Decisión nº S-2008-000306 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 16 de Julio de 2010

Fecha de Resolución16 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
PonenteJosé Gregorio Marrero
ProcedimientoDenuncia De Irregularidades

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

SOLICITUD S-2008-000306.-

SOLICITANTE J.D.J.A.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V5.369.581.

APODERADOS JUDICIALES M.P.E. y L.F.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.857 y 109.628, respectivamente.-

MOTIVO DENUNCIA DE IRREGULARIDADES MERCANTILES

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicio la presente solicitud por ante este Juzgado, en fecha 11 de Abril del 2008, cuando el ciudadano J.D.J.A.Á., asistido por el Abogado M.P.E. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.857, denuncia la existencia de graves irregularidades mercantiles, en la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM y AGRILICOS PORTUGUESA, C.A., plenamente identificada en la solicitud, aduciendo: “…soy propietario de una tercera parte del capital de la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., la tercera parte está representada en Cinco Mil Acciones nominativas totalmente canceladas, por un valor de Un Mil Bolívares antiguos cada una, conforme reza y consta de la cláusula sexta del acta Constitutiva y Estatutos Sociales de dicha compañía…, entre tales irregularidades que me permiten abrigar fundadas sospechas tanto de la conducta asumida por el Presidente como por el comisario de la Compañía, conviene destacar, las siguientes:

  1. - Ha incumplido desde la fecha de constitución de la compañía con la obligación establecida en el artículo 304 del Código de Comercia, de presentar un balance con los documentos justificativos y los correspondientes estados financieros, igualmente ha incumplido con la obligación legal consagrada en el artículo 308 del Código ejusdem, de consignar tanto la aprobación del balance como el informe del comisario.-

  2. - El Presidente de la compañía ha actuado de manera unilateral, ha asumido individualmente el manejo de todas las relaciones comerciales con la banca de la localidad, y únicamente con su firma se moviliza la única cuenta activa de la compañía…”.

  3. - En forma desleal y totalmente ilegal el Presidente de la Compañía…, documentó y adquirió para engrosar su patrimonio personal en lugar de acrecentar y aumentar los activos y patrimonio de la compañía, el local comercial o inmueble donde funciona la compañía, a pesar de tener ésta un derecho preferencial para adquirir el inmueble por ser arrendataria del mismo…”

    La solicitud es admitida en fecha 16 de abril del 2008 (f-54), acordándose, el emplazamiento del ciudadano J.F.G., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM y ACRÍLICOS PORTUGUESA, y al ciudadano J.G.M.R., en su condición de comisario de la mencionada empresa mercantil, para que comparezcan por ante este Tribunal al tercer (3er) día de Despacho siguiente a la última de las notificaciones, a los fines de exponer todo lo concerniente en la presente solicitud.- Las boletas se librarían una vez consignados los fotostatos respectivos.-

    En fecha 22 de abril del 2008, comparece el solicitante, asistido de Abogado, y por medio de diligencia consigna los emolumentos para que se libre las boletas.- En esta misma fecha el ciudadano J.d.J.A.Á., confiere Poder Apud Acta a los Abogados M.P.E. y L.E.F.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 9.857 y 109.628 respectivamente.-

    Por auto de fecha 24 de abril del 2008 (f-57), el Tribunal cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de fecha 16-04-2008; seguidamente se libró boletas.-

    En fecha 08 de mayo del 2008, comparece el Apoderado de la parte solicitante, y por medio de diligencia solicita al Tribunal se pronuncie sobre la Medida Cautelar Innominada.-

    Por auto de fecha 15 de mayo del 2008 (f-59), el Tribunal declara Improcedente la solicitud de medida cautelar de inventario judicial.-

    En fecha 21-05-2008, comparece el ciudadano Alguacil de este Despacho, y consigna boleta de citación que le fuera entregada para citar al ciudadano J.F.G.G., debidamente firmada, así mismo el ciudadano Alguacil, devuelve boleta que le fuera entregada para citar al ciudadano J.G.M.R., en virtud que fue imposible su ubicación.-

    En fecha 04-06-2008, comparece el Abogado H.C.L.B., y por medio de diligencia, solicita copias simples del expediente.-

    Por auto de fecha 05-06-2008, (f-73), el Tribunal acuerda las copias simples solicitadas.-

    En fecha 06-06-2008, comparece el ciudadano J.G.M.R., debidamente asistido por el Abogado H.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.654, y se da por citado.

    En fecha 11-06-2008, comparece el ciudadano J.G.M.R., debidamente asistido por el Abogado H.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.654, y por medio de escrito, expone:

