Decisión de Tribunal Vigesimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Caracas, de 13 de Febrero de 2015

Mediante escrito de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2014 (folios 155 al 158 del físico del expediente) la apoderada judicial de la parte actora, abogada M.S., inscrita en el IPSA bajo el Nº 63.410, reclama o impugna la experticia complementaria del fallo presentada por el Lic. EDDY LARA de fecha diez (10) de noviembre de 2014 señalando que:

(…)Estando dentro de la oportunidad legal de reclamar o impugnar la Experticia Complementaria del Fallo, de la sentencia definitivamente firma dictada por el juzgado superior del Trabajo de fecha 13 de Agosto de 2014 en el presente expediente , la cual fue encomendada y realizada por E.L., venezolano mayor de edad , titular de la cedula de Identidad N°V-3.640.212, consignada en fecha 10 de noviembre de 2014, se procede en este acto a impugnar la Experticia Complementaria del Fallo antes referida, por cuanto la misma se apartó de los lineamientos de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial el Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ya que no se sujetó a los lineamientos dictados por el juez en la sentencia ya que tomo fue la sentencia dictada por la juez Décimo de juicio sentencia que fue apelada por ambas partes siendo con lugar ambas apelaciones, con lo cual debió el experto tomar fue la sentencia del Juzgado Sexto Superior en cuanto a los puntos apelados y la de primera instancia solo en cuanto a los puntos no apelados, mas sin embargo si revisamos la sentencia del Juzgado Superior este recogió toda la sentencia del de primera instancia, con lo cual considero que debió tomar fue la sentencia del Juzgado Sexto Superior, lo cual no fue así motivo por el cual, procedo a IMPUGNAR LA EXPERTICIA por no haberse ajustado el experto a lo ordenado en la sentencia del Juzgado Sexto Superior que ordeno el pago de la cláusula 47 de la convención colectiva lo cual es el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago en efectivo y no hasta el momento de la introducción de la demandada como lo había realizado el Juzgado de Primera Instancia y al no tomar el experto dicha sentencia, resulta mínima motivo por el cual resulta inaceptable por tal motivo fundamentamos en los siguientes términos:

PRIMERO: la experticia encomendada al experto E.L. , fue realizada apartándose de los límites del fallo y de la misión encomendada en la sentencia ya que se evidencia que el experto extralimito en dicha sentencia por cuanto los cálculos que realizo esta fuera de los parámetros que señalo el Tribunal Sexto Superior en la sentencia, como puede evidenciarse el ciudadano experto erro cuanto al pago que le corresponde al trabajador como consecuencia de haberse declarado procedente la cláusula 47 de la convención colectiva, debía hacerse el cálculo de los días transcurridos desde el día 21 de julio de 2013 fecha de despido injustificado del trabajador a razón de Bs.215,867 hasta el momento de la consignación de la experticia y no hasta la introducción de la demanda como erradamente lo hizo la Juez de primera Instancia ya que no tomo la sentencia del juzgado Superior en consecuencia resulta inaceptable la experticia por mínima. Por lo que piso sea revisada e este punto se ordene realizar el cálculo de acuerdo a lo pautado en folio 111 de la mencionada sentencia del Juzgado sexto Superior.

En virtud de la impugnación, solicito al tribunal se proceda la apertura el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cuales Señala:

Artículo 249: En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; si alguna de las pares reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que esta fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia de primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre el reclamo, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado debe admitir apelación libremente- ….

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual aplicó supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y observando que el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil establece que:

… “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”...

Así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 30 de abril de 2004, en la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano A.P.G. contra la sentencia que dictara el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Miranda dictó, el 4 de julio de 2002, ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló:

(…) Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”. (…)

En este sentido, procedió este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas, a solicitar el sorteo de expertos para la presente revisión de experticia impugnada; entendiendo, que tal como lo ha señalado la sentencia 001-697 de fecha veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dos de la Sala Casación Social de nuestro M.T.d.J.; implica la necesidad de convocar expertos por el carácter técnico de la revisión, visto que la determinación del justiprecio no puede ser realizada de forma unitaria por el Juez; ya que su conocimiento es legal, no es numérico contable, como si es el de los auxiliares de justicia. Quedando entonces, designados en fecha doce (12) de noviembre de 2014, los Licenciados Lenor Rivas y F.V., a los fines de analizar los puntos de la experticia objetados por la parte impugnante en su escrito de reclamo. Siendo notificados en fechas 05/11/2014 y 02/12/2014; prestando juramento de ley en fechas (04 y 08) de diciembre de 2014(véanse los folios 170 al 175 del Físico del Expediente).-

