Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 29 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: BP02-L-2009-000158

PARTE ACTORA: JUNIEL J.M. BRITO, de nacionalidad cubana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número E- 82.167.166.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.L.U. y C.R.T., Abogados, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.740 y 48651, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: OPERADORA 3030. C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Distrito Capital, bajo el número 56, Tomo 78-A Qto, en fecha 06 de diciembre de 1.996. OPERADORA 2030 C.A.: No constan datos de identificación. HOSTERIA EL MORRO: No constan datos de identificación.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Por OPERADORA 3030, C.A. ALEXIS MALAVÉ MÁRQUEZ y P.A., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 57.173 y 88.900. Por OPERADORA 2030, C.A. y HOSTERÍA EL MORRO, no consta en autos representación alguna.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa, con la celebración de la audiencia de juicio en fecha 29 de julio de 2010 y sus prolongaciones en fechas 12 de agosto de 2010 y 22 de septiembre de 2010, oportunidad esta última en la cual tuvo lugar el pronunciamiento oral del fallo, declarando SIN LUGAR la pretensión procesal de la parte accionante ciudadano JUNIEL J.M. BRITO en la causa que por cobro de prestaciones sociales intentara en contra de las empresas OPERADORA 3030 C.A., OPERADORA 2030 C.A. y HOSTERÍA EL MORRO, estando dentro del lapso dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora que en fecha 8 de noviembre de 2006 inició sus labores con las empresas OPERADORA 3030, C.A. y OPERADORA 2030, C.A. en las instalaciones de HOSTERÍA EL MORRO, en el área de Restaurant bajo la figura de un contrato denominado cuentas participativas; que iba a obtener unos beneficios mejores a los `previstos en la Ley Orgánica del Trabajo o en un contrato colectivo; que ese contrato fue firmado meses después de iniciada la relación laboral y que no le suministraron copia alguna; que supuestamente iba a percibir unos beneficios producto de la utilidad que alcanzara el restaurant; que se le daría como contraprestación el 7% mensual de ese beneficio, obtenido por la empresa; que a los tres meses se lo incrementaron al 8%, mensual; que además como beneficio salarial iba a obtener 15 puntos sobre el 10% por concepto de propinas; que adicional a esos beneficios percibía la cantidad de Bs. 500,00 mensuales; que inicia sus labores en un turno mixto, aunque laboraba más horas de noche; que su horario de trabajo era de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., pero que desde el inicio de la relación de trabajo el accionante trabajó todos los días más de 11 horas continuas; que siempre salía después de las 2:00 a.m. y 3:00 a.m.; que en los años 2007 y 2008 laboró una hora extraordinaria nocturna adicional de lunes a domingo, para un total de 715 horas extras laboradas; que no se desempeñaba en un cargo en específico, llegando a ser el encargado de cualquier tipo de actividad; que se desempeñaba indistintamente como cajero, mesonero o ayudante de cocina; que no tenía días libres y que cuando requería de alguno, debía ponerse de acuerdo para que lo supliesen; que debía recibir órdenes y utilizar el uniforme de la empresa; que en el mes de julio de 2008 se le dejó de pagar la suma de Bs. 500,00; que además “…el monto que le correspondían por las utilidades de la empresa era cada vez menor, pese a que el movimiento del restaurant era constante, resultando más gastos que lo que efectivamente se hacía, vale decir, las ganancias que realmente percibía mensualmente el restaurant no se relacionaban con el porcentaje que se le pagaba por concepto de comisión…”; que las condiciones en que prestaba servicios fueron incrementándose, encubriendo a las mismas bajo la figura de encargado, situación que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 2008, cuando presentó su renuncia; que para el ultimo mes de la relación de trabajo solo obtuvo una contraprestación mensual de Bs.1.400,00; que la empresa pretende bajo la modalidad denominada cuentas participativas disfrazar una relación eminentemente laboral y por ende burlar las obligaciones que le impone la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de ello procede a reclamar el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones vencidas y no pagadas 2007 y 2008, vacaciones fraccionadas, bono vacacional no pagado 2007 y 2008, bono vacacional fraccionado, utilidades 2007 y 2008, días feriados no pagados, días de descanso laborados y no pagados, bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas no canceladas; reclamando por todos ellos, el pago de la cantidad de Bs. 136.964,20.

Tal pretensión fue admitida por auto dictado en fecha 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Una vez notificada la parte demandada, la Audiencia Preliminar, se llevó a cabo por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el día 3 de abril de 2009, con catorce (14) prolongaciones, siendo la última de ellas el 24 de septiembre de 2009, oportunidad ésta última en la que se dejó constancia de la imposibilidad de mediación, dando por terminada la Audiencia Preliminar. Una vez consignado en forma tempestiva el escrito de contestación a la demanda, se procedió a remitir el expediente a fase de juzgamiento, correspondiendo previo sorteo, al Juzgado que hoy emite su fallo.

Es de resaltar que en el curso de la audiencia preliminar no compareció la codemandada OPERADORA 2030, C.A. y que la codemandada HOSTERÍA EL MORRO únicamente acudió a la primera prolongación de fecha 20 de abril de 2009 (f.17 y 18, p.1), configurándose en contra de ellas la presunción iuris tantum de admisión de los hechos prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo extensible tal circunstancia a la demandada compareciente en virtud de lo establecido en el artículo 49 eiusdem; advirtiéndose sin embargo, que deberá el Tribunal verificar la conformidad en derecho de la pretensión libelar conforme a los elementos probatorios aportados a los autos.

En el escrito de contestación a la demanda (f.2 al 23, p.2), la representación judicial de la codemandada OPERADORA 3030, C.A. rebate los hechos y pedimentos libelares aduciendo que se vinculó con el hoy actor mediante un contrato de asociación de cuentas de participación vigente desde el 8 de noviembre de 2006, no existiendo relación laboral entre ellos y que en consecuencia, no adeuda monto alguno por los conceptos demandados.

II

Así las cosas, por la forma en que se dio contestación a la demanda, se aprecia que todos y cada uno de los hechos libelados son hechos controvertidos, al sostener la parte codemandada OPERADORA 3030, C.A. como defensa central que no existió relación laboral con el demandante, calificando la prestación de servicios que realizó de naturaleza netamente mercantil

Consecuentemente con lo anterior, en atención a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la parte demandada, la carga de probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral, derivada de un contrato de cuenta en participación suscrito entre el hoy demandante para explotar el Restaurante La Buzzola localizado en el establecimiento comercial HOSTERÍA EL MORRO, operando a favor del actor, la presunción iuris tantum contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; en otras palabras, debe la empresa codemandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en la citada norma, todo ello, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

De manera que, este Tribunal, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica in commento, es decir, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o si lo que se pretende es encubrir una relación laboral entre las partes, pasa a analizar y valorar a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el acervo probatorio aportado en juicio.

La parte actora promovió los siguientes elementos probatorios:

- Comunidad de la prueba y adquisición procesal; al respecto, se ratifica lo establecido en el auto que providenció sobre la admisión de pruebas, en cuanto a que ello no constituye promoción alguna de medio de prueba y así se declara.

- Declaración testimonial de los ciudadanos A.M., EDGARDO MEJIAS, MOGUI GARCÍA y M.A.. Durante la celebración de la Audiencia de Juicio, compareció el ciudadano MOGUI GARCÍA quien manifestó que era ayudante de cocina en la Hostería El Morro; que conocía al demandante; que fue su jefe inmediato; que usaba uniforme; que ésta consistía en una “chemise” blanca con el logotipo de Hostería El Morro en el pecho; que el demandante les daba órdenes pero que también recibía órdenes de la señora Tina y el señor Bertho; que la señora Tina era la dueña; que el demandante recibía un salario quincenal; que escuchó un comentario de que recibía un bono de producción de Bs. 500,00, y que después se lo quitaron; que el hoy demandante era el encargado del Restaurante la Buzzola; que atendía al público y también cobraba; que laboraba todos los días; que todo se consultaba a los dueños (Señora Tina y señor Bertho); que trabajó nueve meses en el Restaurant y que se retiró porque le salió una oferta mejor y el trabajo ahí era fuerte; que no veía al hoy actor como su patrono sino que era su superior; que la señora y el señor le daban órdenes al señor Juniel; que en la actividad diaria recibía instrucciones del señor Juniel y del señor Rubén que era el otro asociado; que las órdenes eran más que todo de comida; que nunca presenció una amonestación. Se trata de un testigo hábil y conteste que merece confiabilidad por no incurrir en contradicciones y su declaración se aprecia como prueba y así se declara. El testigo E.M.R. manifestó conocer al demandante; que visitaba el restaurante por motivos personales y motivos laborales; que trabajaba en la Coca Cola y que de Caracas venía gente de las oficinas corporativas y a veces se hospedaban en el hotel y que como el (el testigo) era miembro de la zona, los llevaba y los traía y a veces cenaba allí y veía al actor realizando diversas labores, teniendo contacto con él en lo que respecta a la provisión de los productos que representaba. Se trata entonces de un testigo que si bien acudía en forma esporádica o eventual al Restaurante, es conteste al señalar que el hoy demandante realizaba distintas funciones dentro de la empresa tales como atender caja, cocina, clientes, solicitar mercancía (proveedores), es decir, inherentes a la actividad de restaurant, apreciándose su testimonial como prueba y así se declara. El ciudadano Á.M. manifestó conocer al demandante, quien prestaba sus servicios en el Restaurante de Hostería El Morro; que asistía allí como comensal; que iba en horas de la tarde durando aproximadamente como una hora; que el (el testigo) se encontraba remodelando su apartamento y que iba mucho a la Hostería a mediado del año 2008; testimonial valorada al no incurrir el testigo en contradicciones y demostrativa de que el hoy demandante en esa época realizaba distintas funciones dentro de la referida empresa tales como atender caja, cocina y clientes y así se declara.

- Copias simples de depósitos bancarios (f.45 al 49, p.1); siendo que las partes están contestes en el valor probatorio de las mismas, al Tribunal así se lo merece y evidencian los depósitos efectuados en la cuenta número 01510121124412119804 del BANCO FONDO COMÚN, cuyo titular es el hoy demandante, mediante cheques emanados de OPERADORA 3030 C.A., tales depósitos se realizaron en fechas 23 de octubre de 2008, 17 de julio de 2008, 6 de noviembre de 2008, 14 de agosto de 2008, 18 de septiembre de 2008, 13 de noviembre de 2008 y 26 de junio de 2008, siendo respectivamente los montos de Bs.3.870,00, Bs.3.073,00, Bs.2.373,15, Bs.3.961,89, Bs.4860,00, Bs.1.509,00 y Bs.1421,00 y así se declara.

- Reproducción fotográfica en la que figura el hoy accionante con un roedor en su mano derecha y traída a juicio por la parte actora para supuestamente demostrar el uso de uniforme (f.50, p.1); al respecto, tal como acertadamente lo anotó la representación judicial de la accionada OPERADORA 3030 C.A. durante su evacuación, tal documental carece de valor probatorio por no evidenciar que la misma se corresponda o haya sido tomada en la sede de la referida empresa y ni desprenderse de la misma el uso de un uniforme que pudiera conllevar la existencia de una relación de índole laboral y así se declara.

- Informe a la entidad bancaria FONDO COMÚN, respecto a si la cuenta Nro. 441211980-4 correspondía al ciudadano JUNIEL J.M. y si en dicha cuenta fue efectuado depósito mediante cheque de cuenta Nro. 01510121111031005573, perteneciente a las empresas OPERADORA 3030, C.A., OPERADORA 2030 y/o HOSTERÍA EL MORRO; tales resultas no constan en autos, por lo que no hay consideración probatoria que realizar y así se decide.

- Declaración de Parte. Durante el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se procedió a interrogar al actor -presente en la Sala- respecto a las condiciones en que prestaba el servicio, manifestando que era algo así como un supervisor; que había otro supervisor; que casi siempre él (el actor) agarraba el turno de la noche; que él entró sin saber nada; que era como alguien de confianza; que hacía de todo; que cuando lo contratan era para estar como quien dice encargado del café, las bebidas, sacar cosas de la cocina, supervisar y mandar a los ayudantes, cocineros, hacer pedidos; que siempre hubo déficit de personal; que si un trabajador llegaba tarde no se lo dejaba pasar; que hacía pedidos y cuando llegaban los recibía; que recibía tres pagos que eran el del contrato que era un pago mensualmente, un pago que era el 10% que se cobra en las cuentas y un bono tipo quincena de Bs.250,00 y Bs. 250,00, lo del 10% era como el 9 y el otro pago era un cheque una vez al mes; que esa es una de las cosas por las que se fue molesto porque le decían que era socio y todas esas cosas, pero todas las cuentas las sacaban ellos; que no le constaba lo que pagaban por gastos; que el otro encargado y él siempre llevaban un registro de las ventas, de los gastos y que al final pensaban que iban a ganar un monto y no era eso y cuando reclamaban, quedaban en que iban a revisar y al final todo quedaba ahí y bueno que trataba de cuidar su trabajo, que algo era mejor que nada; que para librar un día a la semana tenía que cuadrar con el otro supervisor y trabajar un día completo los dos turnos, libraba y al día siguiente trabaja él los dos turnos completos; que le ponen ese contrato como para que uno se interese más por el Restaurante; que cuando amonestaban a un trabajador él no tenía tampoco decisión en el punto; que cuando faltaba algún trabajador él los suplía; declaración apreciada en los términos del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo la potestad de extraer elementos de convicción para la resolución de la causa y así se declara.

A su vez, la empresa accionada OPERADORA 3030, C.A. promovió los siguientes medios probatorios con la finalidad de demostrar la relación mercantil:

- Mérito favorable de autos; al respecto, se ratifica lo mencionado en el auto de admisión de pruebas en cuanto a que no se trata de promoción alguna y así se declara.

- Original de documento privado suscrito entre C.M.D.G. en representación de OPERADORA 3030, C.A y el hoy demandante, en fecha 8 de noviembre de 2006 (f.57 y 58, p.1), el cual no fuera desconocido por la parte actora durante el desarrollo del debate oral, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba. De su contenido, interesa a la causa, lo acordado en la cláusula PRIMERA: “El contrato tiene por objeto la explotación de alimentos y bebidas en el local comercial Restaurante la Buzzola, localizado en el establecimiento comercial HOSTERÍA EL MORRO…Tal explotación consiste en el desarrollo de actividades propias de los Fondos de Comercio antes mencionado, tales como Expendio de Licores, alimentos y todo tipo de bebidas, atención al público, manejo de las instalaciones, contratación y programación de espectáculos, atención y contratación de proveedores y demás actividades conexas. Las utilidades obtenidas mensualmente como producto de esta asociación de cuenta de participación se repartirán en la forma que se señala de seguidas, previas deducción de gastos y pérdidas. SEGUNDA: EL PARTICIPANTE recibirá una participación y utilidad por su aporte técnico, profesional y comercial del ocho por ciento (8%) de las utilidades mensuales que genere la venta de alimentos y bebidas en el local existente para tal fin, previa deducción de las compras, gastos y pérdidas; el porcentaje restante del valor del servicio pertenece a LA ASOCIADA calculado sobre una base porcentual del cien por ciento (100%). Queda entendido, que en caso de que la operación produzca pérdidas, las mismas serán asumidas por las partes, en las proporciones establecidas al inicio de esta cláusula. La administración será llevada por LA ASOCIADA…” y así se declara.

- Legajo de documentales consistentes en originales de comprobantes de egreso (f.59, 61, 66, 74, 102, 130, 157, 184, 210, 237, p.1), así como originales y anexos de Estados de Resultados y facturas suscritos por el accionante (f.60, 62, 65, 67, 75, 103, 131, 158, 185, 211, 239, 267 al 278, p.1), los cuales merecen valor de prueba al ser reconocidos expresamente por el actor presente durante el desarrollo de la audiencia de juicio, a pesar de la impugnación general realizada por su representación judicial en cuanto a que no estaban suscritas por su cliente, y de ellos se extraen como hechos que interesan a la causa los pagos realizados por OPERADORA 3030, C.A. a favor del hoy demandante, específicamente de los diversos Estados de Resultados referentes a BUSSOLA/ANCLA, donde se señalan los ingresos, las ventas, el costo de las ventas, inventario inicial y compras, que arrojan un total de mercancía disponible y luego la utilidad bruta en ventas, a lo cual se le deducen los gastos fijos de “nómina, agua, luz y gas”, resultando un monto por utilidad o ganancia al cual se le aplica el porcentaje pactado con el hoy accionante según el contrato ya referido (8%) y que era lo definitivamente recibido según los comprobantes de egresos a su nombre y así se declara. En lo atinente a las restantes documentales distintas a las antes descritas (f.63, 68 al 73, 76 al 101, 104 al 129, 132 al 156, 159 al 183, 186 al 209, 212 al 236, 240 al 266, p.1), al verificar el Tribunal que en efecto no se encuentran suscritas por el hoy actor, se desechan como prueba en la presente causa y así se declara.

- Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respecto a la inscripción del ciudadano JUNIEL J.M. BRITO en dicho organismo como afiliado o trabajador activo por las empresas OPERADORA 3030, C.A., OPERADORA 2030, C.A. y HOSTERÍA EL MORRO; tal resulta riela al folio 45 de la segunda pieza del expediente, indicándose que no se evidencia como trabajador activo; sin embargo advierte el Tribunal, que tal respuesta en nada contribuye a la resolución de la controversia de autos y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos I.R., KEYLA ARAGUACHE, J.F. y R.C.G.. De ellos únicamente rindió declaración el ciudadano R.G., quien manifestó ser socio en participación de OPERADORA 3030 C.A.; que su jornada “se la pone él mismo” por ser socio; que no gana salario; que su pago son las ganancias netas que obtiene el negocio; que no tiene algún jefe inmediato porque el dueño del Hotel prácticamente es su socio; que puede dejar de trabajar los días que le parezca siempre que lo participe al dueño del Hotel; que conoce al señor Juniel porque compartieron durante un año y varios meses la función de socio en participación con un porcentaje menor al del testigo; que es un negocio de venta de comida (restaurant); que el dueño del hotel puso el local, el capital inicial, y “nosotros” la administramos; que al final de cada mes hacemos un balance, hacemos inventario, la ganancia, le deducimos los gastos y lo que quede neto nos los compartimos, un porcentaje para la empresa y otros para ellos; que el uniforme se lo pone cuando quiere. Al ser repreguntado manifestó tener interés en el juicio, por lo que sus dichos carecen de confiabilidad para quien decide y su declaración se desecha como prueba y así se declara.

III

Resumiendo el planteamiento del caso sub iudice tenemos que, tal y como consta en el escrito libelar, el demandante calificó la relación que lo unió con la parte demandada, como laboral, indicando para ello, la existencia en la prestación del servicio, de órdenes e instrucciones dictadas por la demandada, del cumplimiento de una jornada habitual de trabajo y de la percepción de una contraprestación, en razón de lo cual, pretende el pago de diversos conceptos laborales. A su vez, la representación judicial de la accionada compareciente, admite la existencia de la prestación personal de servicio del demandante, activando con ello, la presunción de una relación de trabajo (artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y asumiendo la carga probatoria de desvirtuarla en cuanto a incorporar a los autos los elementos demostrativos de la existencia de un vínculo netamente mercantil mediante el cumplimiento de un contrato de cuentas de participación.

