Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 17 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, diecisiete de enero de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: BP12-L-2010-000493

PARTE ACTORA: JYEFFERSON A.G.L., C.I. N º 11.855.673

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: J.A.R.T., INPREABOGADO N º 37.176.-

PARTE DEMANDADA: WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó.

DOMICILIO DE LA PARTE ACTORA: Callejón Primero de Mayo, Edificio J.R., Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

DOMICILIO DE LA PARTE DEMANDADA: Avenida 5 de Julio, Edificio Los Angeles, Piso 6, Oficina D-6; Puerto La Cruz.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

SENTENCIA DEFINITIVA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Ocurre ante este tribunal, el abogado en ejercicio J.A.R.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 37.176, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano YEFFERSON A.G.L., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 11.855.763, e intenta formal demanda por Indemnización por Daño Moral en contra de la sociedad mercantil WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A.

En fecha 1° de octubre de 2010, es recibida por este tribunal la demanda proveniente de la U.R.D.D., siendo que por auto de fecha 5 de octubre de 2010 que corre al folio veintiuno (21) del expediente, se admitió cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se ordenó la notificación de la demandada para la instalación de la audiencia preliminar.

Se cumplió la notificación de la demandada WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., en fecha 17 de noviembre de 2010, según se evidencia en actuación practicada por el Alguacil del Circuito Laboral de Barcelona, de fecha 23 de noviembre de 2010, y la certificación correspondiente de la secretaria de este tribunal el 9 de diciembre de 2010, según actuación que corre al folio treinta y nueve (39) del expediente.

Llegada la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, a las 10:00 a.m. del día lunes 10 de enero de 2011, se levantó acta de la misma fecha, que corre al folio cuarenta y uno (41) del expediente, donde se dejó constancia que únicamente compareció a la instalación de la audiencia preliminar el abogado en ejercicio J.A.R.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 37.176, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano YEFFERSON A.G.L., y que la demandada WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., no asistió ni por sí, ni por medio de apoderado alguno, a pesar del llamado del Alguacil del Circuito Laboral a las 10:00, por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estableció la presunción de la admisión de los hechos, y previa revisión de la petición del demandante, se acordó la publicación del fallo al quinto (5º) día hábil siguiente.

Llegada la oportunidad procesal para dictar la sentencia definitiva, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, el tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

Con motivo de la incomparecencia de la demandada WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

 Que en fecha 4 de j.d.j.d. 2005, el ciudadano YEFFERSON A.G.L., comenzó a prestar servicios en el cargo de CHOFER “A”, cumpliendo una jornada laboral de 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 11:00 p.m. a 7:00 a.m., por guardia, para la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A.

 Que el servicio lo prestaba en la base que funciona como sede en la ciudad de Anaco.

 Que la relación de trabajo terminó el 31 de marzo de 2006 fecha en que fue despedido en forma injustificada de la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., debido al dolor en la columna vertebral, específicamente en la zona lumbo sacra.

 Que el Dr. Joham Dorta, adscrito al Instituto de Especialidades Médicas, c.a. (IDEMCA), ubicado en la Avenida J.A.A.d.A., mediante informe médico emanado en fecha 5 de septiembre de 2006, le informó que padecía HERNIA DISCAL CECENTRAL A NIVEL DE L5-S1.

 Que dicha enfermedad fue conformada por la Dra. S.G., Médico radiólogo, Grupo Médico de Especialidades, c.a., Servicio de Imagenología, ubicado en el Tigre Estado Anzoátegui, según informe médico de fecha 20 de junio de 2006.

 Que devengaba un salario normal de Bs. F. 32,24 y un salario integral de Bs. F. 47,54

 Que las labores de Chofer “A”, las realizaba en un vehículo de la empresa, donde el esfuerzo físico supera la capacidad que posee una persona, al requerirse el manejo de los vehículos a las distintas locaciones donde se encuentran los pozos petroleros, y en vías accidentadas y tener que bajar botellones de agua llenos del vehículo en sitios que dispusieron los trabajadores del taladro GW-31.

 Que en fecha 20 de junio de 2006, es evaluado por el Dr. Monsalve, Médico Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se le diagnosticó Hernia Discal Central L5-S1, donde le recomendaron reposo, cese del esfuerzo físico y lo remitieron a un especialista para su valoración, conducta y cirugía quirúrgica, para mejorar su capacidad.

 Que el ciudadano YEFFERSON A.G.L., realizaba el manejo de una unidad de transporte (Autobús), para trasladar el personal que pertenece a la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., subir y bajar botellones de agua potable llenas del vehículo y colocarlos en el sitio que designaran los trabajadores, sin ningún implemento de previsión de enfermedades laborales tales como fajas y dictar ningún curso de higiene y seguridad industrial a las diferentes locaciones petroleras donde presta sus servicios.

 Que en el mes de Marzo de 2006, sentía los dolores en la columna vertebral a la altura de la zona lumbo sacra y perdía movilidad, razón por la cual asistió a la consulta médica con el Dr. Joham Dorta, quien al evaluarlo, emitió Informe Médico donde se le determinó que padecía de HERNIA DISCAL CENTRAL L5-S1, de forma progresiva.

 Que la enfermedad adquirida es de índole ocupacional, ya que la adquirió laborando y bajo la subordinación de la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A.

 Que durante el tiempo que laboró en la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., nunca le dieron los implementos de seguridad, ni se le dictó charlas de Higiene y Seguridad Industrial en el sitio de trabajo, y que debido a esa circunstancia, corría el riesgo de adquirir una incapacidad ocupacional.

 Que el ciudadano YEFFERSON A.G.L., tiene 36 años de edad, con grado de instrucción de bachiller en Ciencias.

 Que es un hecho notorio que la empresa WIDE SERVICES INTERNATIONAL, C.A., es una empresa sólida en activos.

 Que padece un grado de incapacidad de un sesenta por ciento (60%).

Establecidos los hechos que se tienen por admitidos, es necesario analizar si los conceptos reclamados por el actor se corresponden con los hechos alegados, y si el reclamo se ajusta a lo establecido por la ley, es decir, si los conceptos reclamados, a pesar de la admisión de los hechos, resultan ser procedentes.

Conforme al principio de comunidad y exhaustividad de la prueba, la parte demandante promueve las siguientes probanzas en la instalación de la audiencia preliminar, las cuales son valoradas por el tribunal de la siguiente manera:

- Promueve en cuatro (4) folios útiles, de los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y siete (47) del expediente, siete (7) copias fotostáticas de recibos de pago de salario. Dichos recibos, al no ser impugnados por la demandada en virtud de su actitud contumaz en el proceso, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide

-

El actor sostiene su reclamo, con base a conceptos y cláusulas de la contratación colectiva petrolera, pero no señala los hechos que dan motivo a la aplicación del mismo, tales como la realización de actividades exclusivas para la industria petrolera con características de inherencia o conexidad, de manera que, por vía de la admisión de los hechos, el tribunal no puede inferir que al presente caso planteado deba ser aplicado el contrato colectivo petrolero, pues del libelo no se desprende ningún hecho que genere la obligación de la demandada de aplicar la referida convención.

Sin embargo, corren instrumentos promovidos por el demandante, contentivos del acuerdo alcanzado por ante la Inspectoría de Trabajo de El Tigre y San Tomé, de fecha 29 de septiembre de 2004, que corre al folio 40 del expediente, y finiquito de indemnización por terminación de contrato de trabajo que corre al folio 41 del expediente, ambos en copia simple, los cuales no fueron impugnados por la demandada en virtud de su actitud contumaz en el proceso, donde se evidencia que la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), le cancela al actor GRAELLS WETTEL, una liquidación por la cantidad de Bs. 6.757.186,70, de conformidad con el contrato colectivo petrolero, que comprende conceptos como Antigüedad Legal y Antigüedad Contractual, haciendo referencia a varias cláusulas del contrato colectivo petrolero, lo que hace inferir al tribunal, que en el caso planteado de autos, la relación de trabajo se rigió conforme al contrato colectivo petrolero 2002-2004. Así se decide

En cuanto a la causa de terminación de la relación de trabajo, el tribunal observa que distinto al alegato del actor consistente en mantener que la relación de trabajo culminó por despido injustificado y no por renuncia, del instrumento que corre al folio 40 el cual fue incorporado por el actor a las actas, se desprende que la causa de terminación fue por renuncia del trabajador, y así lo establece el tribunal en la presente causa. Así se decide.

En lo que se refiere al salario devengado, con motivo de la admisión de los hechos, el tribunal establece como cierto que el actor devengaba un salario diario de Bs. 15.000,00, no obstante que debió recibir un salario básico convencional de Bs. 24.125,30, conforme al Tabulador de la convención colectiva petrolera 2002-2004, lo que hace procedente la diferencia salarial reclamada de Bs. 9.125,30, multiplicada por 524 días que duró la relación de trabajo, desde el 20-05-03 al 24-09-04, arrojando la cantidad de Bs. 4.786.897,20.- Así se decide.

Sin embargo, el actor al calcular el salario normal, incluye la sumatoria de la alícuota de bono vacacional, el tiempo de viaje y el salario básico, para un total de Bs. 31.724,76.

Al respecto, es preciso señalar que a juicio de quien decide, yerra el actor al incluir la alícuota de bono vacacional en el salario normal, pues ni las retribuciones de la Nota de Minuta N º 1 de la cláusula 8 del contrato colectivo petrolero 2002-2004, ni del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende que la alícuota de bono vacacional forme parte del salario normal, razón por la cual, no se debe incluir la alícuota de Bs. 3.015,66 diarios, siendo entonces el salario normal la cantidad de Bs. 28.709,10, conformado por el salario básico, más el tiempo de viaje (Bs. 24.125,30 + 4.583,80 = 28.709,10).

En cuanto al salario integral, el tribunal con los datos suministrados en autos procede a calcularlo en los siguientes términos:

Salario Integral= Salario normal + Alícuota de Utilidades + Bono Vacacional.

Alícuota de Utilidades = Salario normal x 360 días; 28.709,10 x 360 = 10.335.276,00 x 33,33 % = 3.444.747,49 / 360 días = 9.568,74

Alícuota de Bono Vacacional = 24.125,30 x 45 = 1.085.638,50 / 360 = 3.015,66

Salario Integral = 28.709,10 + 9.568,74 + 3.015,66 = Bs. 41.293,50

Salario Integral = Bs. 41.293,50

Conforme a lo expuesto, el tribunal establece que para el cálculo de los beneficios económicos conforme a la aplicación del contrato colectivo petrolero, se deben calcular con base a un último salario básico de Bs. 24.125,30 diarios; un salario normal Bs. 28.709,10; y un salario integral de Bs. 41.293,50.- Así se decide.

En lo que respecta a la procedencia de los conceptos reclamados, el tribunal observa:

Al quedar establecida la existencia de una relación de trabajo que comenzó el 20 de mayo de 2003 y terminó el 24 de septiembre de 2004 por renuncia voluntaria del actor que ocupaba el cargo de Ayudante de Gandola, donde debió devengar un salario básico de Bs. 24.125,30, un salario normal de Bs. 28.709,10 y un salario integral de Bs. 41.293,50, por la aplicación del contrato colectivo petrolero 2002-2004, al actor le corresponden los siguientes conceptos:

Preaviso: conforme a la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, inciso a) numeral 1), 30 días por Bs. 28.709,10, arroja la cantidad de Bs. 861.273,00.-

 Antigüedad Legal: Conforme al inciso b) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 30 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 1.238.805,00.-

 Antigüedad Adicional: conforme al inciso c) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 15 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 619.402,50.-

 Antigüedad Contractual: conforme al inciso d) numeral 1) de la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero, 15 días x Bs. 41.293,50 = Bs. 619.402,50.-

 Vacaciones: conforme a la cláusula octava del contrato colectivo petrolero, 40 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 1.148.364,00.-

Bono Vacacional: conforme al numeral “e” de la cláusula 8 del contrato colectivo petrolero, 52,8 días por el salario básico Bs. 24.125,30, arroja la cantidad de Bs.1.273.815, 84.-

 Utilidades: 80 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 2.296.728,00

Total……………………………………………………………..Bs. 8.057.790,84

Retención Utilidades (0,5%)…………………………........Bs. 11.483,60

Sub-total……………………………………………………...Bs. 8.046.307,24

Menos lo pagado por la empresa………………………….Bs. 6.757.186,70

Total diferencia en liquidación………………………………….Bs. 1.289.120,54

Diferencia de Utilidades 2003 (del 20-05-03 al 31-12-03): 70 días x Bs. 31.724,76 = Bs. 2.220.733,20 – Bs. 1.000.000,00 = Bs. 1.220.733,20.-

Tiempo de Viaje: Conforme a la cláusula 7, literal b) de la Convención colectiva, desde Campo de Mata y Oritupano, estando a 1 hora y 1 ½ respectivamente, desde el 20-05-03 al 24-09-04, durante 1 año; 4 meses y 4 días, equivale a 68 semanas x Bs. 45.830,00 semanales = Bs. 3.116.494,40.-

Indemnización sustitutiva de Vivienda, conforme a la cláusula 7 literal J) de la convención colectiva de trabajo, a razón de Bs. 1.650,00 diarios, multiplicado por 524 días (desde el 20-05-03 al 24-09-04), arroja la cantidad de Bs. 864.600,00.-

Tarjeta de Comisariato, de conformidad con la cláusula 14, Nota de Minuta N º 9, 13,1 tarjetas por Bs. 180.000,00 = Bs. 2.358.000,00.-

Diferencias salariales, 524 días por Bs. 9.125,30 = Bs. 4.786.897,20.-

En total, los conceptos reclamados por diferencia de prestaciones sociales ascienden a la cantidad de Bs. 13.635.845,34.-

Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones reclamadas con motivo del alegado accidente de trabajo, es menester concretar las siguientes consideraciones:

En virtud de la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a juicio de este tribunal, ha quedado establecida la ocurrencia de un accidente de trabajo que sufrió el actor en fecha 26 de noviembre de 2003, donde se encontraba ejecutando sus labores como ayudante de gandolas en el Pozo ZM-17 del sector “Zorro” de Campo Mata, cuando el señor L.M. (Supervisor de la obra de reemplazo y corte de una línea de gas, que ejecutaba PROCDORCA por cuenta de PETROBRAS), le ordenó que realizara el corte de la línea en referencia, a pesar de haberse opuesto por no tener los conocimientos adecuados para realizar el corte en frío. Asimismo, quedó establecido que el supervisor de la demandada PROCDORCA, insistió en ordenarle realizar la labor, siendo que el actor accedió a tal pedimento con otros compañeros, realizando el corte del tubo en referencia; cuando de repente, el tubo liberó una gran cantidad de presión (aproximadamente 2.300 Lbs.), lo que hizo que cayera con mucha intensidad al suelo, arrancándose la braga que llevaba puesta.

Ha quedado establecido que el actor tuvo una fractura de cadera que ameritó su traslado al Centro de Salud más cercano, Hospital Industrial de San Tomé y que fue atendido de emergencia por el Dr. J.G.S.G., por cuenta de PROCDORCA en la Unidad de Traumatología, Ortopedia y sus Especialidades, en el que se le dictaminó: “Traumatismo pelvis con Fx desplaza.E.I., Pseudo artrosis Espina Iliaca entero superior Derecha, Fx no consolidada sacro Iliaca Derecha, y que requería intervención quirúrgica.

Con motivo del referido estado patológico, estuvo suspendido por la rehabilitación y evaluaciones médicas y el 24-08-04 fue evaluado nuevamente por el Dr. Sosa y la fractura (Fx) no se encontraba consolidada, siendo que en fecha en fecha 20-07-04 se le practicó Resonancia Magnética en el Grupo de Especialidades Médicas, bajo el Nº de Historia 51.556, suscrita por el Médico Radiólogo Dra. S.d.G. que revela…”fractura conminuta a nivel del iliaco del lado derecho sin signos de consolidación en la actualidad…Los fragmentos mostrados a nivel del iliaco derecho producen cierto grado de compromiso a nivel de los elementos musculares del ilio-psoas y del músculo glúteo mencionado…luciendo además una discreta asimetría…”

En efecto, con base a la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo al quedar evidenciado en autos el accidente de trabajo, la lesión o daño ocasionado, su relación de causalidad y la incapacidad que se deriva de la misma, la cual constata el tribunal que se desprende del informe del médico legista Dr. T.E., de fecha 30 de septiembre de 2004, que corre al folio 24 del expediente, que señala un grado de incapacidad parcial y permanente del sesenta por ciento (60%), a juicio de este tribunal, es procedente la Incapacidad Parcial y Permanente, conforme a la cláusula 29, literal c) del contrato colectivo petrolero:

360 días x 60% = 216 días x Bs. 24.125,30 = Bs. 5.211.064,80;

216 días x 90% = 194,4 días x Bs. 24.125,30 = Bs. 4.689.958,30; arroja un sub-total de Bs. 13.635.845,34, menos lo pagado por la empresa Bs. 4.242.813,30, total Bs. 5.658.209,82.-

En cuanto al Daño Moral demandado por la cantidad de Bs. 40.000.000,00, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, el tribunal considera que conforme a la admisión de los hechos, ha quedado establecido en autos la ocurrencia del accidente de trabajo, el daño ocasionado y la relación de causalidad, siendo que según la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 144 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón, s.a.), es procedente la indemnización por concepto de Daño Moral, con base a las siguientes consideraciones y elementos para su estimación:

El hecho que el actor haya sufrido varias fracturas, incluso una en la cadera, que ameritaron un tratamiento y rehabilitación que hasta los momentos no se ha traducido en una recuperación plena de la víctima, que le permita mantener un estilo de vida normal, como el resto de las personas que integran su grupo social, padeciendo en la actualidad de una cojera que lo estigmatiza e imposibilita de conseguir un trabajo en igualdad de condiciones que lo tenía al momento de ocurrir el accidente, significa para la víctima un estado de impotencia, de vergüenza ante los demás, de angustia, el cual debe ser indemnizado por la causante del daño.

El hecho que la demandada a través de su Supervisor haya ordenado realizar labores manifiestamente distintas a las que el actor tenía asignadas, por la naturaleza de la labor desempeñada, siendo que para la manipulación de tuberías de gas se deben observar las más estrictas medidas de seguridad, por el peligro que el material inflamable puede ocasionar a los trabajadores y al mismo ambiente, a juicio de este sentenciador, resulta una actuación imprudente de la empresa demandada, haber ordenado una labor tan peligrosa a una persona que no tenía la experticia para ello, poniendo en peligro incluso la vida de los demás trabajadores.

Ciertamente, al ser una actividad tan peligrosa, la víctima a sabiendas que no tenía la pericia necesaria para cortar una tubería de gas en frío, no debió acatar las órdenes de su superior, por lo que resulta una condición atenuante para la demandada.

De la lectura del libelo, no se desprende el grado socioeconómico de la victima, ni la capacidad económica de la empresa. Sin embargo, la sana lógica le dice al sentenciador que siendo el demandante un ayudante de chofer que carga, descarga y amarra tuberías, sus labores se corresponden con la actividad de un obrero y por el dicho del mismo actor, no reviste de conocimientos especiales para el desarrollo de sus actividades, por lo menos para la actividad que originó el accidente, y que la demandada, al ser una contratista petrolera, su nivel de ingreso y capacidad económica se debe corresponder con el nivel de las empresas contratistas que operan en la zona. Por otro lado, como atenuante para la demandada, el tribunal observa que por el dicho del mismo actor, éste fue recluido inmediatamente en un centro de salud por cuenta de la empresa, recibió el pago de salario durante la suspensión de la relación de trabajo y reposo médico, aunque en forma incompleta, lo cual se evidencia de las libretas bancarias insertas al folio 50 del expediente, siendo que el actor fue tratado por varios médicos, incluso, se observa el pago por concepto de indemnización por el accidente, por la cantidad de Bs. 4.242.813,30, el cual recibió la víctima a su entera satisfacción por ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre y San Tomé, lo cual denota, una actitud favorable a la resolución de la situación originada por el accidente, ante todo lo señalado; el tribunal observa que siendo polifragmentarias las fracturas ocasionadas, las cuales generan una incapacidad parcial y permanente en la víctima, cuya marcha disbásica (cojeante) no le permitirá volver a tener las mismas condiciones que tenía antes de la ocurrencia del accidente, es justo y equitativo estimarle un daño moral para la víctima en Bs. 8.000.000,00. Así se decide.

En cuanto a las indemnizaciones devenidas por la responsabilidad subjetiva, en virtud del incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial, con fundamento en el Numeral 3, Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el tribunal observa que el hecho que la empresa demandada PROCDORCA, a través de su representante (Supervisor), haya ordenado al demandante a realizar una labor distinta a la que estaba obligado conforme a la naturaleza de las labores a la que estaba obligado, siendo que para el corte en frío de tuberías de gas, se requieren conocimientos especiales y tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes en la manipulación de materiales inflamables y sumamente peligrosos, lo cual resulta una actitud imprudente de la empresa y la inobservancia de normas elementales de sentido común, como la necesidad que las tuberías de gas sean maniobradas por personal especializado para ello, a juicio de este tribunal, se configura una actitud imprudente de la demandada que origina el resarcimiento de las indemnizaciones previstas en el numeral 3, parágrafo Segundo, Artículo 33 LOPCYMAT, de 3 años = 1.080 días x Bs. 28.709,10 = Bs. 31.005.828,00.-

En cuanto al Lucro Cesante reclamado, observa el tribunal que se ha patentizado en autos, producto de la admisión de los hechos, una conducta antijurídica de la demandada, al ordenarle al actor realizar labores manifiestamente distintas a la que estaba obligado, constituyendo tal situación, un abuso del derecho de exigir obediencia y cumplimiento de órdenes que tiene el patrono frente al trabajador, quien no se encuentra capacitado para realizar dichas labores que implican un peligro para su vida, configurándose a juicio de este tribunal, los elementos del hecho ilícito, desarrollados por la Sala de Casación Social, en sentencia N º 731 de fecha 13 de julio de 2004, a saber: a) Incumplimiento de una conducta preexistente (deber de prevenir accidentes); b) El carácter culposo del incumplimiento (Imprudencia de la demandada al ordenar realizar labores distintas y peligrosas sin que el laborante tenga la pericia necesaria); c) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, que viole el ordenamiento jurídico positivo, (abuso del derecho de dar órdenes y exigir cumplimiento de labores); d) Que se produzca un daño (fractura de cadera, cojera, etc.); y e)La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto (accidente de trabajo).

En tal sentido, partiendo del hecho que el daño ocasionado es una incapacidad parcial, resulta procedente la indemnización por lucro cesante, en la medida de la incapacidad determinada por el médico legista de un 60%. De esta manera, el lucro cesante o ganancia dejada de percibir por el actor, con motivo del accidente ocasionado por culpa de la demandada, tomando en cuenta que el actor al momento de accidente contaba con 40 años, si la vida útil laboral para un hombre es hasta los 60 años de edad, conforme a la Ley del Seguro Social, al actor le quedaban 20 años de vida productiva, que en proporción al grado de su incapacidad, equivalen a 12 años, los cuales representan 4.320 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 28.709,10, arroja la cantidad de Bs. 124.023.312,00, por concepto de lucro cesante, de conformidad con los artículos 1.191 y 1.273 del Código Civil. Así se decide.

En total, la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), debe cancelarle al demandante la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 182.293.195,16), discriminados así: - Diferencia en liquidación: Bs. 1.289.120,54; - Diferencia Utilidades 2003: Bs. 1.220.733,20; - Tiempo de Viaje: Bs. 3.116.494,40; Indemnización Sustitutiva de Vivienda: Bs. 864.600,00: - Tarjetas de Comisariato: Bs. 2.358.000,00; - Diferencia Salarial: Bs. 4.786.847,20; - Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente, cláusula 29 c): Bs. 5.658.209,82; - Daño Moral: Bs. 8.000.000,00; Indemnización Numeral 3, Parágrafo Segundo artículo 33 LOPCYMAT: Bs. 31.005.828,00 y; -Lucro Cesante: Bs. 124.023.312,00.-

Adicionalmente, se condena a la demandada PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), al pago de los siguientes conceptos:

- Los intereses moratorios de la suma condenada, menos la cantidad correspondiente por concepto de daño moral, lo que arroja la cantidad de (Bs. 174.293.195,16), calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el ordinal b) del cuarto aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (24-09-2004) hasta la definitiva cancelación de la obligación.