    “Estando dentro del lapso legal correspondiente para dar contestación o exponer todo lo concerniente a la solicitud que por denuncia por presuntas irregularidades mercantiles, ha efectuado el ciudadano J.D.J.A.A. ya identificado en autos, en contra del ciudadano J.F.G.G., identificado en autos y mi persona; la cual cursa por ante este Tribunal bajo el N° S-2008-000306, se hace necesario efectuar dicha exposición en los siguientes términos: 1.- Rechazo, niego y contradigo totalmente lo expuesto por la parte solicitante en su escrito, tanto en los hechos como en cuanto al derecho se refiere, por cuanto nunca he sido comisario de la empresa CHROMASYSTEM y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., en consecuencia, no es cierto que me haya desempeñado como comisario de la misma, por cuanto mi persona no ha suscrito aceptación alguna de tal designación, ni mucho menos elaborado informe alguno de la referida empresa, no suscribí declaraciones de impuesto sobre la renta alguna y en consecuencia si nunca acepte comisariato alguno, menos podría tener información financiera o acceso a los estados financieros de la compañía, los cuales de haber llegado a mi persona, hubiese en ese mismo momento efectuado la aclaratoria correspondiente ante los directivos de la empresa; de tal manera que no puedo ser responsable por una documentación que no suscribí; desconozco en éste mismo acto el contenido y la firma de los documentos que rielan bajo los folios 11 y 12, del mencionado expediente que cursa en su despacho, luego de efectuada una revisión a los mismos ratifico por esta vía, no tener interés alguno en la presente solicitud.- 2.- Por otra parte ciudadano juez, en mi condición de Contador Público y a efectos de dejar claro ante la parte denunciante el procedimiento legal para la aceptación de un comisario, cito el artículo 17 de las Normas Interprofesionales emitidos por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela para el ejercicio de la función de comisario: “El profesional que acepte la designación de comisario deberá hacerlo por escrito, según modelo aprobado por las tres (3) federaciones, la cual será enviada al registro correspondiente para ser agregada al expediente de la empresa, conjuntamente con la copia certificada del acta de asamblea en que se efectuó dicho nombramiento”. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el nombramiento a que hace alusión la parte denunciante es pírrico, porque no se hizo bajo el modelo utilizado por las tres (3) federaciones, ni en el papel de seguridad emitido por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, que refleja las actuaciones de un Contador Público lo que ratifica una vez más mi testimonio en cuanto a los instrumentos utilizados por la parte denunciante en los folios 11 y 12 del expediente antes identificado, nunca fueron suscritos por mi persona, motivo por el cual no puedo tener responsabilidad alguna sobre las actuaciones administrativas efectuadas por dicha empresa a la cual se hace referencia en el libelo que contiene la denuncia.- 3.- Contrariamente a lo expresado por el ciudadano J.D.J.A.A., en su denuncia, la figura del comisario en ningún momento es la de administrador de los bienes de una empresa, sino que por el contrario sólo ejerce labores de fiscalización, tal como se desprende del contenido de los artículos 287, 291, 305, 309, 310 y 311 del Código de Comercio vigente, en los cuales se determinan que las funciones de comisario son: a.- De inspección y vigilancia.- b.- Ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad.- c.- Actuar como órgano receptor de denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos de los administradores de la sociedad que se crean censurables.- d.- De carácter informativo, asistiendo a las asambleas con derecho a voz y presentar informe por escrito con el resultado de su gestión y recomendaciones a la asamblea. De lo antes expuesto, se puede deducir, que la figura del comisario, no tiene nada que ver con la administración del negocio, por lo que en el presente caso la parte denunciante está en pleno desconocimiento de los deberes del comisario.- 4.- El artículo 310 del Código de Comercio vigente establece: “La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables, compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto. Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que sean censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo”. De lo anteriormente expuesto se desprende el hecho de que la norma adjetiva de nuestro derecho provee a los socios la forma de corregir las fallas de una administración errada, mediante la denuncia a la figura del comisario, lo que no se evidencia en el presente caso, de acuerdo a lo que reposa en los autos que conforman el expediente; razón ésta por la que realmente no se entiende como pretende la parte denunciante involucrar una figura de tanta aceptación en el comercio nacional e internacional sin ningún tipo de fundamentacion legal…..”

    En fecha 12/06/2008, (f-77), oportunidad señalada para que tenga lugar la exposición de todo lo concerniente a la presente solicitud, y compareció el ciudadano J.F.G.G., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A., debidamente asistido por la Abogada A.A.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.176, el Abogado H.C.L.B., asistiendo al ciudadano J.G.M.R., en su carácter de comisario de la mencionada empresa mercantil; el ciudadano J.F.G.G. expone lo siguiente: “consigno escrito de exposición en la presente solicitud, constantes de 06 folios útiles, y anexos en 19 folios útiles, así mismo niega, rechaza y contradice los hechos invocados por el actor, de irregularidades mercantiles, por cuanto no existen elementos suficientes para determinar las mismas; así mismo, opone la falta de cualidad del actor para realizar la presente solicitud, por cuanto el es administrador de la sociedad mercantil CHROMASYSTEM y ACRÍLICOS PORTUGUESA, C.A, al igual que mi persona, y la responsabilidad es solidaria, tal como se evidencia del acta constitutiva consignada por el solicitante. Es todo.”, El ciudadano J.G.M.R., asistido por el profesional del derecho antes mencionado, expone: “conforme la previsión del Artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, concerniente a la representación sin poder del ciudadano J.G.M.R., ratifico el contenido del escrito rielante a los folios 75-76 de la presente solicitud. Es todo.”

    En fecha 19/07/2008, comparece el ciudadano L.E.F.L., Apoderado Judicial de la parte solicitante, y por medio de escrito expone:

    “Solicito con carácter urgente, éste Tribunal a través de una AUDITORIA de conformidad con el Artículo 291, primer aparte, del Código de Comercio ordene la inspección de los libros de la compañía, especialmente por los motivos siguientes: PRIMERO: La endeble contestación que con respecto a los graves señalamientos contenidos en el escrito de denuncias, hace el co-demandado J.F.G.G., específicamente, silencia u omite dar respuesta circunstanciada a las graves denuncias contenidas en el numeral 4 del escrito libelar, concretamente a los análisis de las declaraciones definitivas de rentas correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, SEGUNDO: Frente a la frágil y desarticulada respuesta o contestación ofrecida en autos por el ciudadano J.G.G., solicitamos que este Tribunal en todo de conformidad con los artículo 95 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, el reza “La administración Tributaria deberá elaborar y ejecutar periódicamente programas de investigación a aquellos contribuyentes, personas naturales o jurídicas cuyo enriquecimiento neto gravable en dos ejercicios consecutivos sea inferior al diez por ciento (10%) de sus ingresos brutos”, y el Artículo 124 del Código Orgánico Tributario, el cual establece “Las autoridades civiles, políticas, administrativas y militares de la República, de los estado y municipios, los colegios profesionales, asociaciones gremiales, asociaciones de comercio y producción, sindicatos, bancos, instituciones financieras, de seguros y de intermediación en el mercado de capitales, los contribuyentes, responsables, terceros y, en general, cualquier particular u organización, están obligados a prestar su concurso a todos los órganos y funcionarios de la administración tributaria, y suministrar, eventual o periódicamente, las informaciones que con carácter general o particular requieran los funcionarios competentes. Asimismo, los sujetos mencionados en el encabezamiento de este artículo deberán denunciar los hechos de que tuvieran conocimiento que impliquen infracciones a las norma de este código, leyes y demás disposiciones de carácter tributario”; en base a tales disposiciones legales solicito que este Tribunal oficie al SENIAT y a las autoridades penales competentes para que se investiguen los supuestos ilícitos cometidos y se fijen las responsabilidades del caso.- TERCERO: Por cuanto el licenciado Johnny Gregorio Martínez ha manifestado no haber sido nunca comisario de la compañía y que su firma le fue forjada, solicito que se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y se participe tal situación a las autoridades penales para que actúen en consecuencia y se determinen las responsabilidades del caso. Igualmente para que el Juez de la causa decrete la realización de la auditoria solicitada debe igualmente considerar que: a) Únicamente con una auditoria y el examen de las facturas se puede verificar el margen de ganancias, que según, los denunciados es del 33% y según el denunciante es del 66%.- b) Según los denunciados la empresa ha obtenido ganancias de 9% y 11%, pero lo cierto es que en las declaraciones de impuesto sobre la renta se declaran perdidas con excepción de los años 1999, año en que se declaró una ganancia de bolívares fuertes de 944,57; 2005, en el cual se obtuvo una ganancia de bolívares fuertes 21.058,62 y el año 2007, en el cual se declaró una ganancia de bolívares fuertes 125.080,76”.-

