, afirmó que le pagaban el teléfono celular, Bs. 40.000 fijo, por reintegro de los gastos en los que incurría la trabajadora. Que la empresa si inicia actividades a partir de las 6:00 a.m, 6:30 a.m. Que las nominillas es un documento, una hoja en los que un grupo de trabajadores llenan su asistencia y está bajo la supervisión del jefe de ventas. Algunas ya tienen las horas fijas.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, así como oídos los alegatos de las partes, tanto demandante, como demandada, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse en primer lugar sobre1) Las horas extras reclamadas; 2) La naturaleza salarial de la asignación de una cantidad fija por gastos de teléfono celular, viáticos y los pagos variables; 3) La procedencia de las diferencias demandadas por concepto de prestaciones sociales y en las indemnizaciones por despido injustificado así como el pago de las comisiones correspondientes al mes de julio de 2004. Así se decide.

De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria, que a la parte actora le corresponde demostrar el número de horas extraordinarias que reclama desde el 2 de noviembre de 1998 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 30 de julio de 2004 –oportunidad de la finalización del vínculo laboral-, así como los días feriados trabajados y no pagados.

A la accionada le corresponde demostrar las funciones desplegadas por la trabajadora para calificarla como trabajador de confianza, así como demostrar el salario efectivamente devengado, todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., que dice:

(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Ahora bien con base en lo expuesto, este Juzgado pasa a resolver como primer punto las funciones desempeñadas por la actora en los diferentes cargos desempeñados, por cuanto alegó que la obligaban a laborar horas extras, reclamando en consecuencia un total de 11.185 horas extras trabajadas y no pagadas durante la relación de trabajo de la relación de trabajo, de las cuales 2.868 son diurnas y 8.317, 50 son nocturnas, en cambio la parte demandada, negó la procedencia de las horas extras demandadas, tanto diurnas como nocturnas, toda vez que la trabajadora ejercía funciones de confianza siendo su labor discontinua, por lo que los límites de la jornada ordinaria no le resultan aplicables, sino el de 11 horas como lo prevé los literales “a” y “c” del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir se observa, que tal y con como lo alegó la parte demandada en la contestación a la demandada, ratificado dicho argumento en la Audiencia de Juicio la ciudadana Jossmarie Sánchez en ejercicio del último cargo Jefa de Distribuidora en la Guaira, Estado Vargas, era trabajadora de confianza en los términos previsto por el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quedó demostrado en autos, evidenciándose de la declaración rendida durante la Audiencia por la propia actora que tenía bajo su supervisión y responsabilidad a otros trabajadores, y no sólo eso, sino que estaba su responsabilidad todo el proceso de venta y distribución de la zona.

En este orden de ideas, se insiste sobre la ideas que conforme con lo previsto en literal “a” del artículo 198 ejusdem, los trabajadores de confianza están exceptuados de las limitaciones en la duración del trabajo establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que regula la jornada ordinaria. Se establece que la jornada cumplida por el demandante fue de 11 horas diarias, con un tiempo efectivo de trabajo de 10 horas, en consecuencia, este será el tiempo de trabajo base a los fines del cómputo del tiempo extraordinario, en caso de que el mismo se declare procedente. Así se decide.

De allí que, en primer lugar atendiendo a las funciones desempeñadas por la actora, no solo en su último cargo, sino en virtud de las actividades propias de un trabajador que la mayor parte de su actividad laboral se desarrolla fuera de la sede de la empresa, labores de comercialización del producto, visita a clientes, entre otros, que por su naturaleza dificultan o impiden la supervisión del empleador, tal y como lo prevé el supuesto del literal “d” del citado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen improcedentes la reclamación por horas extras, calculadas fundamentalmente sobre la base de una labor ordinaria de 8 horas de trabajo; y en segundo lugar, no puede prosperar la pretensión del pago de un número considerable de horas extras, diurnas ni nocturnas, toda vez que ante la negativa y el rechazo del demandado del hecho, la parte actora no cumplió con la carga de alegación, es decir, con la debida indicación del día, mes y año en que se prestó el servicio extraordinario, sino que además, siendo su carga, no cumplió con demostrar que las laboró, pues de la pruebas aportadas a los autos no permiten establecer la ocurrencia del hecho. Así se decide.

