Decisión nº PJ0702014000049 de Juzgado Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Junio de 2014

Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del

Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Maracaibo, doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: VP01-L-2013-001080.

SENTENCIA DEFINITIVA.

PARTE DEMANDANTE: ciudadano J.F.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número: V-24.230.824 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos ILDELGAR ARISPE BORGES, R.A.J., N.A.M. y D.V.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 23.413, 98.652, 170.692 y 171.899, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07/05/2003, bajo el Nº 15, Tomo 16-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos O.O.N. y J.A., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 25.398 y 6.954, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.-

ANTECEDENTES PROCESALES.

En el juicio que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano J.F.P.C., consignando escrito libelar por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral (URDD), en fecha 20/06/2013, asignándole al asunto la numeración VP01-L-2013-001080, correspondiéndole por distribución su conocimiento en la primera fase del procedimiento al TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, el cual en fecha 25/06/2013, ordenó subsanar la presente demanda.

En fecha 02/07/2013, el abogado en ejercicio R.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual subsana la demanda, el cual fue admitido en fecha 03/07/2013, ordenando en la misma fecha la debida notificación de la parte demandada, de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 12/07/2013, se certificó la presente causa y se aperturó la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 29/07/2013, por ante el TRIBUNAL QUINTO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, para lo cual el referido Juzgado dejó constancia de la comparecencia de las partes, prolongando la misma en una oportunidad, siendo la última de estas en fecha 28/11/2013.

En fecha 09/12/2013, éste TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió el presente asunto.

En fecha 09/01/2014, el abogado en ejercicio J.A., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., presentó escrito mediante el cual apela del auto de admisión de fecha veinte (20) de diciembre 2013.

En fecha 10/01/2014, se dictó auto admitiendo y escuchando en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A, y el cual fue remitido en los Tribunales Superiores (que por distribución corresponda) en fecha 16/01/2014.

En fecha 31 de enero de 2014, el Tribunal Superior Quinto Laboral de este Circuito Judicial, se pronunció en relación al recurso de apelación interpuesto en contra del auto de admisión de pruebas de fecha 20 de diciembre de 2013, declarando SIN LUGAR el mismo, confirmando el referido auto dictado por este Tribunal.-

En fecha 27/01/201, día fijado para llevar a acabo la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, en la cual ambas partes solicitaron la suspensión de la misma, a los fines de ratificar las pruebas informativas promovidas por la parte actora, razón por lo cual el Juez que preside este despacho proveyó de conformidad con lo solicitado.

En el marco de la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública (12/03/2014), el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de las partes, seguidamente se procedió a declarar abierta la Audiencia, en la cual se escucharon los alegatos de las partes y se evacuaron las pruebas testimoniales.

En fecha 14/04/2014, día fijado para llevar a efecto la continuación de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de las partes, seguidamente se procedió a declarar abierta la audiencia, se evacuaron el resto de las pruebas promovidas por las partes y se aplicó el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en las personas de J.P. y A.M..

En fecha 28/05/2014, día fijado para llevar a efecto la continuación de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de las partes, seguidamente se procedió a declarar abierta la audiencia, se escucharon las observaciones y conclusiones de las partes, difiriendo el dictamen del dispositivo para el día 05/06/2014, fecha en la cual fue dictado.

En consecuencia y estando dentro de la oportunidad a reproducir el fallo escrito que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, este Tribunal procede a motivar su decisión en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

CIUDADANO J.F.P.C.:

Que en fecha 13/09/2009, comenzó a prestar servicios personales, subordinados y bajo dependencia para la demandada, en el cargo de servicios generales, consistiendo sus actividades en realizar trabajos diversos de pintura, albañilería, electricidad, entre otros, en un horario fijo semanal estructurado de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., devengando un último salario diario de Bs. 400,00, actividades que realizaba por vía de los requerimientos realizados por los distintos clientes de la patronal.

Que en fecha 13/08/2012, fue despedido sin justificación alguna por el ciudadano H.G., en su carácter de presidente de la patronal reclamada, por lo cual a la presente le adeudan el pago de la totalidad de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, con ocasión del relación laboral que mantuvo con la empresa por espacio de dos (02) años y once (11) meses.

Invoca el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 92, 131, 142, 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Reclama los siguientes conceptos:

 Beneficio de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 64.754,42.

 Intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 59.909,06.

 Vacaciones vencidas 2010, por la cantidad de Bs. 6.000,00.

 Vacaciones vencidas 2011, por la cantidad de Bs. 6.400,00.

 Vacaciones Fraccionadas 2012, por la cantidad de Bs. 6.232,00.

 Bono Vacacional 2010, por la cantidad de Bs. 6.000,00.

 Bono Vacacional 2011, por la cantidad de Bs. 6.400,00.

 Bono Vacacional fraccionado 2012, por la cantidad de Bs. 6.232,00.

 Utilidades fraccionadas 2009, por la cantidad de Bs. 9.020,00.

 Utilidades 2010, por la cantidad de Bs. 36.000,00.

 Utilidades 2011, por la cantidad de Bs. 36.000,00.

 Utilidades Fraccionadas 2012, por la cantidad de Bs. 33.000,00.

 Beneficio de Alimentación, por la cantidad de Bs. 27.468,00.

 Indemnización por despido, por la cantidad de Bs. 64.754,42.

Que los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de Bs. 359.149,90.

Igualmente reclama la imposición de intereses moratorios, así como los intereses sobre prestaciones sociales, la indexación respectiva y las costas procesales.

Finalmente pide se declare con lugar la presente demandada en la definitiva

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL MANAGEMENT, C.A.

Niega y rechaza los hechos alegados en el libelo de la demanda, que sirven de fundamento a la pretensión del ciudadano demandante, por cuanto jamás fue ni ha sido trabajador al servicio de la empresa, y por lo tanto, nunca ha ejecutado labor alguna bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica, puesto que las relaciones que han existido o que existieron entre las partes no han sido de naturaleza laboral sino como proveedor de servicios independiente, los cuales se han realizado solamente en las oportunidades en que le han sido requeridos labores de pintura, albañilería, electricidad, de mantenimiento de estructuras físicas y que el reclamante ha convenido en ejecutarlas siempre con sus elementos de trabajo, motivo por el cual y derivado de ese acuerdo de voluntades, han celebrado contrato verbal para la ejecución de labores de instalaciones para electricidad y reparaciones menores, trabajos de plomería, de pintura, de mantenimiento, es decir, trabajos específicos y determinados, los cuales fueron pagados con las correspondientes facturas emitidas por el demandante, como proveedor de servicios, con todas las exigencias normativas o reglamentarias del mencionado documento, incluyendo el cobro del impuesto al valor agregado, motivo por el cual la empresa procedió en cada oportunidad de pago a efectuar las respectivas retenciones del indicado impuesto, conforme a las providencias administrativas emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que los servicios prestados son los que señala el artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Que las actividades del demandante siempre fueron obligaciones de hacer, muy determinadas y puntuales, especificas y concretas, que jamás tipificaron labores bajo relación de subordinación jurídica, ni estuvieron sujetas al horario referido por el actor.

Que la empresa procedió a practicar las respectivas retenciones de impuesto sobre la renta, conforme a los términos ordenando en el Decreto Reglamentario 1808 sobre retenciones de impuesto sobre la renta, en los casos de su procedencia.

Que del contenido de las facturas que el demandante entregó a la empresa, a la terminación de cada labor para cobrar el monto remunerativo de las tareas para las cuales fue contratado en sus respectivas oportunidades, se evidencia y queda documentalmente demostrado que el ciudadano actor no tiene asociado alguno y es por ello que usa en sus factura su forma o razón de comercio, formada por su nombre y apellido, para designar o distinguir su identificación, conforme a lo pautado en al artículo 26 del Código de Comercio, y con en las exigencias de la P.A. Nº 0071.

Que si el demandante emitió en cada oportunidad, las respectivas facturas para obtener el pago de cada labora ejecutada a la empresa, ello significa que admite su cualidad de sujeto pasivo obligado a cumplir las exigencias normativas en materia de impuesto al valor agregado, es decir, que el actor ha considerado que se encuentra bajo los supuestos de hecho exigidos en las Providencias Administrativas 0257 y 0071.

Que las facturas libradas por el demandante consta el cumplimiento de cada uno de los deberes formales que le corresponden como contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, tales como la indicación de su domicilio, su identificación tributaria, y a ello se adiciona que el demandante ha venido cobrando a la empresa el impuesto al valor agregado (IVA) en cada una de las facturas emitidas que ha presentado para su cobro, por lo que significa que el demandante ha recibido el pago de cada factura a su satisfacción por cada servicio prestado.

Que las relaciones del demandante con la empresa han sido producto de su cualidad de proveedor independiente de servicios y de sujeto pasivo del impuesto al valor agregado (IVA) conforme a la normativa de ese tributo, ajeno a la cualidad de trabajador bajo relación de subordinación jurídica.

Que la admisión o aceptación que el demandante consigna de su condición de prestador de servicios independientes a distintas personas, lo cual desdibuja la afirmada relación de trabajo subordinado para la empresa y despoja cualquier elemento de laboralidad a dicha relación.

Que según la narración de los hechos del escrito libelar el demandante le prestaba servicios a una pluralidad de personas, motivo por el cual resulta imposible que le presta servicios bajo subordinación jurídica a HOMACA, en el horario señalado toda vez que otras personas le formularon requerimientos de los servicios de pintura, albañilería, electricidad, entre otros, durante los períodos semanales de lunes a viernes y en el horario indicado.

Que no es factible satisfacer los requerimientos realizados por la empresa y al mismo tiempo cumplir con otras labores a terceras personas en el supuesto horario y en los mismos días en que afirma fue trabajador de HOMACA.

Que las espontáneas afirmaciones del demandante abonan su cualidad de prestador independiente de servicios a varias personas.

Que carece el libelo de la demanda la relación de causa a efecto, o nexo causal que le permite al actor exigir a la empresa la satisfacción económica de los conceptos laborales especificados.

Que cada uno de los proveimientos de servicios del actor tiene la connotación de servicios independiente, no sujetos a un horario, así calificados por al Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, y por ello le han conferido al demandante la cualidad de sujeto pasivo tributario o contribuyente ordinario, que a su vez, lo califica con la cualidad de agente de percepción de dicho tributo que HOMACA le pagó en cada factura, en las oportunidades que le fueron presentadas al cobro, y no como trabajador bajo relación de subordinación jurídica.

Que tanto en la Inspectoría del Trabajo “Luís Hómez” como en el presente escrito de contestación a la demanda la empresa alega que jamás ha tenido con el reclamante relación laboral bajo subordinación jurídica o de dependencia, toda vez que las tareas efectuadas nunca lo fueron en forma subordinada ni permanentes en el tiempo, no sujetas a horario impuesto por la demandada, y sin remuneración salarial, con una duración de pocos días por cada labor, sino por el contrario en forma ocasional en la medida en que le fueron requeridos servicios de plomería, albañilería, reparaciones físicas o estructurales, de pintura, mantenimiento, entre otros, siempre con apego y cumplimiento de la normativa vigente que regula la emisión de documentos o facturas emitidas por el demandante, por su ajenidad laboral y para efectos contables y tributarios de la empresa.

Que las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la prestación de servicios independiente por parte del actor, hicieron que la empresa se viera legalmente constreñida a practicarle al demandante las retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) en cada oportunidad de pago por cada servicio prestado, así como a emitir los necesarios comprobantes de retención del mencionado impuesto, como documento tributario demostrativo de que HOMACA dio fiel cumplimiento a la normativa de impuesto, por tener la cualidad de sujeto pasivo especial pagador del valor de cada servicio.

Que como elemento de resistencia y rechazo a la pretensión del actor, que las facturas que en cada oportunidad el ciudadano J.P. entregó a la empresa para el cobro convenido por cada una de las ejecutorias de sus servicios independientes y el cobro del impuesto al valor agregado, fue mediante facturas en las que figura al pie de ellas, la información exigida por la normativa tributaria.

Que el demandante siempre estuvo en conocimiento y consiente de que para obtener el pago de sus servicios independientes prestados a HOMACA y a sus otros clientes, debía emitir la respectiva factura incluyendo el monto del 12% de la cantidad de dinero convenida por cada servicio, correspondiente al impuesto al valor agregado, por tratarse de servicios independientes sujetos al pago del tributo de referencia, y de su deber de percibir la carga tributaria como agente de percepción de dicho impuesto, toda vez que la obligación legal y reglamentaria de emitir facturas le corresponde a los proveedores de servicios independientes para el cobro del impuesto al valor agregado, en cada oportunidad de ocurrencia del hecho imponible por su prestación de servicios a sus respectivos clientes que se los requirió, tal como lo confiesa y admite al narrar los hechos que inadvertidamente configuran la existencia de una obligación tributaria.

Que quien tiene la cualidad de contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, por reunir las exigencias legales y reglamentarias para ello, en razón de su ejecución de prestación de servicios independientes a terceras personas, debe proveerse de talonarios o factureros impresos por empresas autorizadas por la Administración Tributaria Regional, para obtener la contraprestación dineraria por sus servicios independientes y para cobrar el impuesto al valor agregado, motivo por el cual no puede ser calificado como trabajador bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica, quien para cobrar sus servicios cobra el impuesto al valor agregado y emite facturas, toda vez que la normativa administrativa tributaria exige que para cobrar y para pagar el monto convenido por las actividades independientes ejecutadas o recibidas, es necesario emitir y exigir facturas elaboradas con arreglo a la normativa tributaria dictada al efecto.

