Decisión nº 067-2014 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 1 de Julio de 2014

Expediente No. VP01-L-2013-000556

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano K.A.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 20.779.125 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO: Ciudadano Abogado K.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 190.498.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil POSTER C.A.

APODERADOS: Ciudadanos Abogados R.M.P., M.A.Q., R.C.G. SOTO, JOANLY FERRER Y C.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.145, 29.109, 148.736, 171.819 y 184.933, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Se intentó formal demanda en fecha 1º de abril de 2013 y luego de concluida la etapa de Audiencia Preliminar, la causa fue recibida por este Despacho Jurisdiccional, el día 10 de octubre de 2013, dándosele entrada en fecha 15 del mismo mes y año.

Luego, en fecha 22 de octubre de 2013, se dicto auto de providenciación de pruebas, fijándose la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se llevó a cabo en fecha 15 de abril de 2014, prolongándose hasta el 11 de junio de 2014, fecha en la cual se difirió el dictado del dispositivo oral para el quinto día hábil siguiente a la 01:50 p.m.

Y así, celebrada como fue la Audiencia Oral y Pública de Juicio y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes de la presente causa, se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que prestó servicios para la sociedad mercantil POSTER C.A. (restaurante que sirve comida italiana y mediterránea), siendo que el encargado de la misma es el ciudadano F.F. (socio).

Que empezó a laborar por tiempo indeterminado para la sociedad mercantil POSTER C.A., ello como Ayudante de Mesonero (desde el 27 de mayo de 2011) y con un horario muy rotativo, que en principio fue de 11:00 a.m. a 07:00 p.m.; que para dicho cargo sus labores consistían en: tener el área de mesoneros (lugar donde se tienen los implementos de la barra y las mesas) lista para trabajar y preparar el salón antes de que se abriera a los clientes, pulir (antes de su utilización) y recoger vasos, platos, copas y cubiertos usados por los clientes, llevar bebidas y aderezos a las mesas, armar las mesas cuando se iban los comensales, así como “surtir de hierro” a la barra; que muchas veces fue a comprar en el Supermercado Kapital, Panadería Euro 2000 y el Supermercado Bicentenario, alimentos que faltaban en la cocina, todo lo cual era pagado por la empresa.

Que devengaba un sueldo diario de Bs. 46,90, más Bs. 20 de propina diaria.

Que al mes y medio de trabajo, empezó a ganar media propina, la cual le era pagada a través de un sistema que denomina como “pote”, en el que todo lo generado por dicho concepto era colocado (repartiéndose al final de cada turno); que a la hora de repartir la propina cada mesonero era considerado individualmente, pero que dos ayudantes se contaban como un mesonero y que por ello como ayudante ganaba la mitad de lo que éste último devengaba (lo cual en promedio e.B.. 50 diarios).

Que a los tres meses de trabajo, como era costumbre en la empresa, sus ganancias aumentaron ya que le empezaron a pagar la propina completa esto es, la cantidad de Bs. 100.

Que en la primera quincena de octubre de 2011, sin que fuera tomada en cuenta su opinión, fue asignado al turno nocturno, esto es, desde las 05:00 p.m., hasta el cierre (entre las 11:30 p.m. a 12:30 a.m., dependiendo de los clientes); que como ayudante le pagaban la propina completa y que era costumbre para aquel entonces cancelar dicho concepto indistintamente a los ayudantes y mesoneros.

Que nuevamente en noviembre de 2011, le cambiaron el horario sin consultarle y sin poder oponerse; que le toco laborar entonces entre las 12:00 p.m. y las 03:00 p.m. y desde las 07:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., con un descanso entre las 03:00 p.m. y las 07:00 p.m.; que ello no mermo sus ganancias, ya que a los trabajadores que cumplen doble turno se les paga media propina de día (Bs. 50) y media propina de noche (Bs. 50) por lo que seguía ganando Bs. 100 de propina, más el sueldo básico.

Que en enero de 2012, lo rotaron de nuevo al turno diurno, por lo que siguió cobrando la propina completa, laborando de 10:30 a.m. a 06:30 p.m.

Que en el mes de marzo de 2012, lo regresaron al doble turno y que en la primera quincena de julio de 2012, fue ascendido a mesonero, asignándosele entre sus labores, las de ayudante de depósito (so pena de ser despedido en caso de negativa a cumplir tal rol); que en tal sentido fue amenazado por el Gerente de Operaciones, ciudadano E.O. (por órdenes de los socios), siendo que tales funciones consistían en la recepción de todos los pedidos de la empresa, como cajas de licores, pastas, jarabe de gomas de 10 kilos de peso, galones de 18 litros de detergente, cajas de queso, cajas de leche, cajas de arroz, en fin, de todos los inventarios con los que se surtía el restaurante; que también tenía que acomodar todo en el depósito y surtir las áreas del negocio como el departamento de limpieza, producción, cocina y barra, así como cualquier implemento que se necesitara para el salón (área donde están ubicadas las mesas).

Que diariamente llegaban insumos y que era muy raro el día en que no llegara mercancía, acumulándose muchas veces, varios pedidos que debían descargarse, siendo el actor el único que realizaba esa faena; que nunca se le instruyó sobre las normas de seguridad para realizar tales labores y que tampoco se le suministraron los implementos necesarios para evitar accidentes; que tampoco le notificaron los riesgos de esas nuevas funciones; que todo ello lo realizaba en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y que después de ello, efectuaba el trabajo de mesonero desde las 12:00 p.m. hasta las 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 11:00 p.m., descansando entre las 03:00 p.m. y las 07:00 p.m., por lo que cubría 12 horas de labores; que en dicho periplo también fungía como ayudante de mesonero.

Que siendo mesonero, tomaba el pedido de los clientes, los atendía, recomendaba platos y bebidas, les explicaba el menú, cobraba las cuentas, retiraba platos y bebidas, llevaba alimentos a la mesa; que la propina la depositaba en el denominado “pote” y salía a las 03:00 p.m.; que luego regresaba a las 07:00 p.m., laborando hasta el cierre de la empresa; que a veces se quedaba corrido por órdenes de los ciudadanos E.O. y L.Q. (JEFE DE PERSONAL).

Agrega que en la segunda quincena del mes de septiembre de 2012, lo degradaron a Ayudante de Mesonero y que el Sr. E.O. le dijo que no trabajara más en el depósito, quitándole el “comandero” (libreta en la que se anotan los pedidos de los clientes). Que tal represalia se debió a que en septiembre de 2012, cuando terminó su jornada a las 03:00 p.m., se negó a laborar en su tiempo de descanso, ello ante un requerimiento del citado ciudadano; que por esto se le dijo que se olvidara de los dos puntos del porcentaje de ventas, conminándosele a devolver el “comandero”.

Que en ese entonces empezaron los desentendidos, así como el trato mezquino tanto de su jefe inmediato, como de todos los encargados de la empresa, quienes esperaban que supliera las inasistencias de otros compañeros, ello en desmedro de su horario, el cual venía cumpliendo en razón de 12 horas.

Que por todo ello, fue excluido de la repartición de lo generado por propina, esto por decisión de su jefe inmediato, ciudadano E.O..

Invoca que goza de inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto en razón de que en fecha 23 de noviembre de 2012, nació su primogénito Á.A.O.L.; que sin embargo, la accionada por órgano de su Administradora, la ciudadana M.E.H., el día 7 de enero de 2013, decidió despedirlo sin ninguna explicación.

Que acudió a la Inspectoría del Trabajo, solicitando la Calificación de su Despido, todo lo cual fue tramitado en el Expediente No. 042-2013-01-00117; que se fijó para el 27 de febrero de 2013, la oportunidad para que se materializara el reenganche. Que en tal oportunidad se traslado junto a la funcionaria del trabajo ejecutora, siendo atendidos por la prenombrada ciudadana M.E.H., la cual no mostró objeción alguna a lo decidido en sede administrativa laboral; que todo ello configura tácitamente, según su decir, el despido arbitrario del que fuera objeto.

Que desde entonces, las relaciones con la patronal reclamada se deterioraron, ello al punto de que los ciudadanos F.F. (socio) y E.O. (JEFE DE OPERACIONES), le prohibieron al resto del personal que le hablara y que sus compañeros sólo se comunicaban con él, cuando no había un jefe cerca; que igualmente había retrasos en el pago de sus salarios; que por llegar 5 minutos tarde no lo dejaron trabajar el 1º de marzo de 2013, ordenándosele que se fuera y descontándosele el día; que nunca se le restituyó a su situación anterior al despido; que por órdenes del mencionado ciudadano F.F., no podía salir del área de mesoneros y que sólo le permitían limpiar vasos, platos y cubiertos (constituyendo esto una merma en su salario al no recibir propinas); que todo lo antes descrito se orquestó para obligarlo a irse de la empresa.

Invoca el texto del literal c del artículo 80 de la Ley Sustantiva Laboral, señalando que el 25 de marzo de 2013, llegó a su lugar de trabajo a las 06:52 p.m. y que procedió a registrarse (ello aunque su hora de entrada era las 07:00 p.m.); que mientras pasaban esos 8 minutos esperó en la parte de atrás para entrar; que llegada la referida hora se dispuso a entrar y a los pocos minutos pidió un permiso para ir al baño a orinar; que estando en el baño de caballeros llegó el ciudadano E.O. y le dijo que se apurara que necesitaba unos vasos; que repentinamente le dieron ganas de deponer y que como en el sanitario de hombres estaba dañado, tuvo que ingresar al de las damas (cosa que también hacían, según su decir, el resto de los empleados masculinos); que una vez allí llegó de nuevo el prenombrado ciudadano, bastante alterado, gritándole que se apurara, a lo que le respondió que se encontraba haciendo sus necesidades fisiológicas; que luego éste amenazo con sacarlo, respondiendo el actor que no iba a salir todavía porque no había terminado; que de seguidas el referido ciudadano le dio un golpe a la puerta con el pie rompiéndola salvajemente, encontrando al accionante sentado en la poceta con los pantalones abajo; que como pudo trató de subírselos pero que no le dio tiempo de abotonárselos; que el señor OSORIO insistía en sacarlo, a lo que atemorizado se negó porque aún no estaba listo para salir; que en eso el citado ciudadano le asestó un golpe fulminante con su mano derecha, impactando su rostro y ocasionándole una herida cuya hemorragia no paró, sino muchos minutos después; que su reacción fue tapar el sangrado, sin responder el golpe recibido; que como pudo se limpió la herida y se salió de la sala sanitaria; que pasó por la cocina hasta llegar al salón (lugar donde están ubicadas las mesas) y que estando allí fue abordado nuevamente por dicho empleado, propinándole éste unos empujones hacia la parte de la cocina, pretendiendo sacarlo por la parte de atrás del negocio; que muchos compañeros gritaban e intervinieron hasta lograr quitárselo de encima; que varios de ellos lo acompañaron hasta la salida (por seguridad), dejándolo solo; que luego fue a casa de una amiga que vive cerca de la sede de la demandada a pedir ayuda, encontrándose con otro compañero de trabajo de nombre R.M., el cual minutos antes también había tenido un percance con el ciudadano E.O.; que ante el continuo sangrado de su nariz y el dolor persistente, llamó a un hermano, el cual lo llevó al Hospital Universitario, siendo atendido en la parte de emergencia por el Médico J.D.Q.; que le hicieron una placa y le diagnosticaron TRAUMA DISCRETO EN REGIÓN FRONTAL CON OBJETO CONTUSO; que la demandada nunca le proveyó medicamentos, ni lo trasladó a un centro asistencial.

Que el día miércoles 27 de marzo de 2013, fue a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a formalizar su intención de retirarse justificadamente como trabajador de la demandada.

Como fundamentos de derecho invoca lo establecido en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 85, 86, 94, 92, 104, 108 y 339, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; así como criterios jurisprudenciales y doctrinales.

Que reclama las siguientes cantidades y conceptos:

Por Antigüedad, peticiona Bs. 19.004,76.

Por Intereses de la Prestación de Antigüedad, peticiona Bs. 3.040,76.

Con fundamento en el artículo 92 de la LOTTT, peticiona Bs. 19.004,76.

Por Utilidades Fraccionadas, peticiona Bs. 1.275,00.

Por Vacaciones Fraccionadas, peticiona Bs. 2.266,66.

Por Bono Vacacional Fraccionado, peticiona Bs. 2.266,66.

Por Indemnización de Daños y Perjuicios Materiales y Morales derivados de las “vías de hecho” antes descritas, peticiona Bs. 15.000,00.

Por Indemnización derivada de Fuero Paternal (en atención al tiempo en que se extendería su inamovilidad), peticiona todas las eventuales cantidades dinerarias dejadas de percibir por concepto de salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficio de alimentación y antigüedad, montos que según su decir suman la cantidad de Bs. 156.039,02.

Por propinas dejadas de pagar durante el procedimiento de reenganche (tramitado entre el 07/01/2013 y el 27/02/2013), la cantidad de Bs. 5.100,00.