Se realizaron tres (03) reuniones con los auxiliares de justicia revisores, efectuadas en fechas (16 y 30) de enero; y la última el (06) de febrero de 2015, cuando el ciudadano Juez que preside el despacho, dejo constancia de encontrarse suficientemente ilustrado sobre los puntos objetados; reservándose un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes (exclusive), a objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente. (Véanse los folios 171 al 180 del Físico del Expediente). Por lo que estando en dicha oportunidad, pasa de seguidas a observar lo siguiente:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dicho lo anterior, este Tribunal pasa de analizar uno a uno los alegatos indicados por la parte impugnante en su escrito de reclamo; y en consecuencia a emitir pronunciamiento en cuanto a su procedencia.

DEL RECLAMO DE LA EXPERTICIA

La representación judicial de la parte actora a través de la abogada M.S.S., fundamenta su reclamo de la siguiente manera:

(…)Estando dentro de la oportunidad legal de reclamar o impugnar la Experticia Complementaria del Fallo, de la sentencia definitivamente firma dictada por el juzgado superior del Trabajo de fecha 13 de Agosto de 2014 en el presente expediente , la cual fue encomendada y realizada por E.L., venezolano mayor de edad , titular de la cedula de Identidad N°V-3.640.212, consignada en fecha 10 de noviembre de 2014, se procede en este acto a impugnar la Experticia Complementaria del Fallo antes referida, por cuanto la misma se apartó de los lineamientos de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial el Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ya que no se sujetó a los lineamientos dictados por el juez en la sentencia ya que tomo fue la sentencia dictada por la juez Décimo de juicio sentencia que fue apelada por ambas partes siendo con lugar ambas apelaciones, con lo cual debió el experto tomar fue la sentencia del Juzgado Sexto Superior en cuanto a los puntos apelados y la de primera instancia solo en cuanto a los puntos no apelados, mas sin embargo si revisamos la sentencia del Juzgado Superior este recogió toda la sentencia del de primera instancia, con lo cual considero que debió tomar fue la sentencia del Juzgado Sexto Superior, lo cual no fue así motivo por el cual, procedo a IMPUGNAR LA EXPERTICIA por no haberse ajustado el experto a lo ordenado en la sentencia del Juzgado Sexto Superior que ordeno el pago de la cláusula 47 de la convención colectiva lo cual es el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago en efectivo y no hasta el momento de la introducción de la demandada como lo había realizado el Juzgado de Primera Instancia y al no tomar el experto dicha sentencia, resulta mínima motivo por el cual resulta inaceptable por tal motivo fundamentamos en los siguientes términos:

PRIMERO: la experticia encomendada al experto E.L. , fue realizada apartándose de los límites del fallo y de la misión encomendada en la sentencia ya que se evidencia que el experto extralimito en dicha sentencia por cuanto los cálculos que realizo esta fuera de los parámetros que señalo el Tribunal Sexto Superior en la sentencia, como puede evidenciarse el ciudadano experto erro cuanto al pago que le corresponde al trabajador como consecuencia de haberse declarado procedente la cláusula 47 de la convención colectiva, debía hacerse el cálculo de los días transcurridos desde el día 21 de julio de 2013 fecha de despido injustificado del trabajador a razón de Bs.215,867 hasta el momento de la consignación de la experticia y no hasta la introducción de la demanda como erradamente lo hizo la Juez de primera Instancia ya que no tomo la sentencia del juzgado Superior en consecuencia resulta inaceptable la experticia por mínima. Por lo que piso sea revisada e este punto se ordene realizar el cálculo de acuerdo a lo pautado en folio 111 de la mencionada sentencia del Juzgado sexto Superior.

En virtud de la impugnación, solicito al tribunal se proceda la apertura el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cuales Señala:

Artículo 249: En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; si alguna de las pares reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que esta fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia de primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre el reclamo, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado debe admitir apelación libremente- ….

Visto el planteamiento de la impugnación; este Juzgador conjuntamente con los auxiliares de justicia, procedió a revisar la Experticia Complementaria del Fallo presentada por el Econ. E.L., observando que éste último (Econ. Lara) indica expresamente que el informe lo rinde conforme a la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de Junio de 2014 y al revisar los cálculos se confirma que realmente los realizó conforme a lo sentenciado por el Juez de Juicio; siendo que, como bien lo indica la parte impugnante, ese fallo fue apelado por ambas partes, conociendo en Alzada el Juez Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha de fecha trece (13) de agosto de 2014 dictó sentencia declarando:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha de fecha 09/06/2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha de fecha 09/06/2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.C.C.R. contra la empresa Constructora Lobatera, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar al accionante los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada…

En consecuencia; y siendo que el informe pericial presentado por el Econ. E.L. no se realizó conforme a los parámetros indicados en el fallo proferido por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha trece (13) de agosto de 2014; este Tribunal declara PROCEDENTE LA IMPUGNACION presentada por la representación judicial de la actora. Así se decide.-

Ahora bien, procedente como ha sido declarado el presente reclamo, corresponde entonces a este Juzgador realizar y determinar entonces los cálculos correspondientes de acuerdo a los parámetros indicados en el referido fallo.

En tal sentido, Indica la sentencia en el punto “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR” lo siguiente:

“.. Como único punto controvertido plantea la representación judicial de la parte actora, la errónea condenatoria por parte de la Juez A-quo, en cuanto a lo dispuesto en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012, por cuanto si muy bien fue declarada procedente su petición en cuanto a este punto, la recurrida estableció lo siguiente: “En consecuencia, visto que la demandada no canceló al actor sus prestaciones sociales según lo previsto en tales cláusulas, se ordena la cancelación en base a Bs. 215.87 ( alegado en la demanda) desde el día 21-07-2013 hasta la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente juicio, es decir, hasta el día 18-9-2013, lapso que abarca 57 días a razón de Bs. 215,87, operación que arroja la sumad e Bs. 12.304,59 que se ordena cancelar a favor del actor”.

Al respecto, es preciso señalar lo dispuesto en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, la cual mantiene su encabezado en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, siendo su contenido el siguiente: “El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido, injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones…”

De la cláusula parcialmente trascrita, se evidencia la consecuencia jurídica atribuida al patrono que no cumpla con el pago oportuno de las prestaciones sociales, debiendo este cancelar al trabajador por su conducta omisiva a razón del ultimo salario devengado la penalidad por ausencia de pago de prestaciones sociales, desde el momento de la finalización de la relación laboral hasta el pago oportuno del referido concepto, en el caso de marras, se denota que la Juez A-quo yerra al establecer como fecha oportuna de pago, la introducción de la demanda, otorgando a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, una limitación inexistente, razón por la cual debe ser declarado procedente este punto de apelación, por lo tanto se condena a la empresa demandada al pago a favor del accionante por concepto de Pago Oportuno de Prestaciones Sociales (cláusula 48 C.C), desde le momento de la finalización de la relación laboral (21/07/2013) hasta el pago oportuno del mismo, en base a un salario normal devengado diario tasado en la cantidad de Bs. 215,87. Así se decide.-

En conformidad con lo indicado en el fallo, se procede a realizar el cómputo de los salarios a razón de (Bs. 215,87) diarios desde la finalización de la relación de trabajo (21-07-2013) hasta la fecha de publicación del presente fallo, dado que aún no se ha realizado el pago de las Prestaciones Sociales, resultando la cantidad de: BOLÍVARES CIENTO VEINTITRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES CON CONCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 123.693,51), como a continuación se detalla:

CUADRO DEMOSTRATIVO CÁLCULO DEL SALARIO POR MORA

DESDE EL 21-07-2013 HASTA EL 13-02-2015

PERIODO SALARIO DIARIO Bs. DIAS MES MONTO MENSUAL Bs.

DESDE HASTA

21-07-13 31-07-13 215,87 10 2.158,70

01-08-13 31-08-13 215,87 31 6.691,97

01-09-13 30-09-13 215,87 30 6.476,10

01-10-13 31-10-13 215,87 31 6.691,97

01-11-13 30-11-13 215,87 30 6.476,10

01-12-13 31-12-13 215,87 31 6.691,97

01-01-14 31-01-14 215,87 31 6.691,97

01-02-14 28-02-14 215,87 29 6.260,23

01-03-14 31-03-14 215,87 31 6.691,97

01-04-14 30-04-14 215,87 30 6.476,10

01-05-14 31-05-14 215,87 31 6.691,97

01-06-14 30-06-14 215,87 30 6.476,10

01-07-14 31-07-14 215,87 31 6.691,97

01-08-14 31-08-14 215,87 31 6.691,97

01-09-14 30-09-14 215,87 30 6.476,10

01-10-14 31-10-14 215,87 31 6.691,97

01-11-14 30-11-14 215,87 30 6.476,10

01-12-14 31-12-14 215,87 31 6.691,97

01-01-15 31-01-15 215,87 31 6.691,97

01-02-15 13-02-15 215,87 13 2.806,31

TOTAL 123.693,51

A continuación indica el fallo:

“.. Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos objetos de apelación, propuestos por la parte demandada, estableciendo como primer punto el referido a la obtención para la alícuota de bono vacacional por parte de la Juez de Primera Instancia en base a 80 días, cuando lo correcto debió haber sido considerar el equivalente a 63 días de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012 (Hoy cláusula 44 C.C. 2013-2015), por cuanto no descontó para la obtención de la referida alícuota lo dispuesto por concepto de vacaciones.

Por tal motivo se hace imprescindible citar lo dispuesto en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual entro en vigencia el 07/05/2013, G.O. 40.161, y dicta lo siguiente:

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional…

Se evidencia de la cláusula parcialmente trascrita supra, el pago de 80 días de salario a los cuales se hace acreedor el trabajador para cada periodo de causación de sus vacaciones, el cual involucra tanto el pago de disfrute de vacaciones, como el pago de Bono Vacacional, por lo que en aplicación de mera lógica, debió ser descontada la cantidad de diecisiete (17) días otorgados por concepto de periodo de vacaciones para la obtención de la alícuota de bono Vacacional, debiendo ser considerados la cantidad de sesenta y tres (63) días, para la obtención del calculo de la Alícuota de Bono Vacacional, tendiente a la obtención del salario integral, por lo tanto, pasara esta Alzada en la parte in fine del presente fallo a recalcular el concepto de Prestación de Antigüedad, por lo cual resulta forzoso para este Juzgado declarar la procedencia en cuanto a este punto de apelación. Así se decide.-

(…)

Como segundo punto apelado, la representación judicial de la parte demandada plantea, que la sentencia recurrida estableció el pago a favor del accionante de intereses moratorios, lo cual contradice la penalidad establecida en la cláusula 47 de la Convención Colectiva (hoy cláusula 48 C.C. 2013-2015).

De la Sentencia parcialmente transcrita up supra, se desprende de forma absoluta, la aplicación de una sola de las consecuencias atribuidas por la conducta culposa del patrono, dado el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales, aplicando lo mas favorable al trabajador, razón por la cual solo podía la sentenciadora de la recurrida, condenar la consecuencia jurídica establecida en la Convención Colectiva, porque de lo contrario se estaría aplicando una doble sanción, atentando contra el derecho de la parte demandada, por tal motivo se declara procedente la solicitud realizada por la parte demandada, eximiéndola del pago de intereses de mora de conformidad con el articulo 92 de nuestra Carta Magna, dada la existencia de la cláusula 47 de la Convención Colectiva del trabajo (hoy cláusula 48 C.C. 2013-2015). Así se decide.-

Ahora bien, determinado lo anterior, pasa esta Alzada a transcribir los conceptos y montos que no siendo objeto de apelación, de conformidad con el principio tantum apellatum quantum devolutum, han quedado firmes:

“(…) En cuanto al reclamo de semana de fondo:

Se demanda el pago de 07 dias trabajados a razón de Bs. 215.87 por lo cual se reclama la cantidad de Bs. 1.511,09, visto que en la audiencia de juicio la demandada reconoció tal deuda se condena al pago de Bs. 1.511,09 por tal concepto.

En cuanto al reclamo de dotación: El actor señala que se le adeuda el monto de Bs. 850.00 por tal concepto, visto que la demandada en la Audiencia de Juicio reconoció tal deuda, se condena al pago de Bs. 850.00 por concepto de dotación.

En cuanto al reclamo de Bono de Asistencia:

Visto que en la Audiencia de Juicio la demandada reconoció tal deuda, en consecuencia se condena al pago de 4.20 dias por el salario diario de Bs. 215.87 lo cual arroja la suma de Bs. 906.65 que se ordena cancelar por Bono de Asistencia.

En cuanto al reclamo del sueldo retroactivo por Convención Colectiva:

Visto que en la Audiencia de Juicio la demandada reconoció que adeudaba tal reclamo por lo cual se condena al pago de 68 dias a razón de Bs. 49.82 diarios lo cual arroja la suma de Bs. 3.387,81 que se ordena cancelar.

En cuanto al reclamo de retroactivo bono de asistencia establecido por Convención Colectiva:

Visto que en la Audiencia de Juicio la demandada reconoció que adeudaba tal reclamo por lo cual se condena al pago de 12 dias a razón de Bs. 49.82 lo cual arroja la suma de Bs. 597.84 que se condena a cancelar por el mencionado beneficio.

En cuanto al reclamo de bono de producción II de la Convención Colectiva:

Visto que en la Audiencia de Juicio la demandada reconoció que adeudaba tal reclamo por lo cual se condena al pago de 27 dias por Bs. 13.08 diarios lo cual arroja un monto a cancelar de Bs. 353.10, el cual se condena a cancelar.

En cuanto al reclamo del retroactivo por bono nocturno pendiente de pago según la convención colectiva:

Visto que en la Audiencia de Juicio la demandada reconoció que adeudaba tal reclamo por lo cual se condena al pago de 27 dias a razón de B s. 17.44 diarios lo cual arroja la suma de Bs. 470.81 que se condena a cancelar a favor del actor.

En cuanto a los salarios:

Se tienen como ciertos los salarios básicos alegados en la demanda especificados a continuación:

(Omissis)

En cuanto al reclamo de utilidades:

La Cláusula 45 de la convención Colectiva 2013-2015, establece:

…UTILIDADES: Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador o Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador o Trabajadora hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter substitutivo en aquellas Entidades de Trabajo donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador o Trabajadora. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras….

(final de la cita)

En atención al caso de autos tenemos que el actor laboró desde el día 01-06-11 al 21- 07-2013. Asimismo, se tiene como cierto que sus salarios básicos fueron los siguientes:

(Omissis)

Por lo cual en el año 2013 le corresponde el pago de utilidades por 07 meses de servicios, siendo la operación aritmética la siguiente: 07 meses x 100 dias /12 meses = 58.33 dias que deben ser cancelados en base al último salario diario promedio de los últimos 06 meses laborados, es decir, Bs. 300,01, operación que arroja la suma de Bs. 17.499,87, cantidad que se condena a cancelar a favor del actor. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional fraccionado:

La cláusula 44 de la Convención Colectiva periodo 2013-2015 establece: A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOTTT. B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En el caso de autos, el actor reclama Vacaciones y Bono Vacacional según la cláusula 43 de la Convención Colectiva, a razón de 6,66 salarios por mes o periodo mayor a 14 dias. Aduce que el salario diario era de Bs. 215,87 por lo cual reclama por vacaciones la suma de Bs. 9.455,11. Al respecto se observa constancia de pago de vacaciones periodo 2011-2012, emanada de la demandada a favor del actor, que evidencia el pago de la suma de Bs 7.271,99. Asimismo se observa constancia de pago de vacaciones periodo 2012-2013, emanado de la demandada a favor del actor, que evidencia el pago por la suma de Bs. 339.76, folio 101 del segundo cuaderno de recaudos.

Ahora bien, visto que la demandada reconoció que adeuda vacaciones y bono vacacional al actor por 46.67 días a razón de Bs. 215.87 días, en consecuencia, se condena al pago de la suma de Bs. 10.074,60 por tales conceptos. Y ASI SE DECLARA. (…)”

EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Tal como fue establecido por la Juez A-quo, se ordena su cancelación tomando en consideración lo contenido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva 2010-2012 (hoy cláusula 47 de la C. C. 2013-2015), durante el vínculo laboral, establecido desde el 01/06/2011 al 21/07/2013, tomando en consideración los salarios normales alegados en la demanda, los cuales fueron reconocidos por la accionada (ver folio 114 del cuaderno de recaudos Nro. 2), por lo cual a dichos salarios se deben adicionar las incidencias de utilidades y bono vacacional para obtener el salario integral, para luego hacer el cálculo de 06 días mensuales de prestación de antigüedad de conformidad con las cláusulas antes citadas. Se destaca que la alícuota de utilidades se obtiene multiplicando el salario normal diario por 100 días y dividir el resultado entre los 360 días del año. La alícuota de bono vacacional se obtiene de multiplicar el salario diario por 63 días y dividir el resultado entre los 360 días del año. Consta en autos comunicación emanada del actor de fecha 28/05/2012 (ver folios 106 al 109 del cuaderno de recaudos Nro. 2), que evidencia que el actor solicitó y recibió un adelanto de prestación de antigüedad por la suma de Bs. 17.000,00. En consecuencia, por prestación de antigüedad al actor le corresponde la cantidad resultado de las siguientes operaciones:

(Omissis)

SOBRE LOS INTERESES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, tomando en consideración la duración del vínculo, desde el 01/06/2011 al 21/07/2013 y los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, designando a un único experto el cual hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.. Se ordena deducir por tal concepto las sumas ya canceladas que se evidencian de planilla de pago de intereses de prestaciones sociales, desde el 01/01/2011 hasta el 31/12/2011 por la suma de Bs. 484.52, (folio 102 del cuaderno de recaudos Nro.2) y constancia de pago de intereses sobre prestación de antigüedad, periodo 01/01/2012 al 31/12/2013, por la suma de Bs. 3.620,80, (folio 103 del cuaderno de recaudos Nro.2).

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 92 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, TRABAJADORES Y TRABAJADORAS: Visto como fue resuelto por la Juez A-quo y no siendo objeto de apelación la causa de terminación de la relación laboral, como despido injustificado, deben ser cancelados a favor del accionante una indemnización equivalente al monto que le correspondería por prestaciones sociales, y haber sido este modificado en el caso de autos, por haber considerado la Juez A-quo erróneamente la cantidad de 80 días, en lugar de 63 días para la obtención de la alícuota de bono vacacional, lo cual vario la cantidad condenada en su sentencia, es por lo que esta Alzada condena a favor del ciudadano J.C.C.R. por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causa ajena del trabajador la cantidad de Bs. 59.751,99. Así se establece.-

Finalmente, pasa esta Alzada a señalar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de la indexación:

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (21/07/2013), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la empresas demandada, esto es, 02/10/2013 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo el índice de precio al consumidor que fije la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Como resultado de lo indicado por el Juez en la sentencia a ejecutar; se observa que determinó el monto de los conceptos que debe pagar por la parte accionada a la actora, correspondiendo el cálculo por experticia complementaria del fallo de los conceptos de Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, por lo que se procede al cálculo conforme a los parámetros ordenados.

DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

Se calculan considerando lo declarado en la sentencia como Prestación de Antigüedad mensual y trimestral, a razón del salario desde el 01/06/2011 al 21/07/2013 capitalizando los mismos y deduciendo las sumas ya canceladas al 31/12/2011 de Bs. 484.52 (folio 102 del cuaderno de recaudos Nro.2) y constancia de pago de intereses sobre prestación de antigüedad, periodo al 31/12/2013, por la suma de Bs. 3.620,80, (folio 103 del cuaderno de recaudos Nro.2), resultando la cantidad de BOLIVARES NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO CON VEINTIUN CENTIMOS (BS. 9.575,91) de acuerdo al siguiente detalle:

MES Y AÑO MONTO ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ACUMULADA + INTERES TASA INTERES ANUAL % TASA INTERES MENSUAL % INTERESES CAUSADOS Bs. INTERESES ACUMULAD Bs.