Que el demandante jamás ha sido trabajador bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica con la demandada sino que siempre tuvo la cualidad de un proveedor independiente de servicios, ejecutor de actos de esa naturaleza.

Que de los pagos realizados al demandante por los montos que le cobró en cada oportunidad por concepto de impuesto al valor agregado, la empresa procedió en su momento del pago a practicar la respectiva retención de dicho impuesto, conforme a lo ordenado en la P.A. emanada del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), distinguida con el Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005.

Que el demandante jamás ha sido trabajador bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica con la demandada, motivo por el cual jamás le han pagado sueldo o salario alguno, ni le han pagado cantidad de Bs. 400 diarios , ni ninguna otra cantidad por concepto salarial sino al valor convenido por los trabajaos manuales concertados, y ejecutados con las herramientas de trabajo del actor, los cuales pagos se efectuaron previa consignación que hacía el actor de las correspondientes facturas emitidas con arreglo a las Providencias Administrativas 00257 y 0071 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre emisión de facturas y otros documentos equivalentes.

Que niega y rechaza que la empresa deba pagar al demandante los conceptos reclamados ni los montos de dinero que expresa en su libelo de demandada, ni cantidad de dinero alguna derivada de la normativa laboral, por cuanto jamás ha sido trabajador al servicio de la empresa con relación jurídica de subordinación, que jamás estuvo sujeto a horario alguno, ni desempeño jamás el cargo de servicios generales, debido que también prestaba servicios independientes a terceras personas.

Niega y rechaza que deba pagar el demandante el concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, utilidades reclamadas ni tampoco está obligada a pagar cualquier otro concepto previsto en la normativa del trabajo, reclamados en el escrito libelar.

Rechaza que haya laborado como trabajador bajo relación de dependencia de lunes a viernes, en el horario comprendido entre 08:00 a.m. a 05:00 p.m., ni en ningún otro horario impuesto o señalada por la empresa.

Rechaza que el demandante haya tenido una contraprestación que pueda ser calificada como salarial, ni que le haya pagado un salario básico diario de Bs. 400,00, ni ninguna otra cantidad, como impropia y contradictoria.

Que el inicio de la supuesta y negada relación de trabajo fue anterior a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se pretende su aplicación retroactiva al reclamar una alegada antigüedad.

Que al ser cotejados los supuestos sueldo indicados los montos son diferentes, lo cual traduce contradicciones que abonan la improcedencia de lo reclamado y de que no es cierto que el actor haya sido trabajador al servicio de HOMACA, bajo relación de subordinación jurídica.

Que contradice que el demandante haya comenzado como trabajador subordinado de la empresa el 13/09/2009, ni en ninguna otra fecha, y rechaza que hay sido despedido el 13/08/2012, ni en ninguna otra oportunidad o fecha, por cuanto jamás fue ni ha sido trabajador subordinación al servicio de la empresa.

Niega y contradice la procedencia de lo reclamado por los siguientes conceptos intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas 2010, vacaciones vencidas 2011, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional 2010, bono vacacional 2011, bono vacacional fraccionado 2012, utilidades fraccionadas 2009, utilidades 2010, utilidades 2011, utilidades fraccionadas 2012, beneficio de alimentación e indemnización por despido.

Niega que en el presente asunto tengan aplicación los artículos 142, 190, 196, 192, 132, 92 y 32 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por no haber existido nunca la relación de trabajo alegada por el demandante, y por lo tanto, s improcedente la existencia de una reclamación de los conceptos y de los montos pretendidos, así como el también pretendido pago de la cantidad de Bs. 235.285,25, NI ninguna otra suma de dinero, ni las cantidades componentes del total reclamado.

Que al tratar de configurar el actor su relación con la empresa como de naturaleza laboral, quedaría colocando fuera del alcance de las obligaciones y de las responsabilidades tributarias sobre la percepción del impuesto al valor agregado, sobre el enterramiento de dicho tributo y del pago de sus deberes fiscales nacionales y municipales, como prestador de servicios a diferentes personas, toda vez que según el numeral 6 del artículo 16 de la ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, el legislador considera que no están sujetas a dicho impuesto los servicios prestados con arreglo a la Ley Orgánica del Trabajo, y que los ingresos brutos percibidos en el ámbito municipal, igualmente no están gravados por los servicios dependientes o laborales, conforme a la Ordenanza sobre Licencia e Impuestos a las actividades económicas, industriales, comerciales, de servicios y de índole similar del Municipio Maracaibo y a la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

Que la empresa no conviene en admitir la existencia de una relación laboral bajo subordinación jurídica o dependencia, y rechaza todos los hechos que la pretenden fundamentar, pero alega a favor de dicho rechazo la afirmación que hace el demandante sobre su prestación de servicios independientes a terceras personas desconocidas para la empresa, en el mismo horario de lunes a viernes, que según su decir tuvo con HOMACA, que fue la situación real.

Que se declare sin lugar la pretensión del demandante y como quiera que carezcas de la cualidad de trabajador y nunca devengó salario alguno, le imponga el pago de costas procesales por no estar presente la exigencia de la cuantificación salarial que la Ley pauta para relevar del pago de costas procesales al accionante.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y VALORACIÓN PROBATORIA.

En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11/05/2004, y en reiterada jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l..

Por lo tanto, el demandado en el p.l. tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el p.l., es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Subrayado del Tribunal)

Conforme con nuestra jurisprudencia patria, la carga probatoria se determina por la forma en la cual la accionada da contestación a la demanda, teniendo la demandada la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones de la actora, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar cada Juzgador.

En atención al criterio jurisprudencial y de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que le corresponde a la parte demandada demostrar la relación mercantil alegada y la cual ha indicado que unía a las partes, y en consecuencia, verificar la procedencia de la condenatoria o no de los conceptos y cantidades reclamadas por la actora en su escrito libelar. Así entonces, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio Oral y Pública que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas este Juzgador a analizar las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente los hechos controvertidos en este procedimiento. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DE INFORME:

   1.1.- Solicitó de oficiara a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 10/02/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 145 Pieza Principal I), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.2.- Solicitó de oficiara a la empresa CERVECERÍA REGIONAL, C.A., a los fines que informen lo solicitado en el escrito de promoción de prueba. A tal efecto, al constatarse que hasta la presente fecha no rielan en el presente asunto las resultas de las mismas y aunado al desistimiento manifestado por el promovente en la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno. Así se establece

   1.3.- Solicitó de oficiara a la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 04/02/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 137 Pieza Principal I), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.4.- Solicitó de oficiara a la Sociedad Mercantil NABORS DRILLING INTERNACIONAL LIMITED, a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 04/02/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 170 Pieza Principal II), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -PRUEBA TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos E.J.M.S., DEHLOR DE J.L.O., D.R.R.C., STIWART L.L.L. y R.A.A., todos identificadas en autos. Ahora bien, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos E.J.M.S. y D.R.R.C..