Corresponde en este estado resolver uno de los aspectos más controvertidos en este proceso, relacionado como el salario efectivamente causado y devengado durante el contrato de trabajo, con especial referencia al pago de Bs. 40.000,00 mensual por gastos de teléfono celular, y los de nominados viáticos y otros ingresos denominados por la parte accionante como variables.

Para ello se recuerda que la parte actora en su escrito libelar alegó que el salario normal en las distintos cargos ejercidos, estaba integrado por una parte fija sobre la cual no hay controversia, y otra variable o fluctuante integrada por domingos/ feriados promedio, más viáticos personal de ventas, más vacaciones y bono vacacional, comisiones variables, incentivos variables sobre ventas gerentes. Y el salario integral era todo lo anterior más la incidencia de utilidades sobre la base de 4 meses por año y la alícuota por bono vacacional, sobre la base de 50 días por año.

Por su parte, la demandada negó y rechazó los salarios normales e integrales diarios y mensual alegados, pues el salario de la trabajadora estaba compuesto por el salario base, comisiones por ventas, domingos y feriados/promedio comisiones.

Respecto a las otras asignaciones supuestos viáticos y gastos variables, a las cuales la actora le atribuye carácter salarial, ya mencionados, la demandada negó dicho no sólo su pago sino su carácter, ya que en atención a la interpretación que le ha dado la sala e Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los subsidios o facilidades otorgadas por el patrono, que tiene un carácter especial de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio, sino por la existencia del contrato de trabajo, es decir, para facilitar la prestación del servicio, no son salario.

Aunado a lo expuesto, no logró demostrar la actora el pago de estos beneficios mediante la entrega de ticket y pagos directos o abonos en cuenta. Y de todos modos, vista la finalidad atribuida por el patrono, reconocida por la propia accionante en la declaración de parte, conllevan a concluir que no tienen naturaleza salarial, y así se decide.

Con relación específica al pago del teléfono celular, si bien la actora demostró mediante la prueba de informes al Banco Provincial, que de forma regular y permanente la empresa le depositaba la cantidad de Bs. 40.000,00, a diferencia de lo expresado por la accionada en el escrito de contestación a la demanda, también quedó demostrado con la declaración de parte que la misma en virtud de sus funciones debía efectuar llamadas a través de su teléfono, y que la empresa como reintegro de esos gastos, le asignó una cantidad fija por lo que pudiera gastar.

A los fines de decidir sobre el carácter salarial de esta asignación, observa quien decide, que para descubrir la naturaleza del beneficio objeto de controversia, debe atenderse al fin, o a su finalidad. Entendido ese fin, si el mismo es para retribuir la labor convenida o pactada, y que ese beneficio, provecho o ventaja, ingresa al patrimonio del trabajador y es de libre disposición, para la satisfacción de sus necesidades y con miras también a incrementar su patrimonio, o si por el contrario, ese beneficio, en este caso, la asignación fija por gastos de teléfono, es simplemente un reintegro de los gastos en los que ha incurrido el trabajador, con el fin de no mermar su patrimonio.

En el caso de autos, para finalidad del beneficio, luce evidente la del reintegro de gastos, en los que incurría la trabajadora por el uso de su teléfono personal en beneficio de su patrono como herramienta de trabajo. En consecuencia, a ese concepto no puede atribuírsele carácter salarial y así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Juzgadora establece que habiéndose determinado la improcedencia de la reclamación por horas extras, así como el carácter no salarial del reintegro de los gastos de teléfono celular, pago de viáticos y gastos variables, y el pago de todos los conceptos, especialmente, de las comisiones correspondientes al mes de julio de 2004, cuyo pago consta en el instrumento marcado SSS, el cual riela al folio 80 del cuaderno de recaudos N° 2, debe declararse improcedente la pretensión de pago de diferencias cuya base tenían fundamento en los conceptos descritos, en consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: