Decisión nº 2013-118 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de octubre de dos mil trece (2013).

203º y 154º

ASUNTO: VP01-L-2012-002297

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana J.T.V.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.711.986, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana JAROL DIAZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 140.194.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 26 de Enero de 1996, bajo el No. 40, Tomo 9-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos C.S. Y H.F., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 9.190 y 37.634, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que el 04-07-2000, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como TECNICO CAPILAR y VENDEDORA para la demandada. Que dichas labores las desempeñó en un horario de lunes a sábado, de 08:00 a.m. a 5:00 p.m., devengando un último salario mensual de Bs. 4.000,00.

- Que en fecha 22-08-2012, se retiró voluntariamente por los acosos y maltrato laboral de los encargados de la demandada, por lo que acudió a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, no obteniendo su pago.

- Que tiene una antigüedad de 12 años y 18 días de servicio interrumpidos.

- Que tiene un salario promedio diario de Bs. 133,00, el cual incluye los días feriados y fines de semana para el cálculo del mismo entre los días del mes más las comisiones.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 200.674,24, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

NEGACION DE LOS HECHOS:

- Niega que la actora en fecha 04-07-2000 comenzara a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para ella, pues no existió relación laboral alguna con ella, que desde el inicio la actora tenía una relación de carácter mercantil, pues suscribió con ella varios Contratos de cuentas en participación en fecha 24-04-2003 autenticado ante la Notaría Pública Tercera y contratos de cuentas en participación suscritos en forma privada por las partes en el año 2004 y 2010.

- Niega que la actora se desempeñara como TECNICO CAPILAR y VENDEDORA, como trabajadora, pues jamás fue trabajadora de ella, su relación siempre fue mercantil y según el contrato de cuentas en participación, su participación era como TECNICA DE PELUQUERIA.

- Niega que desempeñara sus labores, pues nunca laboró como trabajadora para ella, pues su carácter era asociada y por ello en esa condición es falso que se desempeñara en un horario de lunes a sábado de 08:00 a.m a 5.00 p.m., pues su condición era asociada, entraba y salía de las instalaciones de la empresa cuando quería, ella acordaba con sus clientes, las horas para ejercer su profesión en forma personal, con sus propios conocimientos, sin recibir órdenes, ni mucho menos horario alguno, tampoco es cierto, que devengara como último salario mensual la cantidad de Bs. 4.000,00 y mucho menos que dicha cantidad provenga del producto de su trabajo, pues jamás fue trabajadora de ella, su relación siempre fue de carácter mercantil, a través de un contrato de cuentas en participación, devengando el 60% de sus ingresos producidos en el desempeño de su profesión.

- Niega que en fecha 22-08-2012, la actora se retirara voluntariamente por los acosos y maltrato laboral de los encargados de ella, pues no puede existir retiro voluntario de quien no es trabajador, alega que la actora en su condición de asociada podía dejar de ir a ejercer su profesión y regresar con toda libertad y es falso que existiera acoso o maltrato laboral por parte de ella, pues en su condición de asociada ejercía su profesión libremente, sin que ninguna persona interfiera en el mismo, pues su trato era con sus clientes y el ejercicio de sus conocimientos como profesional y asociada que era cumpliendo con lo estipulado en los contratos de cuentas de participación.

- Que no es cierto que la actora acudiera a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, que es falso que le corresponda cantidad alguna por la presenta prestación de sus servicios como estilista y vendedora, pues siempre mantuvo una relación de carácter mercantil con ella a través de los contratos de cuentas en participación, por lo tanto, niega que la actora tuviera una antigüedad de 12 años y 18 meses de servicios ininterrumpidos, pues todo el tiempo ejerció su profesión como asociada, sin subordinación, sin horario y sin recibir órdenes por parte de ella y no existía un pago de salario, pues su contratación como asociada fue siempre bajo las cláusulas de este tipo de contrato de carácter mercantil.

- Niega que la actora le enviara a ella una carta contentiva de su renuncia y es por ello que igualmente niega que se haya dirigido a las oficinas de la demandada con la finalidad de obtener el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

- Niega que la actora tuviera un salario promedio diario de Bs. 133,00, el cual incluye los días feriados y fines de semana para el cálculo del mismo entre los días del mes más las comisiones, pues nunca existió un salario, lo que había era una relación mercantil que establecía que la actora percibía el 60% de los ingresos mensuales producidos por el desempeño de su profesión.

- En consecuencia, niega que le adeude a la actora, la cantidad de Bs. 200.674,24, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de la relación que existió entre la demandante y la demandada, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Ahora bien, acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que corresponde a la parte demandada demostrar que la naturaleza jurídica de la relación que existió entre ella y la actora fue de tipo mercantil y por ende la improcedencia de los conceptos y cantidades demandadas. A tal efecto, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la invocación del mérito favorable, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 21-05-2013. Así se declara.

2. - Respecto a la prueba documental, denominada por la accionante como carta de trabajo emitida por la Gerencia de Negocios de la demandada y dirigida al Banco de Venezuela; dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte contraria no realizó ningún ataque sobre la misma para enervar su valor en juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a las pruebas documentales que rielan a los folios 63 y 67 (carta de renuncia de fecha 16-08-2012, y solicitud y cálculo de prestaciones sociales presentado por la actora a la empresa demandada con sus respectivos anexos), la parte demandada las desconoció en su contenido más no en la firma, por cuanto la actora no es trabajadora y no le corresponde ningún pago derivado de una relación de trabajo conforme la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en cuanto a los anexos señaló que los mismos se tratan de cálculos derivados de una inexistente relación de trabajo y no ser la ciudadana actora acreedora de dichas cantidades, por cuanto no existió relación laboral alguna, insistiendo la representación judicial de la parte actora en la validez de las documentales atacadas; a tal efecto, observa este Tribunal que las mismas emanan de la parte que las promueve, por lo que en aplicación al principio de alteridad de la prueba, las mismas se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

3. - En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre la totalidad de los recibos de pago de salarios desde el mes de octubre de 1996 hasta el mes de agosto de 2012; la demandada indicó no poseer los mismos por cuanto la ciudadana actora no fue su trabajadora sino asociada, y que las notas de débitos que ésta firmaba como asociada fueron promovidas como documentales en sus pruebas, insistiendo la representación judicial de la parte actora en la exhibición de los recibos de pagos; en tal sentido, dado que en el presente caso no logró ser desvirtuada la presunción de laboralidad tal y como se fundamentará en la parte motiva del presente fallo, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del de los salarios devengados desde julio de 2000 a abril 2003 a agosto de 2012. Así se decide, Es importante acotar, que si bien se solicita la exhibición de los recibos de pago desde el mes de octubre de 1996, no obstante, en el escrito libelar se alega que la relación laboral comenzó el 04 de julio de 2000, reclamando las acreencias laborales generadas desde dicha fecha, por lo que así lo tiene este Tribunal.

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: M.M., A.C.C. y M.E.F.I., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia; quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en consecuencia, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración. Así se declara.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto al principio de la comunidad de la prueba, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 21-05-2013. Así se declara.

2. - Respecto a las pruebas documentales, relativas a contratos o convenios de cuentas de participación suscritos por la actora y la demandada; recibos o notas de débito y registro mercantil de la empresa demandada (folios del 70 al 86, ambos inclusive, folio 87 nota de débito 819, folio 88, folio 89, folio 90 nota de débito 1041, folio 91, folio 92, folio 94, folio 95, folio 96 notas de débito Nos. 704 y 734, folio 97 nota de débito No. 918, folio 98 nota de débito No. 949 y 1012), se observa que la parte contraria no realizó ataque sobre las mismas para enervar su valor en juicio, en consecuencia, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   En relación a las pruebas documentales, referentes a notas de débito, la parte actora desconoció: el folio 87 nota de débito No. 0789, folio 90 nota de débito No. 1004, folio 93 ambas notas de débito, folio 96 nota de débito No. 801, folio 97 notas de débito Nos. 796 y 851, y folio 98 nota de débito No. 980; por no tener la firma de la ciudadana J.V., insistiendo la parte demandada en su valor probatorio; en tal sentido, dado que ciertamente las mismas no poseen la firma de la parte actora, mal pueden oponérsele para su reconocimiento, por lo tanto, se desechan del acervo probatorio. Así se declara.

3. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la empresa ILUSION CORPORATION, C.A., en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue Admitida cuanto ha lugar en derecho; en tal sentido, este Tribunal observa, que al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública las resultas ya habían sido consignadas al presente asunto; señalándose en la misma que en una consulta realizada a su base de datos de proveedores, nómina y sus clientes durante el período años 2007-2013, no registraron con el número de cédula, ni nombre a la ciudadana J.T.V.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.711.986; en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio.

4. - En lo concerniente a la prueba de inspección judicial, el Tribunal se traslado y constituyó en la sede de la demandada, el 02 de Julio de 2013, la cual corre inserta del folio 121 al 125, ambos inclusive, dejándose constancia de la existencia del sistema informático cuyo nombre se lee en pantalla como SALVADOR+ PLUS, (de la cual se ordenó su impresión en un folio útil) y las características del equipo las cuales se leen como marca DELL, modelo, VOSTRO 200, serial 7FW03F1; así mismo se constató que en el menú del sistema de facturación SALVADOR + PLUS, existe la opción de LISTADO DE ASOCIADOS, y que en mismo aparece la ciudadana J.V. con el código 0405, de lo cual se ordenó al operador imprimiera la pantalla correspondiente en un folio útil para ser agregada al presente expediente; igualmente se dejó constancia que en el menú de sistema de facturación SALVADOR+ PLUS, aparece en el reporte de asociados la opción relación de comisiones o participaciones accesando al mismo desde el 01-09-08 al 22-08-12, verificando el Tribunal que en el mismo aparece la ciudadana J.V. con una serie de datos relativos a sus comisiones y participaciones de lo cual también se ordenó la impresión de la pantalla constante de un (01) folio útil; y en cuanto a que se ordenara la impresión de los datos obtenidos en la referida inspección judicial y que para la prueba se permitiera al Ingeniero en Sistema de la demandada, ciudadano E.C. a los fines de ser el operador del Sistema Salvador+Plus, los mismos se dieron por evacuados dada la impresión de las pantallas y la asistencia del operador informático E.C.; en tal sentido, visto lo constatado por el Tribunal, se le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

5. - En relación a la prueba libre, contentiva al DVD –R, marca LG, se deja constancia que la Juez previo a esta celebración de la Prolongación de Audiencia, tanto las partes intervinientes como el Tribunal se apersonaron previo llamado a ello por el Alguacil respectivo en la Sala de Abogados al Departamento de Audiovisual de este Circuito Laboral, a los fines de evacuar la mencionada prueba promovida por la parte demandada, a tal efecto dicha verificación fue soportada por el Técnico Audiovisual V.P., quien aportó los medios necesarios para su reproducción, durante la visualización la parte actora se identificó en el video; en tal sentido, la parte actora no ejerció ningún ataque sobre la misma; en consecuencia, si bien la parte accionante no atacó la mencionada prueba para enervar su valor en juicio; dada la decisión proferida por este Tribunal, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

6. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: D.C.A.P., G.D.C.G., M.C. SALON DE VIVAS, YOLEIDA J.S.P., JOEL EDUARDOBENAVIDES ARENAS, JANELLYS M.P.U., E.C.D.F., J.C.R.F., SARAINE FARFAN ROSO y S.C.E.E. venezolanos y la última extranjera, mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, de los cuales sólo rindieron declaración los ciudadanos S.E., JANELLYS PIRELA, J.B., YOLEIDA SANCHEZ, G.G. y D.A.; en consecuencia, sobre el resto de los testigos promovidos no comparecieron, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   La ciudadana S.E. manifestó conocer a la demandante porque ejercían sus profesiones en la demandada; que conoce a la actora y a la demandada porque ejerce su profesión en ella; que la relación que tenía la actora con la demandada era como técnico capilar; que la actora firmó contratos de cuentas en participación cuando llegó en el 2003; que tiene la libertad de entrar y salir en la empresa; que si faltan o llegan tarde nunca se ha sancionado por eso, ni por falta ni por llegar tarde; que en julio se ausentó la actora y en agosto de 2012 dejó de prestar servicio; que en la empresa si no se ejerce no se percibe nada, es decir, que al no tener clientes no se gana nada; que ellas debían responder en el caso de algún trabajo que hacían; que cada quien decide a quien va a atender; que si hay que rectificar un trabajo y el técnico no está tenía el cliente que volver otro día o dejarse atender por otro socio, el cliente decidía; que los asociados se poner de acuerdo con la empresa para tener una vestimenta acorde; la cual se escogió negra, para ahorrar y no ir todos de particular; que en los contratos se acuerda el 60% para el asociado y el 40% para la empresa; que el horario al público del salón es de 08:00 a.m. a 6:00 p.m.; que la testigo ejerce su profesión en la empresa desde 1995 o 1996 aproximadamente y que la demandante entró en el 2003, que ella (testigo) ejerce como estilista maquilladora; que la encargada dirige al cliente dependiendo lo que se le ofrezca a algún asociado.

   La ciudadana D.A. manifestó conocer a la demandante y a la empresa porque ambas en su condición de asociadas ejercen su profesión allí; que tanto ella (testigo) como la demandante tienen una relación de asociado por cuanto tienen un contrato firmado en la empresa de cuentas en participación; que como tal pueden entrar y salir cuando quieran del salón pues no hay restricción para eso, ni son sancionadas, que la demandante ejercía como técnico capilar; que no tiene horario estipulado; que la demandante estuvo hasta el año 2012; que no se recibe pago si no ejercen ni atiende clientes; que la ella (testigo) empezó en el año 1996 con un contrato verbal y que su primer contrato lo firmó en el 2003, siempre como asociada; que ella (testigo) no es empleada; no cumple horario, simplemente se ponen de acuerdo con sus clientes y le participa cuando va y cuando no; que según el contrato de cuentas en participación ambas parte tiene beneficios, tales como 40% la empresa y 60% los asociados; los gastos de servicios están cubiertos por la empresa, tales como papeleo, talonarios de facturas; que todo se establece de mutuo acuerdo; que el horario de atención al público del salón es de 08:00 a.m. a 7.00 p.m.; que los asociados llegan a un acuerdo de atención a conveniencia, es decir, que hay libre albedrío de horario; que generalmente de 08:00 a.m. a 5:00 p.m. hay un grupo y de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. otro grupo; que cuando llegan clientes por primera vez, la encarga la asigna un asociado según la necesidad del cliente y el asociado dice si lo puede atender; que los implementos los compra ella (testigo), tales como secador, cepillos, tijera, etc.; que el equipo de profesionales usa vestimenta negra, pero no es un uniforme; que el pago del 60% semanal lo hace el encargo del salón en efectivo; que el encargado recibe el pago total del cliente.

   La ciudadana G.G. manifestó conocer a la empresa y a la demandante por su relación de asociada; que la demandante tiene una relación de ahocicada en la empresa como técnico capilar; que ella (testigo) dispone de su propio horario; que el técnico capilar asesora al cliente dependiendo de su necesidad, que no son sancionada, pues tiene salida libre; que la demandante estuvo en la empresa hasta agosto de 2012; que si no ejercen no perciben; que ella (testigo) está en la empresa desde el año 1996, pero el acuerdo era de palabra, opero luego lograron firman contratos de cuentas en participación; que ella lleva un control de su 60% y la empresa se lo cancela de acuerdo como ella (testigo) lo necesite, es decir, diario, semanal o como lo quiera; que es (testigo) asociada y estilista facial; que en la empresa todo se hace por acuerdo; que si es necesario subir los precios se acuerda la subida; que generalmente es anual; que ella (testigo) se suministra los implementos; que la vestimenta la escogieron negra; que no hay horario.

   La ciudadana YOLEIDA SANCHEZ manifestó conocer ala empresa y a la demandante por ser socias por contrato por cuentas en participación; que la profesión que ejercía la demandante era de asociada y técnico capilar; que allí se tiene la plena libertad de entrar y salir; que la demandante estuvo en la demandada Ciudad Chinita hasta agosto de 2012; que la (testigo) es Gerente de Talento Humano del Corporativo Salvador; que sólo son empleados los Gerentes de negocios, coordinadores de negocios, coordinadores de oficina; que los profesionales perciben es comisiones por contratos en participación; que la demandante entró en el 2003 como técnico capilar y como tal se encargaba de atender clientes en lavado de cabello, tintes, preparados, hidrataciones; que ella (testigo) tiene 13 años en la empresa; que no sabe porque se fue la demandante; que los implementos que utilizan son propios; que no se hacen amonestaciones.

   El ciudadano J.B. manifestó conocer a la actora y a la empresa demandada, pues desde hace 6 años él (testigo) presta servicios como contador para ésta; que la actora tiene relación de carácter mercantil con la empresa porque tenía contrato de cuentas en participación; que se especializaba en el cabello como técnico capilar y estuvo hasta agosto de 2012; que no cumplen horario; que la venta es espontánea en el mostrador; que no maneja la parte legal pero sabe que en el contrato se estipulaba el 60% para los asociados y el 40% para la empresa, todo de mutuo acuerdo; que los porcentajes se le entregaban por notas de débito en cualquier momento que lo requirieran.

   La ciudadana JANELLYS PIRELA manifestó conocer a la demandante y a la empresa; porque trabaja ahí como Gerente del salón; que la demandante es asociada porque tiene un contrato de cuentas en participación y como tal ejerce su profesión atendiendo sus clientes; que en todo momento tiene libertad de entrar y salir; que la demandante estuvo hasta agosto de 2012; que la (testigo) como gerente del salón recibe a los clientes, da la bienvenida, factura; que respecto a la empresa con los asociados todo es de mutuo acuerdo; que en los contratos se estipula un 60% para los asociados y un 40% para la empresa de todo lo facturado; que el horario al público es de 08:00 a.m. a 7:00 p.m.; que los asociados escogen su horario, planifican con sus clientes la atención, pero siempre tiene que haber quien abra y cierre; que los asociados son libres de entrar y salir, simplemente notifican; que cuando llegue el cliente dependiendo de lo que éste requiera se le asigna un estilista; el que no va no percibe; que gana por lo que facturan; que la demandante le informó que se retiraba por razones de salud.

   En cuanto a las testimoniales antes transcritas, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte contraria solicitó que no fueran valoradas por cuanto tienen interés en la presente causa por tratarse de empleados y encargados de la empresa demandada. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia sostiene el criterio, que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos importantes discutidos en el juicio; por lo que la condición de ex trabajadores o la subordinación del trabajador actual en este caso según las defensas aportadas por la demandada la condición de asociados, no son causas de inhabilidad del testigo; no obstante corresponde al Juez que conoce el caso, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del Juicio. Así pues, constata ésta Juzgadora que si bien los testigos manifestaron ejercer sus profesiones para la demandada; no es menos cierto, que testificar es un deber que tiene toda persona hábil sobre el conocimiento que se tenga de los hechos conducentes a la solución de la controversia dado su interés publico; y aunado al hecho que no se desprende de los autos elemento probatorio alguno que pudiere afectar la credibilidad y confianza de los testigos; este Tribunal tomando en cuenta que los referidos testigos fueron contestes entre si en manifestar que la actora era técnico capilar, que fue asociada ya que para ejercer su profesión firmaban un contrato en cuentas en participación; que comenzaron en años anteriores al 2003 mediante acuerdo verbal, pero luego lograron firmar en el año 2003 el primer contrato de cuentas en participación con la empresa; que a los asociados le queda el 60% y a la empresa el 40%; que el pago del 60% semanal se lo hace el encargado del salón en efectivo; que el encargado recibe el pago total del cliente, que el horario al público es de 08:00 a.m. a 7:00 p.m., que hay un grupo de 08:00 a.m. a 5:00 p.m. y otro grupo de 10:00 a.m. a 7:00 p.m.; que los asociados escogen su horario, entre otros dichos; en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio a las referidas testimoniales. Así se decide.

   USO DEL ARTÍCULO 103

   DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública de la demandante, ciudadana J.V.; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que ella empezó el 04-07-2000 como técnico capilar en la empresa; que como tal recomendada productos, tratamientos, hacía lavado de cabello, también vendía los productos, por lo que además le daban un 5%; que se retiró en agosto de 2012 por razones de salud; que nadie sabe lo que dicen esos contratos; que si no lo firmaban simplemente le decían que tenían que entregar la llave en la caja y se retiraran; que ella compraban sus utensilios; que habían dos horarios de 08:00 a %:00 p.m. y de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., que su horario era de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y los domingos de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. ; que tenía un día libre a la semana, los miércoles; por acuerdo con las otras técnicos; que cada quien selecciona su horario, pero había que cumplirlo; que había que notificar en caja si se tenía que ir; que la empresa si establece sanciones si hay faltas de dos o tres días; que ella recibía como pago el 33% los días lunes; que si permiten hacer vales; que nunca les dan a leer el contrato; que si dañaba algo lo tenía que arreglar; que firmaban unos recibos y no les daban copia; que el primer contrato lo firmó en el 2003, pero antes todo era verbal; que había un uniforme, todos se pusieron de acuerdo para este y se lo descontaban semanal; que del pago que recibía le sacan lo del IVA; que tenían que trabajar con el producto de caja; que a la final devengaba el 33% más el 5% del producto vendido del instituto de belleza; que al año se tomaba 15 días o dos semanas de descanso, pero como tal no eran vacaciones; que si no atendía a nadie no generaba pago.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que el punto principal controvertido en este caso consiste en determinar la naturaleza jurídica de la relación que existió entre la demandante y la demandada, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

   En tal sentido, la parte demandada niega que la actora haya prestado sus servicios personales, directos y subordinados para ella, como técnico capilar y vendedora, pues no existió relación laboral alguna con ella, ya que desde el inicio la actora tenía una relación de carácter mercantil, pues suscribió con ella varios Contratos de cuentas en participación. Así mismo, niega que cumpliera un horario de trabajo, pues su condición era de asociada, entraba y salía de las instalaciones de la empresa cuando quería, ella acordaba con sus clientes, las horas para ejercer su profesión en forma personal, con sus propios conocimientos, sin recibir órdenes, ni mucho menos horario alguno. Igualmente niega, que la actora en fecha 22-08-2012, se retirara voluntariamente por los acosos y maltrato laboral de los encargados de ella, pues no puede existir retiro voluntario de quien no es trabajador, alega que la actora en su condición de asociada podía dejar de ir a ejercer su profesión y regresar con toda libertad y es falso que existiera acoso o maltrato laboral por parte de ella, pues en su condición de asociada ejercía su profesión libremente, sin que ninguna persona interfiera en el mismo, pues su trato era con sus clientes y el ejercicio de sus conocimientos como profesional y asociada que era cumpliendo con lo estipulado en los contratos de cuentas de participación. Que todo el todo el tiempo la actora ejerció su profesión como asociada, sin subordinación, sin horario y sin recibir órdenes por parte de ella y no existía un pago de salario.

   Así las cosas, en el presente caso hubo por parte de la demandada un reconocimiento de la prestación personal del servicio por parte de la demandante, por lo que opera a favor de la ciudadana J.V., la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia corresponde a la accionada demostrar su argumento de defensa, esto es, que la relación que la unió con la accionante fue desde el inicio de tipo o naturaleza mercantil, es decir, bajo la figura de contrato de cuentas en participación y de esta forma desvirtuar la presunción de laboralidad que se encuentra activada en la presente causa a favor de la demandante.

   Al respecto, la doctrina ha señalado, que el contrato por cuenta de participación es aquel que vincula a las partes en un plano de igualdad, sin que una de ellas esté subordinada a la otra e implica la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas, y además exige como elemento subjetivo afectio societatis y como elemento objetivo, el aporte material de los socios, por lo que la prestación de servicios de parte de un socio en participación corresponderá en realidad a un contrato de trabajo cuando no haya igualdad entre las partes sino subordinación o cuando falte la participación en las pérdidas.

   El artículo 359 del Código de comercio, establece: “La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en la utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

   Pueden también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes”.

   En este orden de ideas, se evidencia de actas contratos de cuentas en participación, suscrito entre la demandada y la actora, de los cuales se desprende del de fecha 24-04-2003, que la empresa aporta su experiencia en el área administrativa, comercial y del control empresarial, control de cuentas, manejos de los fondos de gerencia y todo lo relativo al conocimiento del giro normal del negocio y de las actividades antes mencionadas, todo en relación al ramo de la peluquería en general; que los asociados no pueden intervenir en forma alguna en ninguna de las fases del proceso económico de la empresa, quien se hará cargo de los impuestos o contribuciones inherentes a la actividad que se desarrolla, en razón que realizará tales actividades en nombre propio; que la empresa conviene en conceder a los asociados una participación del 60% de los ingresos mensuales producidos por éste en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y al consumo suntuario; que los asociados no son responsables ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído el negocio en cuestión y de igual manera tampoco el asociante, es responsable de las deudas personales del asociado.

   Del contrato suscrito para que rigiera a partir del mes de abril de 2004 hasta el octubre de 2004; se observa una similitud entre las cláusula del primer contrato y éste; sin embargo, del contrato suscrito a la fecha del 24 de abril de 2010, si bien existe una similitud entre las cláusulas que se encuentran en estos; no obstante, en este contrato existe una diferencia con el resto de los contratos, en el sentido, que se señala que la empresa realizará toda actividad de comercialización, cobranza a los clientes, colocación y administración de sus servicios y productos, obligándose por el contrato la asociada a no intervenir en forma alguna en las fases del proceso económico y administrativo del salón, salvo la contribución de gastos que debe aportar la asociada a la empresa, dicha contribución está destinada a la gastos de administración como alquileres, electricidad, condominio, impuestos municipales de industria y comercio, entre otros; incluyéndose dentro de los referidos gastos de administración los salarios y demás beneficios laborales de los trabajadores dependientes del salón, y así mismo, se indica que la asociada participará de las pérdidas ocasionadas por cierre del local comercial, por remodelaciones, desastres, etc.

   Ahora bien, tomando en cuenta que en algunos casos la figura mercantil se ha utilizado por los empresarios o empleadores para evadir la aplicación de las normas laborales, se hace necesario la aplicación del principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, el cual consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación; analizando si hay subordinación por parte de los prestadores del servicio y si éstos reciben una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría, pero sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral, quedando así evidenciada una renuncia a sus beneficios laborales sin nada a cambio.

   En este orden de ideas, es importante resaltar que la Sala Político Administrativa en sentencia N° 02285, de fecha 18 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció en cuanto a éste tipo de prácticas lo siguiente:

   (…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social Nros. 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

   Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales” subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…”

   Así mismo, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 151, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes señala:

   …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

   Esto, asimismo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral, que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero ‘juez mercenario’ (En este sentido, vid. Villasmil Briceño, Fernando, Salario, jornada y otros temas, editado por Librería R.B., Maracaibo, s.f, pp. 179 y 99).-

   Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.-

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 estableció:

   ‘...En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el profesor O.H.Á., expresa:

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes...’

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   (…omissis…)

   Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

   En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente.

   A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

   En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

   La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

   Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún mas cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

   En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

   .

   Citado y analizado lo anterior, observa este Tribunal que la demandada pretendió establecer una relación de naturaleza mercantil entre ella y la ciudadana J.V., mediante contratos de cuenta en participación, sin embargo de las pruebas evacuadas y valoradas por ésta Juzgadora quedó verificado que los supuestos asociados firmaron el primer contrato de cuenta en participación en el año 2003 aún y cuando habían comenzado a prestar sus servicios con anterioridad, a tal efecto, se tiene como cierto el alegato de la demandante respecto que comenzó a prestar sus servicios mediante contrato de trabajo verbal para la accionada desde el 04 de julio de 2000, que posteriormente en el año 2003 suscribió el primer contrato de cuenta en participación el cual vencía en fecha 31-03-2004, luego en el año 2004 el cual venció en el mes de Octubre de 2004, estableciéndose que eran prorrogables automáticamente por períodos iguales y sucesivos, a menos que una de las partes manifieste su deseo de no prorrogarlo, el mes anterior al vencimiento, o de las prorrogas sucesivas, y posteriormente en el año 2010 el cual tenía una duración de 6 meses contados a partir de la fecha de la firma del referido instrumento, entendiéndose que será prorrogable automáticamente por lapsos iguales y sucesivos, si ninguna de las partes diere su aviso de forma escrita a la otra su voluntad de poner fin al mismo, con por lo menos 30 días continuos de antelación al vencimiento del mismo o de sus prórrogas sucesivas; donde tal como se estableció up supra del análisis efectuado a los mismos si bien se verificó que los llamados asociados incluyendo a la actora no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que nada arriesgaban, se tiene que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante tanto en las ganancias como también en las pérdidas, pues a los fines de la real existencia de un contrato de cuentas en participación el asociado, en este caso la actora debía participar no sólo en las ganancias de la empresa, es decir, ser acreedora del 60% de los ingresos mensuales producidos por ésta en el desempeño de su profesión, sino también en las pérdidas de lo cual según las cláusulas sextas quedó entendido que no era responsable ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído en el negocio en cuestión. A tal efecto, cabe destacar, que si bien es cierto, en el contrato del año 2010, se establece expresamente, a diferencia de los anteriores contratos; que la asociada participará en las perdidas ocasionadas por el cierre del local, remodelaciones, desastres, entre otros, no obstante, ello no quedo demostrado en el presente caso, en consecuencia, al no darse este supuesto en los contratos no puede bajo ningún argumento pretender la parte demandada señalar que efectivamente lo que la había vinculado con la actora, fue un contrato de cuentas en participación como lo indicó en la contestación, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valoró dichos contratos como pruebas de la prestación efectiva de servicios, quedando confirmada la prestación personal de servicios de parte de la ciudadana J.V. hacia la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aun sigue activada la presunción de laboralidad debiendo esta Juzgadora presumir la existencia de la relación de trabajo, sin que exista en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la existencia de la misma, pues la existencia de un contrato de cuentas en participación no excluye por sí sola la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personal.

   Además, considera quien aquí decide, que quedó evidenciada la subordinación, la prestación de servicio por cuenta ajena y la contraprestación dineraria, desde el 04-07-2000 hasta el 22-08-2012, lo que desvirtúa completamente los lineamientos establecidos en un contrato de cuentas por participación, tal como se indicó anteriormente, por consiguiente debe forzosamente esta Juzgadora declarar que la relación fue de naturaleza laboral y no mercantil, lo cual además quedó así sentado en otros procesos seguidos por otros demandantes, en contra del mismo Instituto de belleza Salvador, tales como VP01-R-2008-000376 y VP01-R-2010-000635, los cuales se citan a manera de referencia. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a la propiedad de los instrumentos de trabajo, mal puede tener una “TECNICO CAPILAR” cuya función principal conforme lo ventilado en la presente causa, es el lavado de cabello, poseer instrumentos o utensilios, ya que emplea sus manos para realizar su trabajo, y en cuanto al shampoo, baño de crema hidratación u otros, utilizados para el lavado del cabello y/o hidrataciones, no quedó demostrado que fueran propiedad de la actora, pudiendo observar esta Juzgadora que cada profesional de la peluquería incluyendo a la actora, ejercía su profesión haciendo uso de las instalaciones, mobiliario, organización y reconocido punto comercial propiedad de ella, lo que quiere decir que el mobiliario, que también constituye herramienta de trabajo, tales como: sillones, lavacabezas, tocadores o peinadoras, así como lockers, son propiedad de la demandada y no de la actora.

   Así mismo, quedó demostrada la existencia de un horario de atención al público por parte del Instituto, que era de 8:00 am a 7:00 pm, el cual se dividía para la prestación del servicio en dos turnos, uno de 8:00 am a 5:00 pm y otro de 10:00am a 7:00 pm, los cuales si bien eran escogidos a conveniencia por los supuestos asociados, una vez seleccionados debían cumplirse, pues conforme lo declarado por la gerente del Instituto de Belleza JANELLYS PIRELA debían haber profesionales al abrir y al cerrar, por lo que se concluye que la parte accionante debía efectivamente cumplir un horario de trabajo. Así se establece

   Igualmente, quedó demostrado conforme lo estipulado en el contrato de cuenta en participación, que la actora no podía hacer descuentos, rebajas, exonerar o incrementar las tarifas estipuladas de mutuo acuerdo a los clientes que ésta le prestara servicios; así como no podía tampoco la actora, recibir ningún pago, ya sea en dinero en efectivo, cheque u otro medio de pago que realizara el cliente por los servicios recibidos, ya que los servicios de cobranza le corresponden únicamente a la persona que autorice la empresa demandada; así mismo, tampoco podía la actora enajenar los productos que comercializa la empresa ni otros distintos a éstos en el salón, ya que la empresa es la única con la facultad para brindar el servicio de comercialización de los productos, lo que se traduce en la imposición de la voluntad de una de las partes, lo que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. Así se establece

   Así pues, ha quedado admitido como consecuencia de no haber prosperado la defensa de la parte demandada, la fecha de inicio (04-07-2000) y terminación de la relación laboral (22-08-2012) y que la actora renunció a sus labores por razones de salud, tal y como lo manifestó en la propia declaración de parte.

   Por último, al no haber podido demostrar la parte demandada su defensa de la inexistencia de la relación de trabajo, son procedentes en derecho todos los conceptos que reclama la parte actora, siempre y cuando estos no sean contrarios a derecho. Así se decide.

   En tal sentido, la parte actora reclama el pago de los conceptos de: Antigüedad (artículo 108 de la LOT); vacaciones vencidas y bono vacacionales vencidos y utilidades vencidas, alegando que devengó un último salario promedio diario de Bs. 133,00, el cual incluye los días feriados y fines de semana para el cálculo del mismo entre los días del mes más las comisiones. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, siempre niega que la actora percibiera un salario y en consecuencia que le correspondiera cantidad alguna por los conceptos y cantidades que se reclaman en el escrito libelar; en consecuencia, al no haber señalado ni demostrado éstos, ésta sentenciadora tiene como cierto los salarios alegados por la parte actora en su escrito de demanda. Así se decide.

   A tal efecto, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

   En consecuencia, le corresponde por antigüedad la cantidad de Bs. 55.156,36. Así se decide.

   * En relación al calculo efectuado según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden 30 días por años, calculados por 12 años, arroja la cantidad de 365 días, a razón del último salario integral de Bs. 162,59, da como resultado la cantidad de Bs. 59.345,35. Así se decide.

   En tal sentido, a la actora le favorece es el monto de Bs. 59.345,35, por lo tanto, ésta es la cantidad que la demandada le adeuda a la ciudadana J.V.. Así se decide.

2. - En cuanto al concepto de vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas y bonos vacacionales y bonos vacacionales fraccionados (años del 2000 a abril de 2012), contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 385 días, que multiplicados por el último salario diario de Bs. 133,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T., arroja un total de Bs. 51.332,05. Así se decide. Y en cuanto a las vacaciones fraccionadas de Mayo 2012 a agosto 2012 dada la entrada en vigencia de la novísima Ley Sustantiva Laboral (4 meses) establecidos en los artículos 196 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde por ambos conceptos de manera fraccionada 14,67 que multiplicados por el último salario diario de Bs. 133,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T., arroja un total de Bs. 1.955,95, para un total general por todos los conceptos antes especificados de Bs. 53.288,00. Así se decide

2. - Respecto al concepto de utilidades, establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por la fracción del año 2000 (5 meses) 25 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 6,67, arroja un total de Bs. 166,75; le corresponde por el año 2001 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 6,67, arroja un total de Bs. 400,20; le corresponde por el año 2002 60 días, que multiplicados por el salario promedio diario de ese año Bs. 9.33, arroja un total de Bs. 559,80; le corresponde por el año 2003 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 16,67, arroja un total de Bs. 1.000,20; le corresponde por el año 2004 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 23,33, arroja un total de Bs. 1.399,80; le corresponde por el año 2005 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 31,33, arroja un total de Bs. 1.879,80; le corresponde por el año 2006 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 40,00 arroja un total de Bs. 2.400,00; le corresponde por el año 2007 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 51,67, arroja un total de Bs. 3.100,20; le corresponde por el año 2008 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 60,00, arroja un total de Bs. 3.600,00; le corresponde por el año 2009 60 días, que multiplicados por el salario promedio diario de ese año Bs. 75,28, arroja un total de Bs. 4.516,80; le corresponde por el año 2010 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 95,00, arroja un total de Bs. 5.700,00; le corresponde por el año 2011 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 110,00, arroja un total de Bs. 6.600,00; le corresponde por la fracción del año 2012 (7 meses) 35 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 133,33, arroja un total de Bs. 4.666,55 para un total general de Bs. 35.990,10. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 148.623,45; en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la cantidad antes referida, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta los salarios integrales indicados en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, así como también, los generados por la falta de pago los cuales se encuentra discriminados en la parte motiva del presente fallo, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 22-08-2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre la fecha de terminación de la relación de trabajo, y el 6 de mayo de 2012; y a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, para el período comprendido a partir del 07 de Mayo de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No. 595 del 22 de Marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   La corrección monetaria de los demás conceptos up supra indicados (señalados en la parte motiva del presente fallo), se calcularán a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 21-12-2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

   1) CON LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana J.V. en contra de SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA, CIUDAD CHINITA C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

   2) SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, de conformidad con el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   EL SECRETARIO,

   ABOG. W.S..

   En la misma fecha siendo las tres y doce minutos de la tarde (3:12 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. W.S..

   BAU/kmo.-

   Sentencia No. 2013-0118.