jun-11 0,00 16,09% 1,34% 0,00 0,00

jul-11 1.356,60 1.356,60 16,52% 1,42% 19,30 19,30

ago-11 1.970,40 3.327,00 15,94% 1,37% 45,67 64,97

sep-11 1.457,04 4.784,04 16,00% 1,33% 63,79 128,75

oct-11 1.958,52 6.742,56 16,39% 1,41% 95,16 223,91

nov-11 1.702,80 8.445,36 15,43% 1,29% 108,59 332,51

dic-11 2.886,30 11.331,66 15,03% 1,29% 146,66 479,17

ene-12 1.625,58 12.957,24 15,70% 1,35% 175,17 654,34

feb-12 1.917,30 14.874,54 15,18% 1,22% 181,89 836,23

mar-12 1.601,76 16.476,30 14,97% 1,29% 212,39 1.048,63

abr-12 2.430,06 18.906,36 15,41% 1,28% 242,79 1.291,42

may-12 2.458,26 21.364,62 15,63% 1,35% 287,55 1.578,97

jun-12 2.406,42 25.350,01 15,38% 1,28% 324,90 1.903,87

jul-12 2.968,20 28.318,21 15,35% 1,32% 374,31 2.278,18

ago-12 2.173,32 30.491,53 15,57% 1,34% 408,82 2.686,99

sep-12 2.983,26 33.474,79 15,65% 1,30% 436,57 3.123,56

oct-12 2.329,44 35.804,23 15,50% 1,33% 477,89 3.601,45

nov-12 4.977,72 40.781,95 15,29% 1,27% 519,63 4.121,08

dic-12 1.678,32 42.460,27 15,06% 1,30% 550,64 4.671,72

ene-13 2.561,76 45.022,03 14,66% 1,26% 568,35 5.240,07

feb-13 2.360,04 47.382,07 15,47% 1,29% 610,83 5.850,90

mar-13 3.056,76 50.438,83 14,89% 1,28% 646,72 6.497,63

abr-13 3.056,76 53.495,59 15,09% 1,26% 672,71 7.170,34

may-13 2.628,96 56.124,55 15,07% 1,30% 728,33 7.898,66

jun-13 2.603,60 64.722,94 14,88% 1,24% 802,56 8.701,22

jul-13 3.130,62 67.853,56 14,97% 1,29% 874,69 9.575,91

TOTAL Bs. 9.575,91

DE LA CORRECCION MONETARIA:

En cumplimiento a la sentencia definitivamente firme a ejecutar, se procede al cálculo de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, tomando como base el Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

1. SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGUEDAD

   Así tenemos que para la Prestación de Antigüedad se computa desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (21/07/2013), hasta el decreto de ejecución, considerando en este caso hasta la fecha en la que el experto realizó los cálculos correspondientes (31-08-2014), resultando la cantidad de BOLIVARES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (BS. 24.559,20) de acuerdo al siguiente detalle:

   Fecha Indice Factor Dias Factor Días Indexación Monto

   Actualizado

   Inicial Final Inicial Final Exceptuados Exceptuados

   43.279,80

   21-jul-13 31-jul-13 406,70 420,70 1,03442 0 1,03442 1.490,20 44.770,00

   01-ago-13 31-ago-13 420,70 433,20 1,02971 20 1,01054 472,00 45.242,00

   01-sep-13 30-sep-13 433,20 449,90 1,03855 15 1,01928 872,00 46.114,00

   01-oct-13 31-oct-13 449,90 475,10 1,05601 0 1,05601 2.583,00 48.697,00

   01-nov-13 30-nov-13 475,10 492,50 1,03662 0 1,03662 1.783,00 50.480,00

   01-dic-13 31-dic-13 492,50 501,80 1,01888 13 1,01096 553,00 51.033,00

   01-ene-14 31-ene-14 501,80 514,50 1,02531 6 1,02041 1.042,00 52.075,00

   01-feb-14 28-feb-14 514,50 527,90 1,02604 0 1,02604 1.356,00 53.431,00

   01-mar-14 31-mar-14 527,90 547,30 1,03675 0 1,03675 1.964,00 55.395,00

   01-abr-14 30-abr-14 547,30 574,30 1,04933 0 1,04933 2.733,00 58.128,00

   01-may-14 31-may-14 574,30 605,50 1,05433 0 1,05433 3.158,00 61.286,00

   01-jun-14 30-jun-14 605,50 631,70 1,04327 0 1,04327 2.652,00 63.938,00

   01-jul-14 31-jul-14 631,70 658,00 1,04163 0 1,04163 2.662,00 66.600,00

   01-ago-14 31-ago-14 658,00 683,30 1,03845 16 1,01860 1.239,00 67.839,00

   CORRECCIÓN MONETARIA 24.559,20

2. SOBRE LOS CONCEPTOS DISTINTOS A LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD:

   El cómputo de los otros conceptos se computa desde la fecha de notificación de la empresas demandada; esto es, 02/10/2013 hasta el decreto de ejecución, considerando en este caso hasta la fecha en la que el experto realizó los cálculos correspondientes (31-08-2014), resultando la cantidad de BOLIVARES CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTITRES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 47.523,65) de acuerdo al siguiente detalle:

   Fecha Indice Factor Dias Factor Días Indexación Monto

   Actualizado

   Inicial Final Inicial Final Exceptuados Exceptuados

   100.874,35

   02-oct-13 31-oct-13 449,90 475,10 1,05601 0 1,05601 5.650,65 106.525,00

   01-nov-13 30-nov-13 475,10 492,50 1,03662 0 1,03662 3.901,00 110.426,00

   01-dic-13 31-dic-13 492,50 501,80 1,01888 13 1,01096 1.211,00 111.637,00

   01-ene-14 31-ene-14 501,80 514,50 1,02531 6 1,02041 2.279,00 113.916,00

   01-feb-14 28-feb-14 514,50 527,90 1,02604 0 1,02604 2.967,00 116.883,00

   01-mar-14 31-mar-14 527,90 547,30 1,03675 0 1,03675 4.295,00 121.178,00

   01-abr-14 30-abr-14 547,30 574,30 1,04933 0 1,04933 5.978,00 127.156,00

   01-may-14 31-may-14 574,30 605,50 1,05433 0 1,05433 6.908,00 134.064,00

   01-jun-14 30-jun-14 605,50 631,70 1,04327 0 1,04327 5.801,00 139.865,00

   01-jul-14 31-jul-14 631,70 658,00 1,04163 0 1,04163 5.823,00 145.688,00

   01-ago-14 31-ago-14 658,00 683,30 1,03845 16 1,01860 2.710,00 148.398,00

   CORRECCIÓN MONETARIA 47.523,65

   CONCLUSIONES

   De lo antes expuesto, se determina que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A, le adeuda al ciudadano J.C.C.R. la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 339.930,51) por los siguientes conceptos:

   CONCEPTOS MONTOS

   Prestación de Antigüedad…………………… Bs. 60.279,80

   Menos Anticipo de Prestaciones……………. Bs. -17.000,00

   Sub-Tota Antigüedad……………. Bs. 43.279,80

   Indemnizaciones Cláusula 47 y 48 Conv. Col. Bs. 123.693,51

   Semana de Fondo…………………………… Bs. 1.511,09

   Dotación……………………………………. Bs. 850,00

   Bono de Asistencia…………………………. Bs. 906,65

   Sueldo Retroactivo…………………………. Bs. 3.387,81

   Retroactivo Bono Asistencia……………….. Bs. 597,84

   Bono de Producción……………………….. Bs. 353,10

   Retroactivo Bono Nocturno………………… Bs. 470,81

   Utilidades Fraccionadas…………………….. Bs. 17.499,87

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados. Bs. 10.074,60

   Indemnización Artículo 92 LOTTT…………. Bs. 59.751,99

   Intereses sobre Prestación de Antigüedad….. Bs. 9.575,91

   Menos interés pagado al 31/12/2011…………… Bs. -484,52

   Menos interés pagado al 31/12/2013…………… Bs. -3.620,80

   Sub-Total otros conceptos ……………. Bs. 100.874,35

   Indexación sobre Otros Conceptos. Bs. 47.523,65

   Indexación sobre Prestación Antigüedad Bs. 24.559,20

   Total……………………………. Bs. 172.957,20

   TOTAL GENERAL................................... Bs. 339.930,51

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo presentada por el Econ. E.L., interpuesta por la parte actora en el juicio seguido por el ciudadano J.C.C.R. contra las Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A., por las fundamentaciones expresadas en la parte motiva de este fallo. Así se decide. No hay condenatoria en costas.

   El Juez

   Abg. Danilo Serrano

   El Secretario

   Abg. Mario Colombo

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión dada firmada y sellada en la sede del despacho en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero de 2015. años 204° de la independencia y 155° de la federación, respectivamente.- Cúmplase con lo ordenado.-

   Se ordena la publicación de la presente decisión en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Gobierno Judicial. Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   El Secretario

   Abg. Mario Colombo

   AP21-L-2013-002976

   Ds/Mc.