Por propinas dejadas de pagar con posterioridad a su reenganche (entre el 27/02/2013 y el 27/03/2013), la cantidad de Bs. 3.000,00.

Que todos los conceptos arriba descritos arrojan la reclamada cantidad total de Bs. 226.267,80.

De igual modo solicita se condenen la corrección monetaria, intereses moratorios, honorarios de abogados, así como las costas y costos de ejecución.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

Por su parte, la reclamada a través de su apoderada judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Acepta que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada a partir del 27 de mayo de 2011.

Conviene que las labores del reclamante consistieran en tener el área de mesoneros (lugar donde se tienen los implementos de la barra y las mesas) lista para trabajar y preparar el salón antes de que se abriera a los clientes, pulir (antes de su utilización) y recoger vasos, platos, copas y cubiertos usados por los clientes, llevar bebidas y aderezos a las mesas, armar las mesas cuando se iban los comensales, así como “surtir de hierro” a la barra. También acepta que muchas veces el actor tuviese que ir a comprar en el Supermercado Kapital, Panadería Euro 2000 y el Supermercado Bicentenario, alimentos que faltaban en la cocina, todo lo cual era pagado por la empresa.

Acepta que el accionante acudiera en una oportunidad ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, ello a los efectos de interponer una formal solicitud de calificación de despido, siendo tramitado todo en el Expediente No. 042-2013-01-00117.

Acepta que en fecha 27 de febrero de 2013, se trasladara la ciudadana P.C. (Funcionaria del Trabajo) a la sede de la demandada, esto a los fines de ejecutar el reenganche y pago de salarios caídos del actor.

Acepta que el demandante en fecha 27 de marzo de 2013, acudió a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a participar su intención de retirarse justificadamente de la patronal accionada, esto con fundamento en el artículo 80 de la vigente Ley Sustantiva Laboral.

En relación a los hechos negados por la demandada tenemos que:

Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo alegada por el actor, esto es, que el mismo empezara a laborar con un horario muy rotativo comprendido entre las 11:00 a.m. y las 07:00 p.m. Del mismo modo niega, rechaza y contradice que en la primera quincena de octubre de 2011, sin que fuera tomada en cuenta la opinión del reclamante, éste fuera cambiado al turno nocturno, esto es, desde las 05:00 p.m. hasta el cierre (entre las 11:30 p.m. a 12:30 a.m.; dependiendo de los clientes).

Niega, rechaza y contradice que en enero de 2012, el reclamante fuese cambiado al turno diurno, que cobrara propina, mucho menos que laborase entre las 10:30 a.m. y las 06:30 p.m.; Que tal negativa se fundamenta en que el demandante comenzó a laborar en una jornada mixta comprendida en el horario que va desde las 12:00 m hasta las 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 11.30 p.m., ello con un período de descanso inter-jornada de 03:00 p.m. a 07:00 p.m., manteniéndose dicha situación en todo momento durante la vigencia de la relación de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara cantidad alguna por concepto de propina diaria (adicional a su salario), ello en razón de que la demandada no cancela a ninguno de sus empleados (sea Ayudante de Mesonero o Mesonero) un monto adicional a su salario básico diario por concepto de propina; que el cargo de Ayudante de Mesonero que desempeñaba el actor no percibe el mencionado item, esto como quiera que no mantiene contacto directo con los clientes de la empresa y habida cuenta que la accionada no cobra el 10% de servicio a sus comensales. Afirma que en todo caso, la carga de probar la veracidad del supuesto pago de propinas le corresponde al trabajador.

También niega, rechaza y contradice lo alegado respecto de que todo lo cancelado por propina fuese a parar a un denominado “pote”, repartiéndose luego proporcionalmente entre mesoneros y ayudantes de mesonero al final de cada turno, ello en la forma descrita por el actor en su libelo, esto es, que cada mesonero cobraba porción completa y que los ayudantes de mesonero solo percibían la mitad. En relación a ello reitera que su patrocinada no cobra el 10% de servicio a sus clientes, por lo que no esta obligada frente a su personal a cancelar el concepto de propina.

Niega, rechaza y contradice que posterior a la primera quincena de julio de 2012, el demandante fuese ascendido a mesonero, ello bajo el supuesto de que durante toda la relación laboral éste se desempeñó en el cargo de Ayudante de Mesonero.