    En fecha 08/07/2008 (f-104-110), este Juzgado, dicta Sentencia Interlocutoria en los términos siguientes:

    EL TRIBUNAL AL RESPECTO OBSERVA:

    A los efectos del correspondiente pronunciamiento, aprecia este Despacho de los argumentos facticos vertidos por los comparecientes, PRIMERO: En lo atinente a las defensas esgrimidas por los actuantes quienes aducen como defensa previa la falta de cualidad del solicitante para proponer esta solicitud.

    El Tribunal considera necesario estudiar la institución de la DENUNCIA MERCANTIL al abrigo de las normas legales que la regulan, doctrina y jurisprudencia patria.

    Respecto a la naturaleza del procedimiento de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, la doctrina venezolana, ha señalado:

    los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio solo pueden concluir en una orden del Juez para que se convoque a la Asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura…no tiene el Juez potestades cautelares distintas por que no se está ante un juicio…la propia ley mercantil se encargó de modular de modo específico el poder cautelar del magistrado…estas medidas distorsionan gravemente la estructura, la naturaleza y la función de los procedimientos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, los cuales se convierten fraudulentamente en instrumentos de sustitución de los órganos de gestión y control de la sociedad…

    , (Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo 2,, página 1.222)-

    De modo que es claro, que los procedimientos establecidos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, son procedimientos de jurisdicción voluntaria. El Código de Comercio no establece ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil Así lo establece el artículo 1.097 del Código de Comercio que señala: “El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observara en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código”, de igual manera el artículo 1.109 eiusdem establece “El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código”; por último el artículo 1.119 eiusdem señala: “En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Titulo, se observaran las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

    Como quiera, que, se repite, el Código de Comercio no establece procedimiento alguno para regular los procesos de jurisdicción voluntaria, son aplicables por mandato expreso del legislador mercantil, las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    Así lo tiene igualmente decidido la jurisprudencia patria, en una de cuyas más recientes decisiones, de fecha 21 de agosto de 2003, R.C. Nº 02-565, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “…Sobre el particular, en sentencia Nº 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala expuso lo siguiente:…En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “…cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios…”

    Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denunciadas, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

    Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado, ante este Tribunal, cabe traer a colación la doctrina sentada por el Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos: A las actuaciones que forman el presente asunto, se les aplica las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segundo, del Titulo I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

    Ahora bien, se regula en dicho Titulo un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria.

    De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual, la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción….

    Así mismo, el contexto del procedimiento establecido en el aludido artículo 291, la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y Otros) señaló: Es por ello que, como se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a)ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

    En el caso que nos ocupa, el Ciudadano J.G.M.R., a quién se le solicita comparezca como COMISARIO de la Sociedad Mercantil, y el Ciudadano J.F.G., en su condición de Presidente de la Empresa Mercantil, formularon alegatos y argumentos de fondo relativos a la falta de cualidad e interés del solicitante, sosteniendo que “…quien ejerce la acción es miembro de la junta directiva ya que funge como Vicepresidente de la referida empresa, siendo igualmente administrador de la misma; en todo caso debió la Asamblea de Accionistas la que debía interponer dicha denuncia”.

    Alegaron igualmente, que dicha acción corresponde a los accionistas que no están investidos en ningún cargo de administración. Finalmente, afirman: “Que existe una falta de cualidad activa del actor para ejercer esta denuncia, resultando INADMISIBLE, este procedimiento, y así pide lo declare el Tribunal”.

    A lo que la parte solicitante de la Convocatoria presentó escrito en fecha 19 de Junio del corriente año, se contrapone a las pretensiones del presidente de la Empresa y del comisario de la misma, por lo cual solicitan se declare la improcedencia de sus pedimentos.-

    Tal como se observa del escrito de contestación u oposición presentado por el Presidente y Comisario de la Empresa, y el solicitante de la Asamblea; vale destacar, este último requiere se investiguen los denominados Ilícitos Tributarios y se fijen las responsabilidades del caso. De la misma manera solicita: …Se participe tal situación a las autoridades penales para que actúen en consecuencia y se determinen las responsabilidades del caso.

    Ahora bien, como en los escritos de las personas actuantes, se invocan defensas de fondo que sólo pueden ser decididas en juicio contradictorio, con la debida citación de las partes y con todas las garantías del debido proceso, lo cual obviamente no se puede cumplir en un procedimiento de jurisdicción voluntaria como el que nos ocupa, en el cual no hay contención, sino que el mismo debe limitarse a la intervención del Tribunal en el desarrollo de la situaciones jurídicas requeridas por los particulares, es decir se trata de actuaciones ante los Jueces en las cuales se requiere el pronunciamiento jurisdiccional para la solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones, pero en ella, se repite no existe contención, no existen partes en el estricto sentido procesal, dado que no existe un demandante y un demandado, sino que los interesados son verdaderamente solicitantes.

    Determinado como ha quedado que en el presente asunto existe un verdadero conflicto ínter subjetivo de intereses, el cual solo puede ser dilucidado en procedimiento contencioso, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil aplicable al presente procedimiento de jurisdicción voluntaria por remisión expresa de los artículos 1.097, 1.109 y 1.119 del Código de Comercio, declara el SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, a fin de que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes ante los Tribunales correspondientes, conforme al principio del derecho al Juez natural de rango constitucional.- Así se decide.-

    En fecha 11/7/2008, comparece el Abogado M.P.E., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte denunciante, y por medio de diligencia Apela de la sentencia interlocutoria de fecha 08/07/2008. Igualmente comparece la Abogada A.A., y por medio de diligencia solicita copias simples de los folios 104 al 110.-

    Por auto de fecha 16/07/2008, (f-113), el Tribunal oye la apelación en ambos efectos, y ordena remitir la presente causa, al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial.- Así mismo se acordó las copias simples solicitadas por la Abogada A.A..- Seguidamente se libró Oficio Nº 582/08.

    En fecha 30 de enero del 2009, regresa el expediente del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial, y en su decisión declara: “PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 11/07/2008 por el Abogado M.p.E., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.J.A.A., parte solicitante en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 08/07/2008… SEGUNDO: Nula la sentencia dictada en fecha 08/07/2008, por el…, que declaró “…EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO, propuesto…”. TERCERO: Se ordena al quo dictar nuevamente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio y al criterio sostenido por este Tribunal en la presente decisión…”.

    Por auto de fecha 09/02/2009, el Tribunal fija el Trigésimo día siguiente para sentenciar, en virtud de la decisión del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial de fecha 14/01/2009.-

    En fecha 10/02/2009, comparece el apoderado judicial de la parte denunciante, y por medio de diligencia solicita que el Juez de este Despacho se Inhiba de conocer la presente causa.-

    En fecha 13/02/2009 (f-153-158), el Tribunal declara Improcedente la solicitud de inhibición planteada por el Abogado M.P.E..

    En fecha 19/02/2009, comparece el apoderado judicial de la parte denunciante y por medio de diligencia, Recusan al ciudadano Juez de este despacho.-

    En fecha 20/02/2009, el Juez de este Tribunal declara Inadmisible la recusación.-

    Por auto de fecha 25/02/2009, este Juzgado ordena remitir copias certificadas del informe de Recusación, al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial, seguidamente se libró oficios Nros 143/2009 y 144/2009.-

    En fecha 04-03-2009, se recibe la decisión del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial, y donde declara Sin Lugar la recusación propuesta por el Abogado M.P.E..-

    Por auto de fecha 16/03/2009, (f-210), este Juzgado responde a lo solicitado por el apoderado denunciante en fecha 12/03/2009.-

    En fecha 17-03-2009, comparece el apoderado denunciante y por medio de diligencia Apela del auto de fecha 16-03-2009.-

    Por auto de fecha 20-03-2009, este Juzgado oye en un solo efecto, la apelación, y ordena remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial.- Lo acordado se cumplirá una vez consignados los fotostatos respectivos.-

    Por auto de fecha 27-03-2009, (f-213) este Juzgado hará pronunciamiento sobre la decisión para el 5to día de Despacho siguiente a que conste en autos la decisión de la apelación antes mencionada.-

    En fecha 01-04-2009, comparece el apoderado denunciante y por medio de diligencia solicita copias certificadas.-

    Por auto de fecha 22-04-2009, este Tribunal remite copias certificadas de la apelación al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial, según oficio Nº 333/09.

    Por auto de fecha 14-07-2009, el Tribunal ordena cerrar la presente pieza, por cuanto no se hace practico su manejo, y se ordena forma una nueva pieza, la cual se denominara segunda pieza, seguidamente se cierra la presente pieza, constante de 219 folios utilizados.-

    En fecha 14-07-2009, se recibe la decisión emanada del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito Judicial, y en su decisión, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida en fecha 17/03/2009 por el abogado M.P.E., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.J.A.A., parte denunciante en el presente procedimiento, contra el auto de fecha 16/03/2009 dictado por el Juzgado de la causa.- SEGUNDO: Queda confirmado el auto de fecha 16/03/2009 dictado por el Juzgado….; se condena en las costas del recurso s la parte apelante…”.-

    Por auto de fecha 13/11/2009, este Tribunal niega lo solicitado en fecha 03/11/2009.- Así mismo en esta misma fecha acuerda devolver las copias certificadas, y en su lugar déjese copias simples.-

    En fecha 23/11/2009, este Juzgado dicta sentencia interlocutoria, y en su decisión acuerda: “…el Tribunal considera procedente oír la opinión de los ciudadanos J.F.G.G. y JHONNY GREGORIO MARTÍNEZ…, en su caracteres de presidente y administrador el primero, y el segundo de comisario de la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM y ACRILICOS PORTUGUESA C.A., una vez oída dicha opinión, el Tribunal considerará la procedencia de la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o mas comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias, todo de conformidad a lo dispuesto en la citada norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio. Así se establece.- A los efector de oír su opinión se ordena la notificación del administrador y comisario de la Sociedad…, para que comparezcan ante el tribunal y posteriormente a su notificación consignen los informes respectivos para lo cual se les confiere 10 días…”. “ la notificación del administrador y comisario de la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., para que comparezcan ante este Tribunal.Notifíquese a las partes…”.-

    En fecha 24/11/2009, comparece el ciudadano Alguacil de este Despacho, y consigna boleta de notificación, debidamente firmada por el apoderado de la parte denunciante.-

    En fecha 05/11/2009, comparece el apoderado denunciante y por medio de diligencia solicita copias simples de la sentencia interlocutoria de fecha 23/11/2009.-

    Por auto de fecha 27/11/2009, el Tribunal acuerda las copias simples solicitadas.-

    En fecha 14/01/2010, comparece el ciudadano Alguacil de este Despacho, y consigna boleta de notificación, debidamente firmada por la parte demandada.-

    En fecha 18/01/2010, siendo las 11 de la mañana, oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión en cuanto a la solicitud de Denuncia de Irregularidades Mercantiles llevada por ante este Despacho, y se deja constancia que se encuentra presente el ciudadano J.G.M.R., en su carácter de Comisario de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., debidamente asistido por el Abogado H.C.L.B., y expone lo siguiente: “Consigno en este acto escrito de alegatos de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 291 del Código de Comercio, dejando constancia de que nunca fui comisario de dicha empresa, y quiero dejar claro que no conozco a los accionistas de esa empresa y nunca he hecho ningún tipo de trabajo para la misma, finalmente ratifico que la firma que aparece en la solicitud …, y que riela a los folios 11 y 12 no es la mía, y solicito que este escrito sea agregado a la solicitud y se le de el curso legal correspondiente…”.-

    En fecha 18/02/2010, el Alguacil de este despacho, consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano J.F.G.G..-

    En fecha 22/02/2010, comparece el ciudadano J.F.G.G., asistido por la Abogada A.A.A., y por medio de escrito, procede a dar su informe en los términos siguientes:

    La presente denuncia la hace el Vicepresidente de la Compañía…, en contra del presidente de la misma, ya que de los estatutos sociales se evidencia que actor y demandado son miembro de la junta directiva, siendo igualmente el actor administrador de la misma, lo cual evidencia que ambos son legitimados pasivos para sostener esta solicitud. Si bien es cierto, que el Artículo 291 del Código de Comercio establece que “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden…”, no es menos cierto que dicha acción le corresponde los accionistas que no están investidos de ningún cargo de administración, cuestión esta que en el presente caso no corresponde, pues, el accionante debió utilizar otra vía, más no ésta, para solucionar o corregir cualquier vicio que pudiera existir en la administración de su representada, ya que como lo señalé anteriormente, él es un administrador de la misma, y ha realizado actos de administración, tales como disponer de los activos de la empresa, como lo ha venido haciendo en el transcurso del presente procedimiento. En el presente caso, el actor se ampara bajo la figura del derecho de las minorías, sin haber utilizado otros mecanismos legales para resguardo de sus intereses, como lo puede ser proponer la denuncia ante el comisario de las irregularidades que tengan conocimiento que han sido cometidas, y aquellos, si encontraren fundadas las denuncias y siempre que se den los demás requisitos exigidos por la Ley, acordarán la convocatoria de la asamblea, y activarán los distintos mecanismos que les proporcionan el ordenamiento jurídico para tales casos, todo ello, con sujeción a los previsto en el artículo 310 del Código de Comercio establece: “La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios, o de personas que nombren especialmente al efecto…”. En este sentido, existe una falta de cualidad activa del actor para ejercer esta denuncia; ya que quien ejerce esta denuncia es Vice-presidente de la junta Directiva, resultando INADMISIBLE tal procedimiento, por cuanto carece de cualidad, que no es más que la condición necesaria de las partes para sostener su pretensión. Del acta constitutiva y estatutos sociales, se evidencia que la administración de la compañía, se encuentra integrada por una Junta Directiva conformada por un Presidente y Un Vicepresidente quienes actuando conjunta o separadamente tienen a su cargo la dirección, administración y representación de la empresa…, así como se evidencia los nombramientos de la Junta Directiva….Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicito al Tribunal que previa la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, haga un pronunciamiento ajustado a la ley, tomando en consideración todos los hechos narrados y las pruebas aportadas al proceso…”

    Por auto de fecha 09/03/2010, el tribunal ordena abrir la articulación probatoria establecida en el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evidenciar los alegatos expuestos, una vez conste en autos la última de las notificaciones.-

    En fecha 12/03/210, el Alguacil de este Despacho consigna boleta de notificación debidamente firmada por la parte denunciante.-

    En fecha 05/05/210, el Alguacil de este Despacho consigna boleta de notificación debidamente firmada por la parte denunciada (JOSE F.G.G.).-

    En fecha 14/05/210, el Alguacil de este Despacho consigna boleta de notificación debidamente firmada por la parte denunciada J.G.M.R..-

    En fecha 18 del presente mes y año, comparece el ciudadano J.F.G.G., asistido por la Abogada A.A.A., y por medio de escrito promueve pruebas. Así mismo la parte denunciante promueve las pruebas.-

    En fecha 25 de mayo de 2010, el ciudadano J.G.M.R., asistido de Abogado, y por medio de escrito promueve pruebas.-

    Por auto de fecha 26 de mayo de 2010, el Tribunal fija el noveno día de Despacho siguiente para decidir la presente causa.

    En fecha 08 de Junio de 2010; el tribunal difiere la publicación de la misma para el vigésimo (20°) día siguiente, por estar sentenciando en la causa C-2009-000596.

    II

    MOTIVOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

    Cumplido los trámites a que se contrae el Iter procesal, el Tribunal pasa a extender la sentencia en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

    La presente solicitud que interpone el ciudadano J.D.J.A.Á., asistido por el Abogado M.P.E. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.857, quien denuncia la existencia de graves irregularidades mercantiles, en la Sociedad Mercantil CHROSMASYSTEM y AGRILICOS PORTUGUESA, C.A., por los hechos descritos, los cuales a juicio del denunciante, afirma: “permiten presumir graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del presidente de la Compañía ciudadano J.F.G.G.; venezolano, comerciante, civilmente capaz, soltero, domiciliado en Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº V-9.840.025 y del comisario de la misma Licenciado J.G.M.R., venezolano, contador, legalmente hábil, domiciliado en Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº V-8.661.340”.

    Ahora bien, el Tribunal pasa a señalar los hechos controvertidos objeto de la decisión, concretándose a las alegaciones de las partes, en libelo de la solicitud, la parte actora expone:

    I

    ANTECEDENETES

    Soy propietario de una tercera parte del capital social de la sociedad mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A, empresa domiciliada en Acarigua, Estado Portuguesa, formalmente constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial…

    II

    HECHOS Y SITUACION ACTUAL

    Es el caso, ciudadano juez, que a pesar de la redacción de la cláusula DECIMA de los Estatutos Sociales de la referida sociedad Mercantil, que establece que en forma conjunta o separadamente, la Sociedad será administrada por un Presidente y un Vicepresidente, quienes tendrán las mas amplias facultades y ejercerán la suprema dirección de la sociedad, habiéndose designado en el Acta Constitutiva como Vicepresidente y al socio J.F.G.G. como presidente, ha sido este quien de forma omnímoda y unilateral, sin consultar a ninguna persona, en su condición de propietario de dos terceras partes del capital social de la compañía, vale decir, de diez mil acciones nominativas, dirige y conduce de hecho todas las actividades y el giro social y económico de la compañía desde la fecha de su constitución, sin rendir ningún tipo de cuentas sobre su gestión.