En este contexto, debe indicarse que las asociaciones en participación constituyen una categoría distinta de las sociedades de comercio, puesto que no gozan del beneficio de personalidad jurídica frente a terceros como expresamente lo establece el penúltimo aparte del artículo 201 del Código de Comercio Venezolano. Así, el legislador patrio define este tipo de asociación como aquella en que un comerciante o una compañía mercantil otorga a una o más personas, participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio (artículos 359 y 361 eiusdem).

Entonces, lo primordial para determinar que se está en presencia de este tipo de figura jurídica, es que exista un verdadero reparto de los beneficios y de las pérdidas de un negocio y no un mero acuerdo conforme al cual se le atribuye a una persona un derecho en los beneficios o utilidades de una empresa y se le exonera de la participación en las pérdidas, puesto que, si no contribuye en las deudas, esa persona será sin duda un empleado con un contrato de trabajo.

Ahora bien, ciertamente no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en un contrato escrito, ya que si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no se corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán indubitablemente de valor (sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 139 del 2 de marzo de 2010); sin embargo, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato, efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, no puede pretenderse enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, ya que ello distaría con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos (sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1031 del 03 de septiembre de 2004).

Pues bien, en virtud de las pruebas aportadas en el expediente, se constata la suscripción de un contrato con pleno mérito probatorio en cuyas cláusulas primera y segunda se dejó establecido que la asociación entre las partes era con la finalidad de desarrollar las actividades propias del fondo de comercio (Restaurante) que se encontraba en la sede de Hostería El Morro “(La Buzzola)”, específicamente en lo relativo al expendio de licores, alimentos y todo tipo de bebidas, atención al público, manejo de las instalaciones, contratación y programación de espectáculos, atención y contratación de proveedores; así como que el hoy demandante aportaría sus conocimientos técnicos, profesional y comercial y que por tal participación, recibiría el ocho por ciento (8%) de las ganancias netas mensuales, previa deducción de los gastos y/o costos operativos habidos en ese periodo.

De igual forma, quedó demostrado mediante la declaración de testigos que merecieron eficacia probatoria y de la misma declaración de parte, que el ciudadano JUNIEL J.M. se desempeñaba en dicho fondo de comercio como encargado, realizando diversas funciones, como atender al público (comensales), preparar comidas, supervisar al personal, girar instrucciones, realizar pedidos según los inventarios, recibir las mercancías, suplir al personal cuando no se presentaba y atender a los proveedores. Es decir, que el demandante no estaba destinado a realizar una actividad determinada dentro del establecimiento comercial, entiéndase de cocinero o de ayudante, de barman o mesonero, sino que prestaba su servicios en todo el Restaurante, incluso supliendo -sin necesidad de que le fuera ordenado- a cualquier trabajador que se ausentara del establecimiento.

Adicionalmente a ello, quedó comprobado que el hoy actor recibía unos ingresos superiores al salario mínimo vigente a lo largo de la prestación personal del servicio, representados por un ocho por ciento (8%) de las utilidades netas mensuales, las cuales resultaban luego de deducirse todas las compras, gastos y costos del establecimiento comercial en cuestión, aspecto expresamente corroborado por el demandante mediante el reconocimiento que hiciera de las documentales denominadas Estados de Resultados, donde se especifican los ingresos, las ventas y los gastos fijos por nómina, agua, luz y gas del Restaurante La Buzzola. De la misma manera, se verificó de la declaración de parte rendida por ante esta instancia, que junto con otro asociado, el hoy accionante llevaba un registro de las cuentas del negocio, tanto de las ventas como de los gastos y que por los cálculos que realizaba, consideraba que era acreedor a una determinada suma dineraria mensual, pero una vez producido el pago, éste era mucho menor a sus expectativas no correspondiéndose con las operaciones efectuadas; indicando además que al realizar el reclamo ante los “dueños”, simplemente se comprometían a revisar las cuentas, pero que nada ocurría, debiendo conformarse con ello.

Empero, advierte quien sentencia, de lo manifestado por el accionante, que éste conocía perfectamente cómo era la forma de contraprestación de sus servicios y que estaba en pleno conocimiento de que ésta iba a depender de las ganancias y costos operativos mensuales de la empresa, pues por ello llevaba sus propias cuentas y las confrontaba con las que le presentaban; ahora, si tales controles de ganancias y gastos eran ciertas o no se ajustaban al giro comercial de la empresa, escapa del ámbito de competencia de este Tribunal, interesando únicamente a la causa, que el ciudadano JUNIEL MENÉNDEZ tenía certeza de que su pago mensual (porcentaje del 8% sobre las ganancias netas, luego de deducidos los gastos) dependía de que se efectuaran tales operaciones y que su malestar o discrepancia con la persona con quien había firmado la cuenta de participación, comenzó cuando recibía cantidades menores a la que esperaba según sus cálculos; aspecto igualmente asentado en el escrito libelar al señalarse que “…el movimiento del restaurant era constante, resultando más gastos que lo que efectivamente se hacía, vale decir, las ganancias que realmente percibía mensualmente el restaurant no se relacionaban con el porcentaje que se le pagaba…” (f.2, p.1).

De lo anterior se colige que en la realidad de los hechos se cumplieron con las estipulaciones contractuales acordadas, esto es, que el contrato se ejecutó exactamente en los términos convenidos: El hoy demandante como asociado llevaba a cabo diversas funciones típicas de la actividad comercial de restaurante, a sabiendas de que su contraprestación dependía de un porcentaje fijo sobre las utilidades o ganancias netas, por lo que le interesaba que los movimientos económicos del restaurante fuesen óptimos, interviniendo activamente en el negocio, ya que a mayor ganancia neta, mayor suma mensual iba a recibir; obviando sin embargo a posteriori, que éstos ingresos o percepciones mensuales son aleatorias, ya que si se produce una utilidad total menor, lógicamente el 8% de ese monto será igualmente menor. Es así, que no puede aceptarse en sujeción a Derecho, que al percibir el demandante cantidades inferiores a las expectativas que se tenía -generadas por las operaciones aritméticas individualmente realizadas y que distaban de las presentadas por la empresa- pretenda desconocer el contrato suscrito y aducir que se está en presencia de una relación de trabajo. En tal sentido, reitera el Tribunal, que lo característico de las cuentas de participación es que el asociado interviene también en los gastos y pérdidas de la actividad realizada y que sus ingresos siempre serán eventuales dependiendo del éxito o fracaso de la operación comercial respectiva.

Bajo estas consideraciones y con vistas a las probanzas ya analizadas, aparecen demostrados, en criterio de quien sentencia, elementos suficientes que concordados entre sí enervan la pretensión de naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes.

No obstante, en acatamiento a doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal y en aras de la exhaustividad de la sentencia, se pasa de seguidas a aplicar el test de laboralidad a la prestación personal de servicio que nos ocupa, dejándose establecido lo siguiente:

En cuanto a la forma de determinar la prestación de servicios personales, ha quedado plenamente demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo, mediante la suscripción de un contrato y que tales condiciones fueron efectivamente llevadas a cabo y así se declara.

En relación a la forma de efectuarse el pago, es de advertir en primer término que no quedó comprobado ni se constató en forma alguna del cúmulo probatorio que el actor percibiera una suma fija quincenal de Bs.250,00, es decir, Bs.500,00 mensuales ni que percibiera un monto por propinas; únicamente quedó admitido y comprobado el pago que se le hacía al hoy accionante del ocho por ciento (8%) de la ganancia neta de las actividades mensuales, luego de la deducción de los gastos y costos operativos. Esta percepción de ingresos dependía de algo aleatorio como eran los consumos de la clientela que acudía al fondo mercantil a utilizar el servicio prestado, es decir, que la remuneración percibida por el hoy actor se encontraba condicionada, con lo cual queda desvirtuado el carácter salarial de tal remuneración, ya que una de las características del salario, es precisamente que éste no puede estar sujeto a condición alguna, es decir, se causa independientemente del resultado esperado por el empleador, bastando sólo la prestación del servicio por parte del trabajador y así se declara.

