Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 8 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 08 de Julio de 2009

199° y 150°

ASUNTO Nº DP11-L-2007-001031

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Ciudadano J.G.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.238.913 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados B.T.D., M.E. CHACIN TORRES, NARKI NAVARRO DE BORJAS, DURILIS CASTILLO, G.C.L. y A.D.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 13.047,94.549, 54.765, 20.884, 120.001 y 20.682, todos de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: NESTLE VENEZUELA, S.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.A.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 67.254 de este domicilio.-

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.-

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Con fecha 08 de Agosto de 2007 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda incoada por el ciudadano J.G.M.A. contra la Sociedad Mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A., ambas partes identificadas, por Enfermedad Ocupacional que estima en la cantidad de Bs. 271.484.482,20 por cada uno de los conceptos que detalla en su escrito libelar y que se dan por reproducidos.-

El 18 de Septiembre de 2007, es recibida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, quien procede admitir; y ordena la notificación de la parte demandada.-

En fecha 25 de Octubre del 2007 se lleva a cabo la Audiencia Preliminar, consignando las partes sus pruebas y prolongándose la misma en varias oportunidades siendo la última de ellas el 26 de Octubre del 2007, en la cual al no llegar a mediación se dio por concluida la audiencia, en la cual se ordena agregar las pruebas y se fija oportunidad para la contestación de la demanda, la cual se consignó el 10 de Enero de 2008 y el 07 Febrero de 2008 se remite el expediente a este Juzgado; recibido el 11 de Enero de 2008 y el 15 de Febrero de 2008 se admiten las pruebas y se fija para el 18 de Marzo de 2008 a las 11:00 a.m., la audiencia de juicio.-

En fecha 29 de Enero del 2009 se lleva a cabo la Audiencia de Juicio la que es prolongada para el 2 de Abril del 2009 a las 09:00 a.m., el 22 de Junio del 2009 el Tribunal mediante auto procede a diferir el fallo oral para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m.

El día 01 de Julio de 2009 este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD PROFESIONAL intentara el ciudadano J.G.M.A. contra la Sociedad Mercantil NESTLE DE VENEZUELA, C.A., reservándose cinco (05) días de despacho para la publicación de la sentencia. Estando dentro de la oportunidad legal, se publica en los términos siguientes:

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA.

Expone en el escrito contentivo de la Demanda que comenzó a prestar sus servicios para la empresa NESTLE VENEZUELA, S.A., desde el día 15 de Febrero de 1999, desempeñándose como ESPECIALISTA ELECTRICISTA, con salario básico de Bs.1.749.000,oo mensuales o sea Bs. 58.300,oo de salario básico diario.-

Que el 24/10/2000 acude a la Consulta del Servicio Médico de la Empresa, por dolor inguinal derecho, siendo evaluado por Cirugía General donde le diagnosticaron, HERNIA INGUINAL DERECHA y le continuó el dolor a nivel del testículo derecho, fue remitido a consulta y le diagnostican el 19-12-2001 una hipertrofia testicular derecha hidrocele moderada derecha, micro litiasis testicular, se ordena una Resonancia Magnética de columna dorsal y lumbo sacra, que determina CIFOSIS LORDOSIS y DISCOPATIA LUMBO SACRA L3-L4, L5-S1, por lo que es remitido al Instituto Médico del Seguro Social Medicina del Trabajo del IVSS de San José quien elaboró informe y ordenó el reintegro a sus labores con menor requerimiento físico, orden esta que no fue acatada y continuó en la misma labor.-

De allí lo remiten al Centro Clínico S.C., donde el 08-02-2002 le diagnostican como enfermedad ocupacional y le realizan intervención quirúrgica.

Que el 06-10-2005 acude al cirujano por presentar ciatalgia de 3 meses de evolución, le ordenan Rx de columna lumbo sacra donde concluyen Anillo Fibroso prominente y pequeña profusión de disco a nivel del receso lateral y del foramen L5 derecho, nivel L5-S1 Y anillo fibroso prominente discreto a nivel del L-3-L4 y se reportó Hidrocele derecho leve.-

El 24-03-2006 al ser evaluado se le ordena tratamiento médico quirúrgico, eco testicular por hidrocele como complicación de hernia plastia inguinal realizada el 07-09-2000, situación aceptada por la empresa según el Informe Médico emitido por el Médico Ocupacional Doctora V.G. que sea anexa.-

Que en fecha 11-09-2006 acude al INPSASEL a solicitar evaluación del puesto de trabajo para precisar los agentes causantes, y fue emitida Acta de Investigación de Origen de Enfermedad que anexa marcada “C” de fecha 27-09-2006.-

Que en oficio de fecha 14-12-2006 donde se señala que el actor presenta Lumbalgia Crónica por Hernia Discal L5-S1 Recidivada, oficio este que fue notificado a la empresa el 10-01-2006.-

El 14-12-2006 la certificación es: “LUMBOCIATALGIA DERECHA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 RECIDIVADA de origen laboral que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para realizar actividades que ameriten flexo-extensión y rotación de tronco repetitivo subir y bajar escaleras, así como manipulación de carga superior a 10 kg.”, el cual fue recibido por la empresa el 10-01-07.-

Que la empresa no le dotó de los implementos de protección y de seguridad, no le hizo el cambio de puesto de trabajo, no le notificó los riesgos, no participó al Ministerio del Trabajo, ni al INPSASEL de la enfermedad ocupacional, ni realizó los trámites necesarios para la operación de la hernia discal.-

Que debido a la conducta omisiva de la empresa que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente que lo limita a desempeñar su actividad de ESPECIALISTA ELECTRICISTA, acude a demandar:

1. - Que le cancele la cantidad de Bs. 271.484.482,20 por los siguientes conceptos:

   a.- Por el artículo 130, numeral 4 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ………………… Bs.150.729.779,50

   b.- Daño Moral………………………………………… Bs. 50.000.000,oo

   c.- Daño Emergente----------------------------------------- Bs. 43.057.119,70

   d.- Daño Emergente por rehabilitaciones……….. Bs.20.000.000,00

   e.- Daño Emergente Operación Quirúrgica……... Bs.4.697.583,OO

   f.- Corrección Monetaria

   g.-Los Intereses de Mora.

   h.-Las costas y costos del proceso.-

   DE LA PARTE DEMANDADA:

   Expresa la representación de la parte accionada en su escrito de contestación que riela a los folios que van desde el 89 hasta el 96, lo que seguidamente se resume:

   - Señala que el trabajador está activo en la empresa y nada le adeuda por el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.-

   - Niega que el actor esté afectado de una serie de patologías, y que dado los problemas de salud que comunica a la empresa, esta lo refiere al servicio médico y otros Médicos a los fines de que sea evaluado, costeando ella todos los gastos médicos, quirúrgicos, y farmacéuticos originados, además de estar inscritos en la seguridad social, y ella cumplió con toda la normativa legal.-

   - Indica que el diagnóstico de Hipertrofia Testicular derecha, Hidrocele moderada derecha micro litiacis testicular fue en fecha 19 de Diciembre de 2001, por lo que la normativa aplicable al presente caso lo es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde 1986, por no tener efecto retroactivo de acuerdo al principio constitucional.-

   - Sostiene que es falso que se le haya diagnosticado las patologías como de origen ocupacional la enfermedad que señala el actor.

   - Señala que el actor indica que la patología Cifosis, Lordosis y Discopatía Lumbo Sacra L3-L4, L5-S1 fue diagnosticada o constatada el 19 de Diciembre de 2001 y diagnosticada como presunta enfermedad el 08 de Febrero de 2002, por lo que le sería aplicable la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde 1986, por lo cual alega y opone la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

   - Que del Acta levantada por el INPSASEL en fecha 11 de Septiembre de 2006, y el actor no era especialista Electricista o sea no ejercía tales funciones, así también, tampoco se evidencia incumplimiento, que la demandada si cumplió con notificar al actor tanto de los riesgos en el trabajo, y registró en el Seguro Social.-

   -Que es falso que no haya sido notificado de los riesgos, que no se le haya dotado de los implementos de seguridad, que la empresa hubiese cometido omisiones en contra del actor, o sea no lo hubiese adiestrado lo necesario, cuando posee estudios de electricidad, es mano de obra calificada.-

   - Que es falso que la empresa no le haya gestionado la atención médico, quirúrgica y farmacéutica al actor, porque además se encuentra inscrito en la seguridad social.

   - Niega que le hubiese ocasionado una discapacidad al actor, y por ello deba convenir o ser condenada por el Tribunal a pagar los conceptos demandados.-

   Solicita se declare SIN LUGAR la demanda.-

   III

   DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA

   Conforme a las argumentaciones y defensas de ambas partes, que constan en el material audiovisual respectivo por mandato de la norma contenida en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece esta juzgadora como hechos que delimitan la litis bajo estudio:

   -La prescripción de la acción

   -La existencia de enfermedad ocupacional

   -El nexo causal entre la enfermedad padecida, la labor efectuada y el hecho ilícito de la empresa.-

   IV

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Una vez delimitada la controversia, se hace necesario precisar que en atención al contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; de lo cual se colige que la misma se deriva de acuerdo a la manera en que el accionando dé contestación a la demanda.

   En este orden de ideas, ha sido abundante la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterándose que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, tal y como quedó establecido en sentencia del 15 de Marzo de 2000, en la que se detalla aquéllas situaciones en que el actor queda eximido de probar sus alegatos invirtiéndose la referida carga en el accionado.

   En el caso que nos ocupa, precisa quien decide que corresponde al actor demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional y el nexo concausal entre la misma y la actividad efectuada, así como el incumplimiento de la accionada de las normas de higiene y seguridad; y a la accionada demostrar la prescripción de la acción; así como que la enfermedad no es producto del incumplimiento de la empresa de las normas referidas.

   En este sentido, ambas partes tienen la carga de aportar al juicio las pruebas que demuestren la verdad afirmada, pues lo contrario produce indefectiblemente consecuencias jurídicas adversas. Y ASI SE ESTABLECE.

   V

   DE LAS PRUEBAS: ANÁLISIS Y VALORACIÓN

   A fin de dilucidar los hechos controvertidos en la causa, pasa esta sentenciadora al análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso por ambas partes, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador; además de precisarse que conforme al principio de comunidad de la prueba, estas dejan de pertenecer a las partes al momento de constar en el expediente, teniendo como única finalidad coadyuvar al esclarecimiento de la litis; todo lo cual obedece al ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, que no es otro que el hecho social trabajo:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   CON EL LIBELO DE DEMANDA:

1. - Marcado “B” a los folios 8 y 9 del expediente copia simple de Informe Médico elaborado por la Doctora V.G., Médico-Ocupacional del Servicio Médico de la empresa accionada, de fecha 05 de Abril de 2006, quien le diagnostica Hernia Inguinal Derecha, que en fecha 07-09-2000 le realizan Hernioplastia Inguinal derecha, en reposo hasta el 01-11-2000 cuando se reintegra, pero al persistir el dolor en el testículo derecho se refiere a cirugía el 05 de Enero de 2001. De la resonancia Magnética Lumbo-Sacra concluye CIFOSIS, LORDOSIS, y DISCOPATÍA LUMBO SACRA L3-L4, L5-S1, deduce la misma resonancia ANILLO FIBROSO prominente y pequeña profusión de disco a nivel del receso lateral y del foramen L5 derecho, nivel L5-S1 y ANILLO FIBROSO prominente discreto a nivel del L3-L4.- La parte actora en la audiencia de juicio alegó que la misma permitía demostrar que el trabajador estaba apto en el momento de su ingreso a la empresa, determina las patologías de Orquiepididimitis y otros. La demandada expuso que en el mismo se detallan una serie de patologías y diagnósticos, también expresa que el 07-09-2000 se le realizó Hernioplastía Inguinal derecha.- De la revisión de la misma, quien sentencia le da valor probatorio por no haber sido atacada por ninguno de los recursos legales, demostrándose la historia clínica del reclamante a nivel del servicio médico de la accionada.- ASI SE DECIDE.-

   - Marcado “C” copia simple de Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, levantada en fecha 11 de septiembre de 2006, folios que van del 10 al 16; dejándose constancia de los cargos desempeñados por el actor, los factores de riesgos de lesiones y posturas que podían ocasionar lesiones por los movimientos repetitivos de miembros superiores a nivel de los hombros y flexión del tronco. La parte demandada a su favor alega que de existir violación de las normas, las mismas hubiesen sido constatadas por el INPSASEL y allí las hubiese transcrito o indicado. Esta sentenciadora observa que dicho documento o Informe ha sido instruido por un órgano competente para ello y elaborado por funcionario debidamente autorizado, por lo que se le da valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a las funciones ejercidas por el reclamante.-ASI SE DECIDE.-

   - Marcado “D” Oficio 0254-06 de fecha 14-12-06, a través del cual la Especialista en S.O.I.A., del INPSASEL, ordena el reingresó a su puesto de trabajo realizando labores compatibles residuales, a los fines de garantizar el derecho a la salud según la Constitución. La parte actora en la audiencia de juicio expuso que con el mismo la empresa fue debidamente notificada de las limitaciones del actor en su trabajo debido a la enfermedad que padece. La demandada dijo que el trabajador estuvo dentro de las actividades laborales de la empresa. Se le da valor probatorio, a lo allí expuesto, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASI SE DECIDE.-

   - Marcado “E”, folios 19 y 20: Certificación de INPSASEL de fecha 14 de Diciembre de 2006 donde se determinó que presenta DISCOPATÍA COMPRESIVA L5-S1, ANILLO FIBROSO PROMINENTE, PEQUEÑA PROTUSIÓN DE DISCO L5-S1, HERNIA DISCAL L3-L4 y L5-S1 INTERVENIDA (DISECTOMÍA PERCUTANÉA, por lo que CERTIFICA: que el trabajador presenta LUMBOCIATALGIA DERECHA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-RECIDIVADA, que le ocasionan DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE y que fue debidamente notificada la empresa. La parte demandada alegó que no se señala en el mismo el grado de incapacidad sino que presenta LUMBOCIATALGIA DERECHA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 RECIDIDAVA.- Se le da valor probatorio por cuanto se trata de una documental emanada de un Organismo de carácter público administrativo debidamente autorizado para ello, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASI SE DECIDE.-

   - Marcados con las letras “F” y “G”: presupuestos del Centro Médico Maracay y Clínica Lugo.- En cuanto a estas documentales nada aportan al hecho que se investiga, por lo que no se le da valor probatorio alguno.- ASI SE DECIDE.-

   CON EL ESCRITO DE PRUEBAS:

1. - Invoca el MERITO favorable de los autos: Ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de las partes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. - DOCUMENTALES:

   De conformidad con la comunidad de la prueba se hace extensiva la valoración efectuada en relación a las documentales anexas al Libelo de Demanda: INFORME MEDICO; CERTIFICACION DE INFORME DE EVALUACION DEL PUESTO DE TRABAJO emitido por el INPSASEL; CERTIFICACION DE LIMITACION DE ACTIVIDAD LABORAL emitida por INPSASEL de fecha 14-12-06; CERTIFICACION expedida por el INPSASEL, la cual anexa marcada con la letra “E”, donde se diagnostica la enfermedad, las consecuencias, limitaciones, y siendo enfermedad profesional, además señala una serie de funciones que según realizaba el trabajador en la empresa, al respecto debemos tener presente que estas informaciones son suministradas directamente por él, sin la intervención de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

   - Marcada “H”: CONVENCION COLECTIVA: Indica esta juzgadora que la convención colectiva de trabajo tiene unos especiales requisitos para su conformación, pues si bien es cierto que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribirla y depositarla, sin lo cual la convención colectiva no surte efecto legal alguno; y tales requisitos le confieren un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia. Por tanto, debe considerarse derecho y no un simple hecho sujeto a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, tal y como lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de septiembre de 2004, caso: A.G. vs Cerámica Carabobo, C.A. En razón de ello, no se confiere valor probatorio como prueba documental, y se precisa que, al igual que se aplicará para la resolución de la controversia planteada, tanto la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente, como la jurisprudencia vinculante al caso emanada de Nuestro M.T.; será asimismo aplicada la Convención Colectiva que consta en autos, de la que se colige que se establece en la Cláusula 19 los aumentos salariales sobre el salario básico devengado por el actor, y los días cancelados por vacaciones y utilidades, cláusulas 22 y 24, para determinar el salario integral para los cálculos que demanda. Y ASI SE DECIDE.

   - Marcada con la letra “I” copia de la PARTIDA DE NACIMIENTO a los fines de demostrar la fecha de nacimiento. Al respecto quien decide tendrá en cuenta este elemento en caso de procedencia de lo peticionado por daño moral. ASI SE DECIDE.-

   - Marcada con la letra “J1” PARTIDA DE NACIMIENTO DEL HIJO del actor para demostrar que es menor de edad y la relación filial. Al respecto quien decide tendrá en cuenta este elemento en caso de procedencia de lo peticionado por daño moral. ASI SE DECIDE.-

   INFORMES:

1. - Al Centro Médico Maracay C.A. para que remita copia del Presupuesto PE039978 debidamente actualizado, el cual no hay constancia en autos de haber ingresado por lo que nada hay que valorar.- ASI SE DECIDE.-

2. - A la Clínica Lugo, C.A. quienes remitieron a este tribunal en 6 de Marzo de 2008, información que riela a los folios que van del 124 al 127, sobre la actualización del presupuesto, en un folio útil y tres anexos, a los cuales no se le concede valor probatorio alguno por no aportar nada al proceso.-ASI SE DECIDE.-

3. - A la INSPECTORÍA DEL TRABAJO, a la Sala de Contratos para que remita copia certificada de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre la Empresa NESTLE DE VENEZUELA S.A. y el SINDICATO UNICO DE OBREROS Y EMPLEADOS DE LA EMPRESA NESTLE DE VENEZUELA, S. A. FABRICA DE S.C. 2007-2009.- El cual no hay constancia en autos de haber ingresado; no obstante se reitera lo señalado supra sobre la Convención promovida como documental. ASI SE DECIDE.-

   TESTIMONIALES:

   Fueron promovidos a rendir declaraciones los ciudadanos J.M., I.B., E.A., V.M., T.G. y C.C..- De los cuales no comparecieron J.M., ni C.C., por lo que fueron declarados desiertos y nada hay que valorar. En cuanto a las rendidas por los otros testigos se pasa seguidamente a valorarlos.-

   I.F.B.M.: expresa en su declaración que conoce al actor, fue compañero de trabajo, dentro de las actividades los electricistas hacen montajes y mantenimiento de motores, todo lo relativo a la parte eléctrica, que mas o menos los motores de planta tienen un peso que oscilan sobre los 20 kilos, los tubos en conjunto 40 Kilos e individuales 15 kilos, no existía grúas para levantar pesos, suben y bajan escaleras por cuanto son varios niveles, no había sillas ergonómicas, sino desde el 2004 en adelante, también levantan a pulso. Al ser repreguntado respondió que prestó servicios en la NESTLE, ingresó en el 94 al Departamento Técnico de Proyectos, no descansaban, solo cuando estaban de reposo, las reparaciones la hacen en línea o sea en el sitio, otras veces se llevan los motores a los talleres, pero siempre debían esperar o buscar las herramientas y los repuestos necesarios y permanecían de píe casi todo el día. Se le da valor probatorio a esta declaración en cuanto a las actividades que realizaban dentro de la empresa.-ASI SE DECIDE.-

   V.N.M.M.:

   Al ser interrogado expuso que si conocía al actor, fueron compañeros de trabajo, se desempeñaba en Mantenimiento como electricista, hacia montajes en el área de trabajo y mantenimiento de planta, levantaban objetos de 25 kilos o motores de varios pesos entre 10 y 25 kilos, levantaban a pulso y los colocaban en garruchas para su traslado, no existían sillas donde prestaban el servicio, hacían movimientos repetitivos, bajar, subir escaleras por que eran varios departamentos. Al ser repreguntado respondió que fue electricista durante 12 años y 8 meses ingresó el 11-3-96, comenzaron hacer montajes en el año 96, la empresa Nestle es una empresa cambiante, aunque no mucho en cuanto a los montajes, dentro de sus funciones estaba cablear o revisar motores de píe no necesitan sillas para hacerlo y menos si es alto el sitio, mientras el material o herramientas llegan pueden hacer otra cosa.- En cuanto a esta declaración se le da valor probatorio en cuanto a las actividades que realizaba.- ASI SE DECIDE.-

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

1. - Mérito de los autos. Ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de las partes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. Documentales:

   a.- Solicitud de Empleo de fecha 02 de Febrero de 1999, suscrita por el demandante, cursa a los folios que van desde el 66 al 72, con sus respectivos anexos, consistentes en constancias de trabajo donde se evidencia los diversos cargos desempeñados, su duración de los cuales se demuestra también el cargo de electricista que había desempeñado con anterioridad, ello nos permita determinar que el actor conoce el trabajo que realizaba y es el mismo que desempeñaba en la empresa demandada.- Se le da valor probatorio en cuanto a su contenido.- ASI SE DECIDE.-

   b.- Registro de Asegurado (14-02) el cual se encuentra debidamente suscrito por el actor a los fines de demostrar que el mismo se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.- Al cual se le da valor probatorio, por emanar de un Instituto debidamente autorizado para ello, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASI SE DECIDE.

   c.- Planillas de Advertencias o Notificación de Riesgos: en el trabajo, entrega de equipos de protección personal, perfil y análisis de riesgos por cargos y puesto de trabajo de fecha 16 de Febrero de 1999, debidamente suscritas por el accionante, y según la parte demandada con ellas prueba que le notificó los riesgos y acciones a que podía estar sometido eventualmente el trabajador, así como los perfiles y análisis del puesto de trabajo y la entrega del equipo de protección y en la audiencia de juicio expuso que con ello también demostraba que ella daba cumplimiento a las normas de la seguridad social. La parte actora dejó constancia de que los implementos allí señalados no están relacionados con las funciones desempeñadas por el actor, además de que la misma está redactada en papel impreso como modelo único, no hay determinación de los riesgos. De la revisión de dicho anexo se evidencia que la misma reúne las condiciones de una notificación de riesgos tal como lo prevé la ley, además de que la persona actora es técnico electricista o sea personal especializado, y conoce a cabalidad su profesión. Se le da valor probatorio a lo allí contenido.- ASI SE DECIDE.-

   d.- INFORME MEDICO DEL DOCTOR C.A.H.: de fecha 29 de Marzo de 2006, el cual anexa marcada con el número 5 y que riela al folio 81 y según la accionada de ella se evidencia que el actor requería de una cirugía artrodesis transpedicular por vía posterior neutralización dinámica; o sea que el padecimiento de salud que dice tener el actor tiene tratamiento quirúrgico para mejorar y poder realizar sus actividades básicas normales. La parte actora impugna el Informe porque el mismo fue promovido en forma ilegal, ya que emana de un tercero que no fue llamado o promovido a juicio a los fines de que ratificará el informe a través de la prueba testimonial. La demandada añade que mediante la vía de informes se pidió la ratificación del mismo. La actora expone que la prueba de informes es para las personas jurídicas, asociaciones, etc., más no para la personas naturales.- Quien sentencia establece que conformidad con lo previsto en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé que:

   Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso, el tribunal a solicitud de parte, se requerirá de ellos, cualquier informe sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos o copia de los mismos

   La presente disposición legal contentiva de este medio de prueba o sea la de Informes, contempla para su procedencia el cumplimiento de varios requisitos así tenemos: 1.- Que se trate de hechos, 2.- que consten en documentos, libros, archivos y otros papeles, 3.- que estos se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, quedando descartada la posición de solicitar información a personas naturales, y 4.- que donde se hallen los documentos no sea parte en el juicio.

   Siendo ello así este tercero que no es parte en el juicio, está obligado por la Ley a dar respuesta a la solicitud que le es requerida por el Juez, no pudiendo negarse a ello y si se niega puede ser sancionado.

   Solo debe informar al tribunal el contenido de un determinado asunto, por ello en la prueba ha de indicarse tipo y clase de instrumento, su identificación, el sitio donde se encuentra archivado.-

   En el presente caso no hay constancia de que la parte promovente haya dado cumplimiento a lo previsto en la norma indicada, por cuanto no indicó donde o en que oficina se encuentra el documento cuyo informe se solicita y además de que es de carácter personal, por lo que no se le da valor probatorio el mencionado documento.- ASI SE DECIDE.-

   E.-PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Y MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE SEGURIDAD el cual fue consignado por la demandada ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico, y Apure, Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que acompaña marcada “6”, a los fines de probar el cumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones que rigen la materia. La parte Actora alega que en este programa no se adecuan con las condiciones en que el actor prestaba sus funciones y por ello las impugna y la accionada insiste en su prueba. De la lectura de dicha prueba se evidencia que el mencionado programa hace referencias a: propósitos, alcances, definiciones, glosario de términos, responsabilidades, derechos y deberes de los colaboradores en general, deberes y derechos de los jefes y jefas responsables de área, política corporativa de seguridad industrial, premisas, principios generales para la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, selección y adiestramiento de personal, motivación, mantenimiento e instalación de maquinarias y equipos de construcciones civiles (departamento técnico). De ello se evidencia el cumplimiento por parte de la empresa de las condiciones establecidas en la seguridad social, por lo que se le da valor probatorio.- ASI SE DECIDE.-

   INFORMES:

1. - Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, con sede en la población de Cagua Estado Aragua, quien remitió la información solicitada en oficio 376/08, de fecha 10 de Marzo de 2008, con copia de la Cuenta Individual de la página web donde se lee que se encuentra activo para la empresa NESTLE DE VENEZUELA, S.A. desde el 01-09- 1.997; por lo que se le da pleno valor probatorio a lo allí contenido.- ASI SE DECIDE.-

2. - Al CONSULTORIO MEDICO DEL DOCTOR C.A.H.. No hay constancia en autos de haber sido remitido a este tribunal. Por lo que no hay nada que valorar.- ASI SE DECIDE.-

3. - A LA DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ARAGUA, GUARICO Y APURE, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES del cual fue remitida copias certificadas de lo solicitado, con lo cual la demandada alega que demuestra la constitución y existencia del Comité de Salud y Seguridad del Trabajo en la empresa, que cumplió con la notificación de riesgos, clasificación de cargos, reflejándose el cumplimiento por parte de ella. La parte actora expuso que los implementos de seguridad allí detallados no guardan relación con el trabajo desempeñado por el actor, y se debe tener como no cumplida la obligación por parte de la empresa. De la revisión de dichas copias se evidencia que efectivamente y de acuerdo a lo expresado en las mismas se dio cumplimiento a la normativa que sobre salud e higiene rige las relaciones entre la empresa y sus trabajadores, por cuanto el trabajador es especializado es técnico electricista, tiene conocimiento de la materia. Por lo que se le da valor probatorio a dicho Informe, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASI SE DECIDE.