    Ha ocurrido ciudadano juez, que a pesar de ser propietario de una tercera parte del capital social y económico de la compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; desconozco totalmente la forma como es manejada tal compañía, ignoro completamente a cuanto asciende su capital real, vale decir, el monto de ,los bienes y mercancías de su propiedad, el movimiento de las cuentas bancarias de la compañía, por haberme sido vedado el acceso a dicha información por el presidente de la referida Sociedad mercantil, ciudadano J.F.G.G., siendo entonces que constituye para mi persona un verdadero misterio o secreto la forma como es conducida dicha compañía, ignorando las características y desarrollo de su gestión comercial, por lo que he podido constatar un cúmulo de irregularidades en las que han incurrido tanto el presidente de la compañía, ciudadano J.F.G.G., como el comisario de la empresa Licenciado Jhonny Gregorio Martínez Romano, en el cumplimiento de sus deberes como administrador, en este caso Presidente y Comisario de la compañía, respectivamente, entre tales graves irregularidades que me permiten abrigar fundadas sospechas con respecto a la conducta asumida tanto por el Presidente como por el Comisario de la Compañía CHOMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; con respecto a una sana administración de la compañía, conviene destacar las siguientes:

  4. - Ha incumplido desde la fecha de constitución de la compañía con la obligación establecida en el artículo 304 del Código de Comercia, de presentar un balance con los documentos justificativos y los correspondientes estados financieros, igualmente ha incumplido con la obligación legal consagrada en el artículo 308 del Código ejusdem, de consignar tanto la aprobación del balance como el informe del comisario.-

  5. - El Presidente de la compañía ha actuado de manera unilateral, ha asumido individualmente el manejo de todas las relaciones comerciales con la banca de la localidad, y únicamente con su firma se moviliza la única cuenta activa de la compañía…”.

  6. - En forma desleal y totalmente ilegal el Presidente de la Compañía…, documentó y adquirió para engrosar su patrimonio personal en lugar de acrecentar y aumentar los activos y patrimonio de la compañía, el local comercial o inmueble donde funciona la compañía, a pesar de tener ésta un derecho preferencial para adquirir el inmueble por ser arrendataria del mismo…”

  7. - La compañía CHOMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; tiene la exclusividad para distribuir y comercializar en la zona o localidades de Acarigua y Araure los productos de la compañía transnacional de pinturas DUPONT PERFORMANCE CUATINGS VENEZUELA C.A; conocida en el mercado simplemente DUPONT, y es así como desde su constitución o fundación, la compañía hace ingentes inversiones económicas para comercializar dichos productos, todo lo cual conforme a lo convenido con la compañía DUPONT, deja una renta bruta de por lo menos un sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) y es el caso que habiendo analizado pormenorizadamente las declaraciones definitivas de rentas presentadas por la compañía al SENIAT correspondientes a los ejercicios de los años 1998,1999,2000,2001,2002,2003,2004,2005,2006 y 2007, se observan irregularidades que deben ser objeto de auditoria exhaustiva que deberá ordenar éste tribunal…

    III

    PETITORIO

    …ocurro para denunciar los hechos anteriormente indicados que permiten presumir graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del Presidente de la compañía ciudadano J.F.G.G. quien es venezolano…

    Al planteamiento contenido en el libelo, en la oportunidad para darle contestación a la solicitud, el denunciado expone las defensas siguientes:

    “Estando dentro del lapso legal correspondiente para dar contestación o exponer todo lo concerniente a la solicitud que por denuncia por presuntas irregularidades mercantiles, ha efectuado el ciudadano J.D.J.A.A. ya identificado en autos, en contra del ciudadano J.F.G.G., identificado en autos y mi persona; la cual cursa por ante este Tribunal bajo el Nº S-2008-000306, se hace necesario efectuar dicha exposición en los siguientes términos: 1.- Rechazo, niego y contradigo totalmente lo expuesto por la parte solicitante en su escrito, tanto en los hechos como en cuanto al derecho se refiere, por cuanto nunca he sido comisario de la empresa CHROMASYSTEM y ACRILICOS PORTUGUESA, C.A., en consecuencia, no es cierto que me haya desempeñado como comisario de la misma, por cuanto mi persona no ha suscrito aceptación alguna de tal designación, ni mucho menos elaborado informe alguno de la referida empresa, no suscribí declaraciones de impuesto sobre la renta alguna y en consecuencia si nunca acepte comisariato alguno, menos podría tener información financiera o acceso a los estados financieros de la compañía, los cuales de haber llegado a mi persona, hubiese en ese mismo momento efectuado la aclaratoria correspondiente ante los directivos de la empresa; de tal manera que no puedo ser responsable por una documentación que no suscribí; desconozco en éste mismo acto el contenido y la firma de los documentos que rielan bajo los folios 11 y 12, del mencionado expediente que cursa en su despacho, luego de efectuada una revisión a los mismos ratifico por esta vía, no tener interés alguno en la presente solicitud.- 2.- Por otra parte ciudadano juez, en mi condición de Contador Público y a efectos de dejar claro ante la parte denunciante el procedimiento legal para la aceptación de un comisario, cito el artículo 17 de las Normas Interprofesionales emitidos por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela para el ejercicio de la función de comisario: “El profesional que acepte la designación de comisario deberá hacerlo por escrito, según modelo aprobado por las tres (3) federaciones, la cual será enviada al registro correspondiente para ser agregada al expediente de la empresa, conjuntamente con la copia certificada del acta de asamblea en que se efectuó dicho nombramiento”. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el nombramiento a que hace alusión la parte denunciante es pírrico, porque no se hizo bajo el modelo utilizado por las tres (3) federaciones, ni en el papel de seguridad emitido por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, que refleja las actuaciones de un Contador Público lo que ratifica una vez más mi testimonio en cuanto a los instrumentos utilizados por la parte denunciante en los folios 11 y 12 del expediente antes identificado, nunca fueron suscritos por mi persona, motivo por el cual no puedo tener responsabilidad alguna sobre las actuaciones administrativas efectuadas por dicha empresa a la cual se hace referencia en el libelo que contiene la denuncia.- 3.- Contrariamente a lo expresado por el ciudadano J.D.J.A.A., en su denuncia, la figura del comisario en ningún momento es la de administrador de los bienes de una empresa, sino que por el contrario sólo ejerce labores de fiscalización, tal como se desprende del contenido de los artículos 287, 291, 305, 309, 310 y 311 del Código de Comercio vigente, en los cuales se determinan que las funciones de comisario son: a.- De inspección y vigilancia.- b.- Ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad.- c.- Actuar como órgano receptor de denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos de los administradores de la sociedad que se crean censurables.- d.- De carácter informativo, asistiendo a las asambleas con derecho a voz y presentar informe por escrito con el resultado de su gestión y recomendaciones a la asamblea. De lo antes expuesto, se puede deducir, que la figura del comisario, no tiene nada que ver con la administración del negocio, por lo que en el presente caso la parte denunciante está en pleno desconocimiento de los deberes del comisario.- 4.- El artículo 310 del Código de Comercio vigente establece: “La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables, compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto. Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que sean censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo”. De lo anteriormente expuesto se desprende el hecho de que la norma adjetiva de nuestro derecho provee a los socios la forma de corregir las fallas de una administración errada, mediante la denuncia a la figura del comisario, lo que no se evidencia en el presente caso, de acuerdo a lo que reposa en los autos que conforman el expediente; razón ésta por la que realmente no se entiende como pretende la parte denunciante involucrar una figura de tanta aceptación en el comercio nacional e internacional sin ningún tipo de fundamentacion legal…..”