Respecto al servicio prestado, se observó que éste era realizado de manera personal por el hoy accionante en las instalaciones de la empresa demandada, es decir, era intuito personae, y no existía la posibilidad de que el mismo fuera prestado por un tercero y así se declara.

En lo atinente a la supervisión y control disciplinario, se observa que por el solo hecho de haber estado el hoy accionante prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa codemandada OPERADORA 3030 C.A., es lógico suponer que había un control directo del representante de la empresa con relación al accionante; sin embargo, ello no implica una subordinación continuada, típica y característica de la relación de trabajo y así se declara.

En relación al suministro de herramientas y materiales para prestar el servicio, se precisa que el aporte del demandante al negocio se circunscribía a sus conocimientos técnicos, profesionales y comerciales respecto a la explotación del negocio de alimentos y bebidas, empleando para ello las instalaciones y el inventario de bienes y productos de la empresa, al cual él contribuía según se evidencia de los Estados de Resultados Contables anexos a los comprobantes de egreso y que merecieran valor probatorio y así se declara.

Con respecto a la asunción de ganancias y pérdidas, se aprecia según lo sostenido por ambas partes en controversia, que la OPERADORA 3030 C.A. era quien obtenía el ochenta por ciento (80%) del valor de las ganancias netas y el restante veinte por ciento (20%) se dividía en una proporción igual al 12% para el ciudadano R.G. y 8% para el demandante; apreciándose que en esa misma proporción se asumían los gastos referidos a nómina, agua, luz y gas; lo cual indica, que el hoy actor era corresponsable con la referida empresa de los riesgos que representaba el servicio de Restaurante, es decir, si lo clientes no acudían a solicitar el servicio, ambos soportaban la pérdida económica que ello representaba, asumiendo conjuntamente los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, no estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo y así se declara.

En lo que respecta al elemento de exclusividad, del expediente se verifica que el accionante solo prestaba servicios personales para la codemandada OPERADORA 3030 C.A., pues, no se desprende de autos que prestara servicios simultáneo para otras empresas similares y así se declara.

En lo que respecta a la naturaleza y quantum de la remuneración recibida, se observa que el hoy accionante percibía como contraprestación de sus servicios, el ocho por ciento (8%) de las utilidades netas mensuales, previa deducción de las compras, gastos y costos operativos, montos que siempre fueron más altos que el salario mínimo vigente en el decurso del tiempo de la prestación de servicios y, en ocasiones muy superior a él, en comparación con los trabajadores que normalmente reciben su remuneración en base a destajo y que jamás reciben un porcentaje sobre el ingreso bruto y así se declara.

En ese sentido, este Tribunal del Trabajo concluye que la presunción laboral que operó en virtud del reconocimiento por parte de la codemandada OPERADORA 3030 C.A. de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con los parámetros antes señalados, esto es, quedó evidenciado que en la presente controversia la parte demandante efectivamente prestó servicios a favor de la referida sociedad de comercio pero con ocasión de una vinculación netamente mercantil y en modo alguno laboral y así se establece.

Sentado lo anterior, al no existir laboralidad en la referida prestación de servicios mal puede declararse la procedencia de los conceptos peticionados por el demandante y en consecuencia la pretensión libelar intentada debe ser desestimada y así se resuelve.

Respecto a las restantes empresas codemandadas, se precisa que aun cuando sus incomparecencias conllevaban entender como admitidos y confesados los hechos libelados, al constatar el Tribunal que la prestación de servicios no fue de naturaleza laboral, no puede aplicar respecto de ellas ninguna consecuencia jurídica y así se declara.

IV

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano JUNIEL J.M. BRITO en contra de las empresas OPERADORA 3030 C.A.; OPERADORA 2030 C.A. y HOSTERIA EL MORRO, identificados en autos.

Se condena en costas a la parte demandante en los términos del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. F.P.N.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. F.P.N.