4. - BANCO PROVINCIAL: en fecha 20 de Noviembre de 2008 fue recibido por ante este Tribunal las resultas requeridas vía Informes las cuales rielan a los folios que van desde el 205 hasta el 342, a los fines de que informara sobre la existencia de la cuenta corriente abierta al actor por la empresa accionada y acompañan anexos de los movimientos de la misma, a los cuales no se les da valor probatorio por no ser esto un hecho controvertido. ASI SE DECIDE.-

5. - A la UNIDAD DE SUPERVISIÓN DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ARAGUA, del cual no se recibió información alguna, o sea no consta en autos dicha remisión, por lo que nada hay que valorar.- ASI SE DECIDE.-

   Se han a.y.v.t. las pruebas aportadas al proceso.-

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Una vez analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, pasa esta sentenciadora a decidir como punto previo la defensa de prescripción opuesta:

   PUNTO PREVIO: DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Indicó la accionada en la oportunidad de contestación a la demanda (folios 89 al 96) que en el caso bajo análisis operó la prescripción, lo cual argumentó en la audiencia oral de juicio, conforme consta en material audiovisual respectivo, señalando que la acción fue interpuesta pasados más de dos años de la constatación de las enfermedades; al ser aplicable al caso de marras el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, precisa esta juzgadora, que el artículo 1952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 eiusdem, que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.

   En efecto, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el momento efectivo para alegar dicha defensa de fondo es el acto de contestación a la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente, por cuanto es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada, y frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado puede resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

   En este orden de ideas, indicó la Sala de Casación Social de Nuestro M.T.:

   (...) En tal sentido precisa entonces esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto es esa la oportunidad procesal que el demandado tiene para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serán objeto del debate probatorio.

   En este mismo sentido, el artículo 1.957 del Código Civil dispone que la renuncia tácita de la prescripción puede resultar de todo ello incompatible con la voluntad del deudor de hacerla valer, por lo que se debe concluir que siendo la contestación de la demanda la oportunidad legal para oponer la prescripción, el hecho que el deudor demandado no lo haga en dicha ocasión, se debe considerar que éste renunció a la misma (...)

   . Sentencia N° 0003 del 03 de Febrero de 2005, caso: C.A. Campos vs Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Ponente: Magistrado Dr. O.M.D..

   En razón de ello, corresponde a este Tribunal verificar si efectivamente puede considerarse prescrita la acción incoada, pues el cómputo del término de prescripción es suficientemente preciso y fácil de determinar en los casos de accidentes de trabajo, por consistir éstos en hechos súbitos y, por lo general, nítidamente determinados, por lo cual su registro en una fecha exacta puede hacerse casi siempre; mientras que las enfermedades ocupacionales, por el contrario, tienen frecuentemente un desarrollo gradual y deben delimitarse muchos factores para precisar su iniciación. Y así lo ha dejado establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual acoge esta Juzgadora, en virtud de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Constata esta Juzgadora, de la revisión de las actas procesales, que efectivamente, cursa Oficio N° 0092-06 contentivo de CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD, de fecha 14 de Diciembre de 2006, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que fuera precedentemente analizado y valorado, en el que se indica que en la oportunidad de levantamiento de Informe de Investigación de Origen de Enfermedad practicado por el funcionario competente, también supra analizado y valorado, se concluyó que las tareas del trabajador consisten en realizar mantenimiento preventivo y correctivo eléctrico a motores, sistemas de seguridad, válvulas, equipos, controles, tableros eléctricos, entre otros, tareas que ameritan asumir posturas de bidepestación dinámica alterada con sedestación, flexo-extensión y rotación de tronco repetitivos, posiciones de cuclillas, cúbito dorsal, por ubicación inadecuada de planos de trabajo, así como subir y bajar escaleras, lo cual puede generar o exacerbar lesiones músculo esqueléticas. Asimismo, se indica que se le hizo evaluaciones médicas en fechas 09 de mayo de 2006 y 14 de diciembre de 2006, en ese servicio; y es precisamente en esta última fecha señalada cuando el Organismo competente CERTIFICÓ la enfermedad como: LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 RECIDIVADA DE ORIGEN LABORAL, la cual ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo; resultando por ello aplicable al caso bajo estudio la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, publicada el 26 de julio de 2005 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, toda vez que al momento de entrada en vigencia de la referida Ley no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el que fundamenta la defensa de fondo opuesta la parte accionada. Sobre el punto, se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1016 del 30 de Junio de 2008, caso: Á.E.M. contra General Motor’s Venezolana C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., criterio vinculante y que esta sentenciadora comparte y acoge.