   Primeramente se procedió a escuchar la testimonial del ciudadano STIWART L.L.L., quien manifestó que conoce al ciudadano Paternostro y a la Sociedad Mercantil Hotel Management, C.A. conocida como (HOMACA). Que él ayudaba en las instalaciones de la gabarra, que siempre trabajó en eso. Que fue trabajador de HOMACA. Que el ciudadano J.P. fue compañero de trabajo de él. Que entró en la empresa HOMACA en el 2010 y ya estaba trabajando el ciudadano J.P.. Que salió de la empresa en el 2013 y ya el ciudadano Paternostro había culminado sus trabajos en la empresa. Que al señor Paternostro lo llamaban muchas veces pero si tenía un horario, debía asistir todos los días al trabajo. Que las herramientas que utilizaba el señor Paternostro eran de la empresa. Que al señor Paternostro la empresa le ordenaba realizar trabajos en otras empresas. Que en algunas veces acompañó al señor Paternostro a realizar alguno de esos trabajos. Que una de esas empresas fue Schlumberger, en las gabarras. En las repreguntas realizadas por el representante judicial de la parte demandada manifestó que los trabajos que realizó el ciudadano Paternostro en las gabarras de Schlumberger consistieron en hacer todo tipo de instalaciones como lámparas, limpiaba la cocina, la nevera, todas esas cosas, instalaba los pisos, los pegaba, hacia mucho trabajo eléctrico. Que él estuvo embarcando en las gabarras de Schlumberger por 8 meses pero no sabe bien cual fue el tiempo, porque trabajó en oficinas y luego lo pasaron para Schlumberger pero más que todo hizo instalaciones en la Planta “La Perla”, que es de PDVSA. Que en alguna oportunidad trabajó con el ciudadano Paternostro en la empresa Pepsi-Cola de Venezuela pero en la empresa Nabors no, fueron pocas las veces que él lo ayudaba en esa pero en casi todas las demás empresas lo ayudaba porque lo enviaban como ayudante. Que también prestó servicios en la sede administrativa de HOMACA, conjuntamente con el señor Paternostro. Que en la sede hacían su trabajo y el jefe cuando venia que estaba solo le decía que lo ayudara. Que su trabajo era ayudante de chofer y era prestaba servicios en una gabarra porque era el mismo trabajo porque era ayudante de chofer, lo dejaban en Ojeda y de allí subía a la gabarra anteriormente cuando trabajaba con Julián se quedaba en el muelle, tenía que subir para la gabarra con él, hacía su trabajo allá y cuando lo enviaban para la gabarra se quedaba él ayudándolo. Que en la gabarra organizaba los alimentos que llevaban, no era las labores como ayudante de chofer pero le mandaban hacer eso y tuvo años subiendo para la gabarra, para la planta, para Perija, los taladros y era ayudante de chofer. Que él no estuvo en la gabarra sino en la Perla. Que si estuvo un día en la Perla. Que como ayudante de chofer subía la comida en la gabarra. Que no tiene conocimiento de carpintería y poco de electricidad. Que trabajó en la Perla estaba confundido con Nabors y Schlumberger pero en Nabors si trabajó y en la Perla el señor Paternostro trabajó bastante. Que en una oportunidad tuvieron 7 días durmiendo en la Perla. Que solamente cargaba el camión y llevaba la comida para el sitio, la descargaba y la organizaba. Que no era ayudante de almacén sino hacia de todo allí, cargaba el camión, llegaba allá, sacaba la comida, subían la comida para la gabarra, acomodaba, tomaba fotos y al otro día si había camión se venia sino estaba 2 o 3 días metidos hasta que hubiera barco para venirse. Que él estaba inscrito en el seguro social. Que no sabe si el señor Paternostro estaba inscrito en el seguro social porque no tiene esa información. Que no trabajó en otras empresas que no haya mencionado con el señor Paternostro. Que trabajaron en Nabors, la Perla, PDVSA, Pepsi-Cola de Venezuela, C.A. Que cargaba el camión y muchas veces el señor Paternostro lo esperaba en el depósito y tenia que esperarlo que instalara todo, como el equipo para matar los mosquitos en el caso de los comedores industriales, esperaban que terminara , lo ayudaban rápido, terminaban rápido, pintaban o lo que iba hacer y de allí se venían. Que cuando era la Perla, era igual, se iba con el hasta el barco, descargaba, terminaba su trabajo y se ponía ayudarlo a él, porque a veces era un día y eran dos o tres día que tuviera lancha. En las preguntas realizas por el ciudadano Juez manifestó que al señor Paternostro lo veía de vez en cuando porque llegaba a las 5 de la mañana a cargar pero siempre lo veía cuando venia de regreso en la oficina. Que como iba a un lado y otro lado muy poco lo veía pero cuando tenía que hacer un trabajo y estaba desocupado, un sábado o domingo lo llamaba para que lo ayudara. Que en un sábado cuando la oficina no trabaja lo llamaba para hacer un trabajo, que se fuera para Nabors. Que lo llamaba el señor Iván quien es el jefe de operaciones y también es el jefe director del señor Julián. Que ese era quien manejaba todo lo que hacían. Que las labores del señor J.e.d. electricidad, instalaciones de lámparas, pintaba. Que él se encargaba de la comida y el señor Paternostro se encargaba de sus cosas, iban juntos pero cada quien hacia su trabajo. Que cuando él terminaba le ayudaba. Que sabe que las herramientas que usaba el señor J.e.d. la empresa porque siempre estaban allá. Que la forma de pago era quincenal y lo depositaban en una cuenta bancaria. Que no sabe como le pagaban al señor Julián. Que el señor Julián dejó trabajar mucho antes que él pero no recuerda cuando fue, ni sabe cual fue el motivo. Que tenía horario de entrada pero no salida, entraba a las 5 de la mañana o a las 8 y ya últimamente cuando iba a la gabarra esta dos o tres días disponibles. Que no sabe exactamente el horario del señor Julián pero era igualito en la mañana. Que cuando iba a Nabors o Pepsi-Cola iba era a despachar comida y el señor Julián hacer sus cosas. Que cobraba cesta tickets y que sepa todos los trabajadores lo cobraban pero no sabe si el Señor Julián cobraba pero que también debería. Este Tribunal le otorga valor probatorio a dicha testimonial, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Seguidamente se procedió a escuchar la testimonial del ciudadano R.A.A., quien manifestó que conoce al señor Paternostro y a la empresa la Sociedad Mercantil Hotel Management, C.A. conocida como (HOMACA). Que los conoce porque su trabajo eventual es de taxi y vive cerca del señor Paternostro. Que en una ocasión le prestó servicio de traslado y luego siguió prestándole el servicio a diferentes sitios donde el señor laboraba. Que existía dos puntos donde le hacia el traslado, uno era por B.V. cerca del Enne y el otro era vía Perija, donde estaba Nabors y Pepsi-Cola. Que era rutinario el traslado una o dos veces por semana, podía haber semana que no se lo hacía pero era algo frecuente. Que como las distancias eran bastante retiradas, desde el sitio donde lo llevaba habían ciertas conversaciones, como habitualmente lo hace con las personas que se montan en su vehiculo y de allí existió la conversación donde le preguntaba como curiosidad y por precaución, donde trabajaba, para ver si había una oportunidad de un posible empleo pero cosa que nunca llegaron a conversar pero si de la empresa donde laboraba el señor, que ya como fue bastante tiempo haciéndole transporte hubo un tipo de comunicación. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada manifestó que en conversación con el señor Julián, en los traslados que le realizó mas que todos los de vía a Perija, Pepsi-Cola donde el señor hacia su trabajo, tuvo el conocimiento que tiene es por conversación de que lo que hacia o trabajaba como cosas normales de una persona que hace transporte. Que no tiene conocimiento de algún trabajo que realizó en una gabarra en el Lago de Maracaibo, que los traslados que le realizó fueron vía a Perija y hacia B.V.. Que la empresa de B.V. esta pasando Centro 99, el edificio esta en toda la esquina, el señor se bajaba, se iba a la empresa llevaba su equipaje o maletín de trabajo, lo instalaba, se montaba en su vehiculo y lo trasladaba hasta la zona de Perijá. Que en algunas ocasiones en Pepsi-Cola o unos metros antes a mano derecha había otra compañía que también lo dejaba allí. Que a su juicio y conocimiento era una compañía petrolera, por el tipo de herramientas que se veía en ese patio. Que generalmente era en horas de la mañana, que oscilaban entre la 7, 8 de la mañana y en ocasiones lo iba a buscar entre 5, 6 de la tarde. Que no lo buscaba todo los días. Que el trabajo era esporádico, era eventual, no eran todos los días ni todas las semanas pero en el transcurso que se lo hizo eran esas las horas. Que esos traslados fueron en el 2009 hasta el 2011, 2012 y no eran todos los días, eran eventual. Que tiene conocimiento de la empresa HOMACA porque es la que esta B.V., lo buscó y lo llevó allí. Que queda sino se equivoca en la avenida 4 de B.V., una cuadra o dos cuadra antes de la Suiza, entre la Suiza y centro 99 o Enne que esta allí en esa vía. Que allí lo llevaba, lo esperaba, él buscaba unos bolsos, unas cosas de él de trabajo y le hacía el traslado nuevamente para la zona de Perijá. Que nunca estuvo en las oficinas de HOMACA. Que presume que esa empresa queda en B.V. porque es el sitio donde llevaba y buscaba al señor, mas nunca entró a las instalaciones. Este Tribunal le otorga valor probatorio a dicha testimonial, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Asimismo se procedió a escuchar la testimonial del ciudadano DEHLOR DE J.L.O., quien manifestó conocer al señor J.P. y al Hotel Management (HOMACA). Que conoce de la empresa porque trabajó allí 5 años y en ese tiempo Julián fue compañero de trabajo, el señor Paternostro cumplía sus labores a igual que él. Que a él le enviaron hacer un talonario sin decirle nada, le pidieron la copia del R.I.F, copia de la cédula y le enviaron hacer el talonario, cuando se dio cuenta ya estaba hecho. Que según el talonario vendía supuestamente el agua. Que trabajó 05 años para la empresa pero no vendió agua. Que le pagaron todo completo, no tuvo problemas con la compañía, todo fue por lo legal. Que le pagaron sus prestaciones sociales. Que trabajaban para el señor J.M.. Que les impartían las instrucciones a ellos dos era J.M. u O.O.. Que O.O. era un socio de la compañía. Que las labores que realizaba el señor J.P. consistían en labores de electricidad, subía a los comedores de aquí de Maracaibo como la Regional, La Polar, Pepsi-Cola, Mosaca, esa eran sus labores de trabajo, electricidad, plomería, muchas cosas. Que las herramientas que usaban ellos dos eran de la empresa. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada respondió que le consta que las herramientas eran propiedad de la empresa porque él las iba a comprar, cuando el señor Julián necesitaba una herramienta él iba a comprarla. Que su labor era de chofer, cuando necesitaban ayudante también era él. Que la forma de pago era quincenal, mediante cuenta nomina. Que él no tiene necesidad de hacer alguna reclamación de sus prestaciones sociales. Que a veces el señor Julián cumplía labores con él, a veces se iba en el camión, lo dejaba en sus sitios de trabajos como Nabors, él hacia su trabajo y lo buscaba en las tardes. Que como iba en la misma vía, ya que Nabors y Pepsi-Cola quedan en la misma vía, lo dejaba en Nabors y seguía a su ruta. Que entregaba en la ruta comida, en los comedores de servicios. Que con el señor Julián hacia trabajos de carpintería, electricidad. Que la empresa lo que hacia era llevar suministro de comida a los taladros de perforación y a los comedores. Que el señor Julián fue a las gabarras que estaban en el Lago de Maracaibo y hasta él subió varias veces. Que subía porque no había ayudantes y le tocaba subir al taladro. Que sus labores en la gabarra era llevar la comida y colocarla en los anaqueles. Que se regresaba en las lanchas hasta el muelle. Que tanto el señor Paternostro como el cumplían las guardias de 7 días por 7 días. Que las cumplían de lunes a domingos, en diferentes horarios. Que a veces lo llamaban de imprevisto diciéndole que iba a subir porque no había lancha, que se iba a quedar en el muelle porque no había lancha, que no había como llevar la comida. Que eran días imprevistos. Que al señor Julián lo notificaban que tenía que ir al taladro. Que el iba ocasionalmente, no era muy seguido. Que su trabajo era de chofer. Que el señor que le trabajaba al señor Julián no le daba tiempo de buscarlo y por eso se iba con él. Que estuvo 5 años en la empresa y trabajó con el señor Julián como 3, 4 años. Que no sabe si el señor Paternostro tenía una empresa o trabajaba por su cuenta para quien lo solicitara. Que no vio al señor Paternostro haciendo una reparación. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez respondió que al señor Julián si le pagaban con cheque, a veces hasta el mismo porque tuvo una moto y él iba a cobrarle los cheque para darle el efectivo a él. Este Tribunal le otorga valor probatorio a dicha testimonial, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA HOTEL MANAGEMENT, C.A.

1. - PRUEBA DE INFORME:

   1.1.- Solicitó de oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “Dr. LUÍS HÓMEZ”, a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 26/04/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 19 Pieza Principal I), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.2.- Solicitó de oficiara a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN EDITORIAL LITOGRÁFICA, C.A. (CELCA), a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 23/01/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 105 y 106 Pieza Principal I), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.3.- Solicitó de oficiara a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fechas 31/01/2014, 23/01/2014 y 25/03/2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 130 de la Pieza Principal I y 22, 167 Pieza Principal II), este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -PRUEBAS DOCUMENTALES:

   2.1.- Comprobantes de retención del impuesto al valor del agente de retención HOTEL MANAGEMENT, C.A. y del sujeto retenido PATERNOSTRO C.J.F., inserto del folio 17 al 85 de la Pieza de Recaudos I. La representación judicial de la parte actora los impugnó por no estar firmados. La representación de la parte demandada insistió en su valoración. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2.2.- Planillas de Pagos Forma 99035 del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT, con sus respectivos soportes de retenciones por proveedores, inserto del folio 86 al 213 de la Pieza de Recaudos I. La representación judicial de la parte actora las impugnó por no estar firmados. La representación de la parte demandada insistió en su valoración. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte demandada promovente solicitó al Tribunal ordene a la demandante, exhiba los documentos señalados en el escrito de promoción de prueba. La representación judicial de la parte demandante indicó que no pueden ser exhibidas por como quiera que se trata de un fraude procesal, mal puede el actor tener copia de unos documentos que nunca han estado en su poder porque la creación simulada de una condición mercantil, de un talonario elaborado por la empresa sin su consentimiento y de una serie de elementos probatorios simulados para tratar de distorsionar la realidad y la verdad material que atiende el verdadero ejercicio de la función que prestaba el demandante le impide tener elementos materiales que nunca estuvieron bajo su posesión; de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no son documentos que por mandato legal deba tener la parte a la cual se le solicita su exhibición; este Tribunal no le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. - PRUEBA DE EXPERTICIA:

   Con respecto a lo solicitado, en fecha 20/12/2013, en auto de admisión de prueba, se pronunció en lo que se refiere a dicho punto. Así se establece.-

   APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

   En la oportunidad de la celebración de la correspondiente Audiencia de Juicio, Oral y Publica el Juez que preside este Tribunal, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del ciudadano J.F.P.C., parte actora en el presente juicio, quien manifestó que él entró a la compañía en el 2009 por un conocido porque necesitaban hacer una serie de trabajos y fue hacerlos de manera independiente, con el tiempo el señor Jovanny le dijo que dejara de trabajar por fuera porque necesitaba que estuviera a tiempo completo en la compañía, eso fue como a los dos meses luego de entrar. Que necesitaban que él estuviera todo el tiempo. Que le pusieron el horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, aunque el horario de salida no era siempre a las 5 de la tarde porque a veces salía a las 10 o 11 de la noche. Que trabajaba de lunes a viernes. Que los sábados a veces lo mandaban a llamar para subir a una gabarra o tenia que ir a un taladro. Que los días que no tenia que hacer nada se quedaba en la oficina de la compañía por si se presentaba cualquier problema. Que hacia de todo pero en el área donde hacia mas era la de electricidad pero hacia de todo, pintura, plomería, electricidad, servicios generales. Que así no hiciera durante la semana le pagaban su semana. Que le pagaban semanal. Que le pagaron al comenzar Bs. 1.500,00 semanal en efectivo. Que al tiempo le subieron el sueldo a Bs. 2.000,00. Que en los últimos 3 meses que trabajó le pagaron Bs. 3.000,00 semanal. Que su jefe directo era el señor Jovanny. Que prestaba sus servicios en los taladros, las gabarras, la empresa Nabors, por mandato del señor Jovanny. Que él tenia que estar en la oficina porque ellos tenían que hacer trabajos de mantenimiento en los taladros, en las gabarras y en las empresa como Polar, Regional, Musaca, entre otras. Que tenia que estar en la oficina en su horario por si se presentaba algún problema en cualquiera de las empresas. Que la mayoría del tiempo hacia el trabajo él solo y cuando requería ayuda le ponían uno de los muchachos que trabajaba con los camiones para que le ayudaran porque el trabajo era muy pesado. Que después le comenzaron a pagar con cheque semanalmente. Que prestó servicios hasta el 2013 porque le dijeron que ya no necesitaban de su servicio y que se fuera para su casa, que prescindían de su servicio porque los contratos con las gabarras se culminaron y no tenían donde ponerlo a trabajar. Que eso se lo dijo el señor Libio y el señor H.G.. Que en cuanto a las facturas el señor Jovanny le pidió fotocopias, fotos pero no le informaron que eran para facturas. Que sabe que su R.I.F. es su número de cédula. Que las facturas se la mostraron y que inclusive él no tiene esas facturas. Que muchas de esas facturas le decían que tenía que hacer porque debían llevar un control. Que le pidieron fotocopia de la cedula, unas fotos y el R.I.F. porque necesitaban para trabajar en la compañía eso. Que con el tiempo le dijeron que le iban hacer unas facturas porque había que llevar un control con el SENIAT, que había que pagar el impuesto sobre la renta y estaban pidiendo la factura. Que le dijo que como entregaba esas facturas y le dijeron que ya las tenían, que ya estaban hechas. Que los cheques se lo hacían semanal. Que durante el tiempo que laboró nunca tomó vacaciones, trabajó todo el tiempo, nunca le dieron descanso, tampoco cobró utilidades. Que en un fin de año le dieron unas utilidades, fue como en el 2012. Que prácticamente laboraba de lunes a lunes. Que cuando estaba en la oficina no le daban comida pero cuando iba a los comedores le daban el almuerzo. Que él no hizo ninguna autorización para que la empresa donde se hizo las facturas hiciera ese facturero. Este Tribunal le otorga valor probatorio a dicha declaración, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En la oportunidad de la celebración de la correspondiente Audiencia de Juicio, Oral y Publica el Juez que preside este Tribunal, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del ciudadano A.E.M.N., en su condición de Presidente de la empresa demandada; quien manifestó que la empresa se dedica al suministro y elaboración de comida para gabarras de la empresa petrolera y comedores industriales. Que el personal que se utiliza son cocineros, ayudantes de cocina, camioneros que llevan la comida y los ayudantes que realizaban la carga y la descarga, esa era la función de la empresa. Que cuando conocieron al señor Julián trabajaba para todo el mundo, el siempre trabajó. Que cuando un trabajador entra a la empresa se le hace un examen medico porque deben incluirlo en el Seguro Social porque es una obligación de la empresa, a él nunca se le hizo examen médico porque no era trabajador, nunca se registro al Seguro Social porque no era trabajador y durante todo ese tiempo él nunca dijo que necesitaba del Seguro Social, si hubiera sido trabajador hubiera dicho que tenia que tener Seguro Social. Que se le pagaba por trabajo realizado, hizo algún trabajo se le pagaba un monto. Que poco a poco él fue aumentando hasta que un día vieron que el señor era demasiado costoso, lo preferible era que buscaran a una persona que trabajara a tiempo completo con ellos. Que él le dijo que ya no trabajaría para la empresa porque la remuneración que recibe por el trabajo que realiza era demasiado costoso, que prefería traerse uno o dos ingenieros y pagarlos a tiempo completo y él le dijo yo puedo trabajar a tiempo completo, ganando Bs. 6.000,00 mensuales. Que si le esta diciendo que puede trabajar a tiempo completo significa que se consideraba que no era trabajador porque no era, hasta incluso el fijó el monto de su remuneración que era de Bs. 6.000,00 mensuales. Que a medida que fue avanzando fue incrementando. Que dice que nunca percibió vacaciones, que siempre trabajó completo. Que ningún ser humano trabaja tantos años completos sin vacaciones, eso es imposible. Que el tenía su propio trabajo. Que lo que ganaba él era su asunto. Que le pagaban por servicio prestado pero los servicios era tan costoso que valía mas que buscaran una persona a tiempo completo, un ingeniero que se encargara de los trabajos. Que eso fue en la fecha de terminó que mencionó el señor Julián. Que nunca trabajó a tiempo completo. Que la empresa se dedica a la elaboración de comida. Que si se llegaba a dañarse un sanitario le decían que lo arreglara o que si necesitaban hacer una instalación, que no solamente eran así con él porque tenían una gran cantidad de personas que le hacen trabajos como por ejemplo arreglo de cocina, arreglo de aire acondicionado, computación, programa de computación. Que son personas que tienen sus empresas, le pagan por el servicio prestado, son terceras personas que trabajan para la empresa y tienen su propio negocio. Que el señor Julián trabajaba para la empresa las veces que se requiriera. Que un trabajador no iba estar en una oficina sentado. Que se dio cuenta que como trabajaba con terceras personas, tenía bastante trabajo pero tenia que movilizarse y lo que dijo él es que trabajaba con una empresa que le garantiza una posibilidad de trabajo y que le pague porque el problema que existe en ese tipo de trabajo es que la gente no paga los servicios prestados y ellos le pagaban, que él por supuesto dijo que le conviene mas trabajar con ellos porque sino debía esperar a que tuviera trabajo. Que el tipo de trabajo que ofrecía el señor Julián era todo tipo de mantenimiento. Que una vez estuvo en su casa para arreglar un problema de electricidad, que cuando terminó le preguntó cuando le debía por el servicio y el le respondió que se arreglaba con el señor Jovanny por eso si viera sido empleado de su empresa no le va a pagar. Que normalmente el señor Julián trabajaba solo y cuando necesitaba ayudante lo buscaba y pagaba su ayudante. Que él se trasladaba en las unidades de la empresa porque era mas practico ir a un mismo sitio con la unidad porque así no gastaba transporte que agarrar su propio vehículo. Que los ayudantes de los camiones tiene su trabajo en especifico, ellos están para bajar y subir comida no para hacer servicios de mantenimiento, porque ese no era trabajo de ellos. Que ellos son trabajadores de la empresa y se les paga por la empresa. Que el pago era semanal mediante cheques. Que todos los trabajadores de HOMACA tienen una cuenta bancaria, donde se le deposito lo correspondiente a cada semana. Que las personas o empresas que presten servicios se le pagan mediante cheque por factura presentada. Que toda persona que hace un trabajo, presenta su factura y se le paga por cheque, que son los que arreglan cocina, los que arreglan aire acondicionado, los que llevan el sistema de computadora. Que era una tercera persona. Que no sabía que hacían cuando el señor Julián decía que no podía realizar un trabajo. Que al igual que el trabajo que prestaba él había otra persona que lo prestaba también. Que normalmente le decía que hacer era el señor Jovanny que era el gerente de operaciones. Que los trabajos en materia de comedores siempre hay un trabajo que hacer porque se daña algo, se rompe un ducto de agua, se daña un aire acondicionado, hay que hacer una reparación, siempre hay trabajo. Que no sabe cuando fue la fecha de comenzó a prestar servicios el señor Julián. Que llegó un momento donde posiblemente dijeron que el señor Julián había que ponerle un orden porque debían que responderle a la nación venezolana los pagos que hacen porque sino rechazan los pagos. Que toda persona que trabaje tiene que ajustarse a la legislación venezolana, tienen que pagar sus impuestos y presentar sus declaraciones, que así lo hicieron con todos los proveedores. Que el día que le dijeron que tenían que prescindir de sus servicios y le señaló que para ellos era mucho más económico contratar un ingeniero a tiempo completo, él dijo que estaba dispuesto a trabajar a tiempo completo y le preguntó cuanto quería ganar por trabajar a tiempo completo y le dijo que Bs. 6.000,00 mensuales. Que su personal se dedica a la elaboración de comida, que las actividades o servicios que haya que hacerlo distinto a los de comida eso se contrataba por terceras personas o personas independientes. Que no había ningún contrato de servicio entre la empresa y el señor Julián, le decían si podía hacer un trabajo y cuanto era. Que era por trabajo realizado. Que llegó un momento que él ganaba más que el gerente de la empresa hasta que le pusieron un parado porque no podía ser. Que incluso su remuneración era mayor que la del dueño de la empresa. Que cuando alguna persona va ingresar a una instalación industrial primero que todo debe identificarse, a que departamento va, con que persona va hablar y quien la envía, en todas las empresas sucede eso. Que para arreglar la cocina usaban personal de tercero no de ellos. Que él no era para todo sino para ciertas áreas. Este Tribunal le otorga valor probatorio a dicha declaración, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Este Sentenciador antes de resolver el fondo del presente asunto efectúa ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, y tomando los principios de la comunidad de la prueba y la sana critica.

   Tenemos entonces que el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”.

   Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al Juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

   Asimismo, se ha establecido que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se Juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Ahora bien, indicado lo anterior, este Tribunal pasa a analizar los alegatos explanados por ambas partes intervinientes en la presente causa, así como los elementos probatorios que constan en actas procesales, orientados a determinar si el tipo de relación que unía al ciudadano J.F.P.C. y la parte demandada Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., era de carácter laboral o mercantil, y en consecuencia, la procedencia de la condenatoria o no de los conceptos y cantidades reclamadas por la actora en su escrito libelar. Así se establece.-

   Al respecto, el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio, principio que debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza.

   Así entonces, se observa que la empresa demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio, admite que las relaciones que han existido o que existieron entre las partes no han sido de naturaleza laboral sino como proveedor de servicio independiente, tal como consta de las diferentes pruebas promovidas, como lo fueron los comprobantes de retención del impuesto al valor agregado, las declaraciones realizadas por la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., al Servicio Nacional Integrado de Administración, Aduanera y Tributaria (SENIAT) en relación a la mencionada retención, así como también el expediente administrativo Nº 042-2012-03-05221, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo “Luís Hómez” consignado por el abogado en ejercicio J.A. y reconocido por el representante judicial de la parte actora en la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública.