- Se condena a la demandada a pagar la corrección monetaria o indexación de la cantidad de (Bs. 174.293.195,16), desde la fecha de admisión de la demanda (23-09-05), hasta la definitiva cancelación de la obligación, calculada conforme al IPC del Área Metropolitana de Caracas, publicado por el Banco Central de Venezuela.

- Se condena a la demandada a pagar la corrección monetaria, por la cantidad de Bs. 8.000.000,00, correspondientes al daño moral, desde la publicación del presente fallo, hasta la definitiva cancelación de la obligación.

Para el cálculo de los referidos intereses, se ordena realizar experticia complementaria del fallo que formará parte de la sentencia, para lo cual el tribunal designará un solo experto contable, cuyos emolumentos correrán por cuanta de la parte demandada. Así se decide.

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, con sede el Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Accidente de Trabajo intentó el ciudadano GRAELLS J.W.V., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE, C.A. (PROCDORCA), en consecuencia, se condena a pagar a ésta última la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 182.293.195,16), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto que hará el tribunal por cuenta de la demandada, en los términos ya señalados.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Publíquese y Regístrese la anterior decisión en el copiador respectivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el Tigre a los nueve (9) días del mes de enero del año 2006. 195° de la Independencia y 146 ° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

ABG. UNALDO J.A.R.

LA SECRETARIA

Abg. Brenda Castillo

Siendo las 3:25 de la tarde se publicó la anterior decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria

Abg. Brenda Castillo

UJAR/ua

BP12-S-2005-002661

2 DE NOVIEMBRE DE 2010, sentencia Sala de Casación Social N ° 1417,

Acerca de la procedencia del daño moral reclamado, advierte la Sala que en materia de infortunios de trabajo, constatada la existencia del daño y la relación de causalidad entre el daño y el origen de la enfermedad, procede el resarcimiento por daño moral con independencia de la culpa o negligencia del patrono.

Determinado lo anterior, resulta procedente el daño moral, y de seguidas pasa la Sala a cuantificar el monto de la reparación.

Para la estimación del daño moral es preciso tomar en consideración algunos elementos, tal como lo ha establecido esta Sala, entre otras, en la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón), a saber: 1) la entidad del daño: es un hecho demostrado en el juicio que las enfermedades padecidas por el ciudadano C.R.G.A. y certificadas en fecha 23 de noviembre de 2000, le ocasionaron una incapacidad total y permanente, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo del 67%; 2) el grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: en cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de inexistencia de elementos probatorios de los cuales se desprenda el dolo o la culpa del patrono en la aparición de las enfermedades certificadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 3) la conducta de la víctima: no se constata ninguna influencia del actor en la aparición de las enfermedades certificadas; 4) grado de educación y cultura del reclamante: se observa, que el actor se desempeñaba en el cargo de Supervisor de Mantenimiento III en el Departamento de División Protección Integral, figurando con posterioridad como “reubicado médico”, sin especificarse las labores realizadas con motivo de dicha reubicación, y que en el libelo de demanda se hizo el señalamiento de que por los padecimientos que sufre no puede realizar los trabajados para los cuales “estudió y tiene conocimiento”, todo lo cual hace inferir que el demandante de autos debe, al menos, poseer un nivel de educación medio; 5) posición social y económica del reclamante: se observa que el demandante tiene una condición económica modesta, en atención a la labor que desempeñaba; 6) capacidad económica de la parte demandada: no consta en autos cuál es el capital social de la sociedad mercantil; no obstante, por máximas de experiencia al tratarse de una empresa básica (C.V.G. ALCASA), se deduce que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare; 7) los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa cumplió con reubicar al demandante con el fin de contribuir en su mejoría y en atención a las recomendaciones médicas realizadas a este respecto. En virtud de lo anterior; la Sala estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral, en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. F 50.000,00), indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, esta Sala estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.