   El texto legal referido, establece en su artículo 9 que las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o desde la certificación de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondientes, lo que ocurra de último.

   Así las cosas, al haber sido interpuesta la demanda ante esta sede judicial el 08 de agosto de 2007, precisa esta sentenciadora que la defensa de prescripción opuesta es improcedente. Y ASI SE DECIDE.

   Una vez resuelto lo anterior, pasa esta juzgadora a resolver el fondo del asunto planteado, considerando relevante señalar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

   Asimismo, tal y como lo precisan la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una enfermedad ocupacional es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

   En este sentido, establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   Artículo 70: Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)

   .

   En este orden de ideas, analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, especialmente el INFORME DE INVESTIGACIÓN y la CERTIFICACIÓN emanados del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), concluye esta juzgadora que el padecimiento orgánico del trabajador tiene origen ocupacional, patentizándose la relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas dentro de la empresa accionada desde la fecha de su ingreso. Y ASI SE DECIDE.

   En razón de lo anterior, se pronuncia quien decide respecto a la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, a saber:

   INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 130, NUMERAL 4, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   La responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

   En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que la misma no es procedente, toda vez que consta de las pruebas aportadas, que el patrono cumplió con su deber de advertencias de riesgos en el trabajo; perfil de riesgo por cargo; entrega de equipos de protección, constitución del comité de higiene y seguridad; evidenciándose que no está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

   Así, al no haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la improcedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

   DAÑO EMERGENTE (operación quirúrgica; rehabilitaciones)

   Respecto al DAÑO EMERGENTE que según el Diccionario Jurídico Elemental de G.C.d.T., es el detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origina, según lo ha considerado la Doctrina en general, se indica que si el demandante amerita intervenciones quirúrgicas, el pago de este concepto corresponde al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), por cuanto el patrono cumplió con la obligación de inscripción del trabajador ante el Organismo.

   En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem (…)

   . (Sentencia N° 722 del 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

   En consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de esta reclamación, toda vez que el accionante estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento de ocurrencia del infortunio laboral, tal y como se evidencia del cúmulo probatorio, hecho además aceptado por ambas partes; correspondiéndole a ese Organismo cancelar la referida Indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social. Y ASÍ SE DECIDE.

   DAÑO MORAL

   Finalmente, pretende el demandante que la empresa accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad ocupacional derivada de la prestación de servicios; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa la enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   “(…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece el reclamante, certificada por el Organismo competente como enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

   LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Padecimiento de enfermedad de origen ocupacional que produce discapacidad parcial y permanente para el trabajo.- Se toma en consideración que el demandante tiene 46 años de edad, restándole tiempo de vida útil.

   EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: No quedó demostrado en la causa el hecho ilícito.

   LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: No quedó demostrada la culpabilidad de ésta.

   GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Tiene nivel de instrucción universitario (técnico electricista).

   POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que la posición social y económica del trabajador es media, en atención al salario devengado. Tiene una hija de cuatro (4) años de edad.-

   CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

   LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: No quedó demostrado el hecho ilícito de la empresa; el trabajador está debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el trabajador está activo dentro de la empresa.

   EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: En cuanto a este elemento, la retribución para el trabajador debe evidenciarse en una suma de dinero, tomándose en consideración que el trabajador padece enfermedad con ocasión del servicio prestado.

   REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge.

   Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

   .

   Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente caso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, quien merece una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00). Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, se acuerda la indexación del DAÑO MORAL, desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora declara: Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada y Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Y ASI SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la demandada.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA por el Ciudadano J.G.M.A., titular de la cedula de identidad V-7.238.913, en contra de la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada a cancelarle a la parte actora la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.000,00) por concepto de indemnización por daño moral derivado de enfermedad ocupacional. No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 08 días del mes de Julio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZA,

   _________________________

   DRA. N.H.R.

   EL SECRETARIO,

   _________________________________

   ABOG. C.V.

   En esta misma fecha, siendo las 2:21 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO,

   _________________________

   ABOG. C.V.

   NHR/CV.-