   En virtud de lo antes mencionado, vista la aceptación de la existencia de una vinculación que calificó como de carácter mercantil, obra a favor de la parte demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, hoy articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo el demandado desvirtuar tal presunción. Así se establece.-

   Así entonces, conforme a lo antes expuesto es necesario citar el contenido normativo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señalaba lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

   En atención a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se cita lo establecido en el libro “La Carga de la Prueba en el Proceso Laboral” del autor J.H.O. (pp. 50):

   Establece el articulo 53 del Decreto con Rango Fuerza y Valor de Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras lo siguiente:

   … presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interese social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral.

   Esta disposición o es más que una herramienta de auxilio que compensa la hiposuficiencia probatoria del trabajador dada su condición de debilidad frente a su empleador para crear las condiciones paritarias del servicio a prestar. El legislador suple esta descompensación creando una presunción a favor del trabajador.

   Pero esta presunción funciona como lo enseña Muñoz Sabaté ante la dificultad que presentaría el trabajador para ofrecer elementos de cognición ante una simulación u ocultamiento de una relación laboral por otra de naturaleza distinta...

   El referido artículo establece que la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha dieciséis (16) de marzo de 2000.)

   Se exige entonces, para calificar como laboral la relación, la presencia de los siguientes tres elementos fundamentales: ajenidad, dependencia y salario.

   Resulta pertinente señalar el inventario de indicios utilizados en reiteradas ocasiones por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación:

   En este sentido, reviste de gran importancia transcribir los que el autor A.S.B., señala, en cuanto a que sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe y que fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   En tal sentido, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, sus elementos definitorios.

   En este orden de ideas, en sentencia proferida por la Sala de Casación Social, N. º 489 de fecha trece (13) de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

      Siguiendo con esta recopilación de criterios proferidos por la Sala de Casación Social, de fecha veintiocho (28) de abril del año 2009, con ponencia de la Magistrada C.E.P.d.R., se estableció lo siguiente:

      Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”, por cuanto en el presente caso, las partes lo calificaron como honorarios profesionales.

      En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

      En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, lo siguiente:

      Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

      De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

      A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      En tal sentido, la Sala observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

      En estos términos, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Aunado a lo anterior, este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso sub iudice, ya que el actor no asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo, no habiendo lugar a dudas que el ciudadano J.M.Q. prestó un servicio personal y por cuenta de la sociedad mercantil Televisión de Margarita C.A. (TELECARIBE), desempeñando sus funciones bajo las características de ajenidad, con una remuneración permanente. Así se decide.

      Por último criterio, proferido igualmente por la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada doctora C.E.P.d.R., en fecha primero (01) de julio del año 2010 donde se señaló lo siguiente:

      Ahora bien, todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico. De allí, que surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal-trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3) que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

      Así las cosas, según los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

      Para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos necesario, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes:

      A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio no se evidencia que el actor prestaba sus servicios bajo las condiciones de la empresa demandada, por el contrario, el actor manifestó que el trabajo lo realizaba él (demandante) solo, y a veces requería de un compañero para que lo ayudara.

      B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: De los testigos evacuados, el ciudadano STIWART L.L.L. manifestó que en algunas ocasiones llevaba (sic) al ciudadano J.P., asi como de las documentales promovidas por ambas partes, no se evidencia que el actor haya recibido instrucciones por cuenta de la empresa demandada HOTEL MANAGEMENT, o que haya que cumplido un horario de trabajo; por lo que no existen probanzas que demuestren ni el tiempo de trabajo ni sus condiciones, únicamente declaraciones que si bien no sustentan suficiente este elemento en particular.

      C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: No se demuestra en actas algún recibo de pago consignado, ni salario devengado por el actor de manera permanente y continúa. Muy por el contrario, de actas consta que recibía pagos mediante cheques, soportados con las facturas emitidas por la firma unipersonal, PATERNOSTRO C.J.F., así como también de la declaración del propio manifiesta que comenzó cobrando en efectivo y después por medio de cheques; y de los testigos evacuados manifestaron que ellos (los testigos) cobraban su salario a través de depósitos en cuenta.

      D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Quedó demostrado que el trabajo era efectuado de manera personal al servicio de la empresa; pero este no era de manera exclusiva, para la empresa, pues se evidencia de las declaraciones de los testigos que en otras ocasiones contrataba a otros terceros para los mismos servicios que realizaba J.P.. En cuanto a la supervisión, tampoco fue demostrado en actas, pues el actor, prestaba sus servicios por cuenta propia.

      E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones evidentemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio.

      F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: De las declaraciones de los testigos, bien manifestaron que conocían al accionante que a veces lo llevaba a trabajar, sin dar certeza de los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo tanto no se evidenció la regularidad en el trabajo, así como la exclusividad; como se dijo ut supra el demandante prestaba sus servicios por cuenta propia.-

      Así entonces, acogiendo los criterios jurisprudenciales antes mencionados y adminiculadas las pruebas anteriormente valoradas, este Tribunal verifica que de las mismas quedó suficientemente demostrado que el ciudadano J.F.P.C., no laboró de forma personal, subordinada y bajo dependencia en el cargo de SERVICIOS GENERALES, por cuenta y en beneficios de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., tal y como se puede evidenciar mediante las pruebas consignadas por las partes y los alegatos de ambas en la Audiencia Oral y Publica de Juicio, con las cuales se demostró que no existió una relación laboral entre ellas, sino fue una relación de carácter mercantil. Asi se establece.-

      De acuerdo, con tales elementos y circunstancias, quien resuelve concluye que quedó desvirtuada la presunción de relación laboral, por la prestación de los servicios alegados por el demandante, con las obligaciones derivadas de una relación jurídico laboral, en virtud de lo cual, forzosamente no podrá prosperar en derecho su demanda. Así se establece.-

      En tal sentido, y por los argumentos antes expuestos este jurisdicente declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.F.P.C. en contra de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., por cuanto el accionante de autos mediante sus probanzas no alcanzó demostrar que efectivamente prestó servicios para la empresa demandada en una relación de índole laboral. Así se establece.-

      Hecho el anterior pronunciamiento, este Sentenciador declara IMPROCEDENTES los alegatos referidos a el salario, el horario de trabajo invocado, el cargo desempeñado (el demandante señala haber desempeñando el cargo de SERVICIOS GENERALES), la fecha de ingreso y egreso del demandante, y por consiguiente, el tiempo de servicio esgrimido, así como que haya sido despedido de forma injustificada. Así se establece.-

      Finalmente, este Operador de Justicia declara IMPROCEDENTE, todos y cada uno de los conceptos referidos a beneficio de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas 2010, vacaciones vencidas 2011, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional 2010, bono vacacional 2011, bono vacacional fraccionado 2012, utilidades fraccionadas 2009, utilidades 2010, utilidades 2011, utilidades fraccionadas 2012, beneficio de alimentación e indemnización por despido. Así se establece.-

      DISPOSITIVO:

      Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR, la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano J.F.P.C. en contra de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO

No se condena en costas para la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

El Juez,

Abg. E.A.B.R..

La Secretaria,

Abg. Alymar Ruza.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Alymar Ruza.