    En la misma oportunidad comparecer el ciudadano J.F.G.G.; debidamente asistido de abogado, expone:

    PUNTO PREVIO

    Opongo para que sea resuelto la falta de cualidad del solicitante para proponer la presente denuncia en contra del presidente de la sociedad mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; por cuanto quien ejerce la acción es miembro de la junta directiva ya que funge como vice-presidente de la referida empresa, siendo igualmente administrador de la misma, en todo caso debió ser la asamblea de accionistas la que podía interponer la denuncia.

    Si bien es cierto, que el Artículo 291 del Código de Comercio establece que “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden…”, no es menos cierto que dicha acción le corresponde los accionistas que no están investidos de ningún cargo de administración, cuestión esta que en el presente caso no corresponde, pues, el accionante debió utilizar otra vía, más no ésta, para solucionar o corregir cualquier vicio que pudiera existir en la administración de su representada, ya que como lo señalé anteriormente, él es un administrador de la misma, y ha realizado actos de administración, tales como disponer de los activos de la empresa, como lo ha venido haciendo en el transcurso del presente procedimiento. En el presente caso, el actor se ampara bajo la figura del derecho de las minorías, sin haber utilizado otros mecanismos legales para resguardo de sus intereses, como lo puede ser proponer la denuncia ante el comisario de las irregularidades que tengan conocimiento que han sido cometidas, y aquellos, si encontraren fundadas las denuncias y siempre que se den los demás requisitos exigidos por la Ley, acordarán la convocatoria de la asamblea, y activarán los distintos mecanismos que les proporcionan el ordenamiento jurídico para tales casos, todo ello, con sujeción a los previsto en el artículo 310 del Código de Comercio establece: “La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios, o de personas que nombren especialmente al efecto…”. En este sentido, existe una falta de cualidad activa del actor para ejercer esta denuncia; ya que quien ejerce esta denuncia es Vice-presidente de la junta Directiva, resultando INADMISIBLE tal procedimiento, por cuanto carece de cualidad, que no es más que la condición necesaria de las partes para sostener su pretensión.

    El Tribunal pasa a considerar previamente el material probatorio acopiado a la presente causa, bajo los siguientes criterios:

    Valoración Probatoria

    Parte actora

    Adjunto al libelo de la demanda, el actor acompañó:

    • Copia certificada de la totalidad del expediente marcado “A” (f-6 Al 27); que sobre la empresa CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A: llevada por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, donde no aparecen ninguna acta de asamblea ordinaria de los accionistas donde se aprueben los balances y estados financieros de la compañía, copia esta constante de 20 folios, tiene fecha de 20-02-2008, allí incluidas el acta constitutiva y estatutos sociales de la compaña. La cual se le confiere mérito probatorio.

    • Movimientos de cuenta corriente Nº 01020165910007157901 MARCADA CON LA LETRA “B” (f-28 al 30) del BANCO CANARIAS de fecha 25-01-2008; donde se puede apreciar la consulta a saldos y movimientos de la cuenta corriente que posee la compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; en la referida entidad bancaria. El tribunal ningún valor probatorio le merece dichos movimientos a los efectos de evidenciar las irregularidades objeto del presente procedimiento. Así se establece.

    • Copia simple de la negociación (contrato de opción de compra venta) de un inmueble local comercial, marcada con la letra “C” (f-31 al 35); inscrita bajo el Nº 13, protocolo primero, tomo cuarto, trimestre cuarto del año 2005, por ante la oficina subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Páez del Estado Portuguesa. El tribunal ningún valor probatorio le atribuye para evidenciar los hechos libelados. Al igual que la copia simple del instrumento corriente del folio 33 al 35. Así se establece.

    • Estados de Resultados de la Compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; marcada letra “D” y “E” (f- 36 y 37 respectivamente) periodos 1998 al 2007. El tribunal no hace valoración sobre dichos estados de cuenta. Así se dispone.

    • Copias de las declaraciones definitivas de rentas presentadas al SENIAT; por la compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; correspondiente a los años 1998 al 2007, donde se observan las declaraciones definitivas de rentas y pagos para empresas mercantiles.

    Parte demandada:

    Adjunto a la contestación de la solicitud:

    • Memorándum de fecha 02-08-2006 marcada con la letra “A” (f-84) debidamente firmado por el denunciante, donde se puede evidenciar los siguientes aspectos: En esa fecha 02-08-2006 se le hizo entrega formal de los siguientes documentos: Libro diario (original). Libro de inventario, libro mayor, libro de compras Seniat, desde el mes de mayo de 2002 hasta noviembre de 2005 y enero de 2006 hasta abril de 2006 8 original.

    • Planillas de impuesto sobre la renta desde el año 1998 al año 2006, Planillas IVA, Copias del balance general y estados de ganancias y perdidas de los año 1998 al 2006, balances de comprobación desde el mes de diciembre de 2005 a abril de 2006, copias de listados de precios de distribuidor, sugeridos al boletín de mercadeo descuentos), lista de sueldos. Con dicha instrumental que fue opuesta al denunciante y no rechazó, ni fue desvirtuada, se demuestra la entrega de los mentados documentos para su revisión al solicitante de autos. Así se establece.

    • Relación de préstamos personales; otorgados a J.A., por parte de la empresa Compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A; marcadas “B” (f-85 al 91), con ello se evidencia los prestamos antes mencionados. Así se establece.

    • Relación de facturas que adeuda el ciudadano J.A. a la compañía marcada “C”, (f-92 al 102) por mercancía que le fuera suministrada para ser utilizada en negocio de su propiedad denominado “PUBLI-RETOQUES ALVARADO”. No se le confiere valor probatorio a dicho listado, puesto que no está suscrito por persona alguna. Así se establece.

    En el lapso de la articulación probatoria:

    Parte demandada:

    • Listado de cuentas marcado “D”; (f-73 y 74 II pieza) por cobrar al accionista J.A.; causados con motivo a la relación de facturas que debe a la empresa desde el 20-11-2008 al 12-03-2010 las cuales alcanzan la suma de Bs. 29.717,31.

    • Facturas marcadas “E” (f-75 al 130 II Pieza) constante de 56 folios que soportan la documental marcada “D”, contentiva de fechas, número, factura, y montos.

    III

    EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA

    Vistas las pruebas promovidas en el lapso de la articulación probatoria, el tribunal considera necesario traer a colación lo establecido por las normas legales a los efectos de emitir pronunciamiento abrigado a la normativa legal aplicable, una vez analizados los argumentos facticos vertidos por las partes, aclarando puntos esenciales como lo son:

    La institución de la DENUNCIA MERCANTIL a la luz de las normas legales que la regulan, doctrina y jurisprudencia patria. Respecto de la naturaleza del procedimiento de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, la doctrina venezolana, ha señalado:

    los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio solo pueden concluir en una orden del Juez para que se convoque a la Asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura… no tiene el Juez potestades cautelares distintas por qué no se está ante un juicio… la propia ley mercantil se encargó de modular de modo especifico el poder cautelar del magistrado… éstas medidas distorsionan gravemente la estructura, la naturaleza y la función de los procedimientos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, los cuales se convierten fraudulentamente en instrumentos de sustitución de los órganos de gestión y control de la sociedad…

    , (Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo 2, página 1.222).

    De modo que, es claro, que los procedimientos establecidos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, son procedimientos de jurisdicción voluntaria. El Código de Comercio no establece ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil.

    Así lo establece el artículo 1.097 del Código de Comercio que señala:

    El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observara en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en éste Código

    De igual manera el artículo 1.109 eiusdem establece

    El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código

    ;

    Por último el artículo 1.119 eiusdem señala:

    En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil

    .

    Como quiera que, repetimos, el Código de Comercio no establece procedimiento alguno para regular los procesos de jurisdicción voluntaria, son aplicables por mandato expreso del legislador mercantil, las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    Así lo tiene igualmente establecido la jurisprudencia patria, en una de cuyas más recientes decisiones, de fecha 21 de agosto de 2003, R.C. Nº 02-565, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

    “…Sobre el particular, en sentencia Nº 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala asentó lo siguiente:

    “...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que éste recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.

    Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denunciadas, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

    Asimismo, en el contexto del procedimiento establecido en el aludido artículo 291, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros) señaló:

    Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea

    En éste mismo sentido establece la Sala Constitucional en fecha 13 de Agosto de 2002 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, expediente 1-1210, y la cual fue citada por el solicitante, lo siguiente:

    … como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias (sic), la providencia judicial definitiva esta dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “ la actuación del juez esta limitada a resolver si procede o no a la convocatoria de la asamblea”, en la cual en caso de que sea acordada, se ventilara si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que considere pertinente. Es decir, no le esta dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto esta no es finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, solo esta destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una Asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea”.

    Ahora bien, vista la decisión proferida por el Juzgado Superior Civil, en fecha 14 de Enero del año en curso, este Juzgado acogiendo su criterio en el caso que nos ocupa y conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio el cual establece lo siguiente:

    Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

    El Tribunal, si encontrara comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a éste efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

    El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto

    .

    En base a las consideraciones expuestas, teniendo en cuenta quién decide, la presente solicitud se contrae a la denuncia de irregularidades mercantiles en la varia veces mencionada empresa, formulada por el ciudadano J.D.J.A.A., en su condición de accionista de la empresa en cuestión.

    Ahora al mecanismo defensivo del denunciado, sobre la falta de cualidad activa del postulante, se observa, de las actas cursantes en el presente asunto que, el denunciante es socio y a la vez directivo de la Empresa Mercantil. Al igual que el socio denunciado (accionista y presidente) de lo que sin duda alguna, se evidencia que ambos son legitimados para sostener el presente procedimiento, como legitimado activo (el denunciante) y como legitimado pasivo. De allí pues, sucumbe la defensa de falta de cualidad activa del accionante (socio solicitante). Puesto que, por el hecho de que el denunciante sea miembro de la junta directiva no le cierra o merma la cualidad para activar el presente procedimiento en defensa de sus legítimos derechos. De tal manera, si posee la condición necesaria para solicitar la tutela de sus intereses tutelados por la legislación mercantil vigente. Así se dispone.

    En éste orden de ideas, examinadas las hipótesis legales aplicables y los criterios de la doctrina y jurisprudencia citadas, en el presente caso, el tribunal una vez escuchados los alegatos de las partes (Administrador- Comisario) considera lo más adecuado y justo para el establecimiento de la seguridad y pulcritud del manejo de empresa mercantil, ordenar la inspección de los libros de la compañía para lo cual se nombrara un comisario. Así se establece.

    IV

    DISPOSITIVA

    En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Acarigua, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, ACUERDA: ordenar, la inspección de los libros de la Compañía CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PORTUGUESA C.A, suficientemente identificada en las actas del expediente, para lo cual se acuerda nombrar a un comisario, y al efecto se designará una vez quede firme la presente decisión, en la solicitud que por DENUNCIA DE IRREGULARIDADES MERCANTILES, fue interpuesta por el ciudadano J.D.J.A., contra el ciudadano J.F.G.G., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CHROMASYSTEM Y ACRILICOS PROTUGUESA. Así se establece.

    Notifíquese a las partes.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.- Acarigua, a los Dieciséis (16) días del mes de J.d.D.M. DIEZ. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez,

    Abg. J.G.M..

    La Secretaria,

    Abg. Riluz Cordero Sulbaran.

    En esta misma fecha se publicó, siendo las 3 y 30 de la tarde.- Conste.-

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