Niega, rechaza y contradice: que se le asignara al demandante una nueva labor (puntualmente la de ayudante de depósito), mucho menos que ésta se le impusiera so pena de despido (en caso de negativa a desempeñarla); que tal amenaza se materializara por órgano del Gerente de Operaciones de la reclamada, ciudadano E.O. (por órdenes de los socios), esto bajo el supuesto de que durante toda la relación laboral el reclamante se desempeñó en el cargo de Ayudante de Mesonero.

También niega, rechaza y contradice las labores alegadas por el actor, referidas al supuesto recibo de todos los pedidos de la empresa, tales como cajas de licores, pastas, jarabe de gomas de 10 kilos de peso, galones de 18 litros de detergente, cajas de queso, cajas de leche, cajas de arroz, en fin, de todos los inventarios para surtir al restaurante, mucho menos que éste tuviese que acomodar todo en el depósito o que debiese surtir otras áreas del negocio como las de limpieza, producción, cocina y barra, así como dotar de cualquier implemento que se necesitara para el salón (lugar donde están ubicadas las mesas), ello bajo el supuesto de que resulta absurdo que el demandante en su jornada laboral pudiese realizar tales funciones, debiendo a la vez atender a los clientes, esto por cuanto ambas labores implican una dedicación de tiempo considerable en áreas distintas de la empresa.

Niega, rechaza y contradice que al actor no se le instruyera en materia de seguridad laboral para realizar las alegadas actividades o que no se le asignaran los implementos de seguridad necesarios para evitar accidentes, mucho menos que no se le notificaran los riesgos de ese nuevo trabajo.

También rechaza y contradice lo alegado por el actor en el sentido de que tales negadas labores las realizara en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m, realizando luego las funciones de mesonero entre las 12:00 m y las 03:00 p.m. y entre las 07:00 p.m. y las 11:00 p.m., con un descanso inter-jornada entre las 03:00 p.m. y 07:00 p.m., mucho menos que cubriera 12 horas de labores el demandante.

Niega, rechaza y contradice: que el querellante ejerciera como mesonero, mucho menos que tomara pedidos de los clientes, atendiéndoles o recomendándoles platos y bebidas; que les explicase a éstos el menú; que cobrase las cuentas; que retirare los platos y bebidas; que llevase alimentos a las mesas; que lo obtenido por propinas fuera depositado en un denominado “pote”; que el reclamante saliese a las 03:00 p.m. y que regresase a las 07:00 p.m., laborando hasta el cierre de la empresa o que a veces se quedare corrido por órdenes de los ciudadanos E.O. o L.Q., este último Jefe de Personal.

Agrega la demandada que el cargo de Ayudante de Depósito comprende las funciones de colaboración y auxilio al Encargado de Depósito de la empresa, por lo que es falso que el actor fuese el único trabajador que laborara en el depósito. Señala del mismo modo que resulta contradictorio que debiera instruir al querellante sobre las funciones del alegado cargo de Ayudante de Depósito y menos aún cumplir las obligaciones relativas a las materias de seguridad y salud en el trabajo en tal sentido, ello por cuanto el reclamante nunca se desempeñó como tal. Del mismo modo señala que resulta ilógico que el actor desempeñara en un día de labores tres cargos (Ayudante de Mesonero, Mesonero y Ayudante de Depósito), mucho menos que laborara 12 horas, pues por máximas de experiencia, según su decir, el cuerpo humano no puede resistir durante tantas horas la ejecución de faenas.

Niega, rechaza y contradice lo denunciado por el actor en relación a los supuestos desentendidos, tratos mezquinos efectuados en su contra, así como la alegada degradación a Ayudante de Mesonero, esto al quitársele el comandero o libreta donde se anotan los pedidos de los clientes. También niega el narrado cese de las labores del accionante en el área del depósito del restaurante y que ello fuese por órdenes del ciudadano E.O. u otros encargados de la empresa, en represalia por negarse a cubrir la suplencia de otro trabajador ausente.

Niega, rechaza y contradice que después del reenganche del actor, las relaciones con la empresa se deterioraran al punto que los ciudadanos F.F. y E.O., le prohibieran al resto del personal que le hablaran, mucho menos que sus compañeros sólo se comunicarán con él cuando no había un jefe cerca.

Niega, rechaza y contradice que hubiese retrasos o que no se le pagase su sueldo al reclamante en el día correspondiente (como al resto del personal).

Niega, rechaza y contradice: que al actor se le descontara el día 1º de marzo de 2013 (por llegar cinco minutos tarde) o que en esa fecha se le impidiera trabajar; que nunca restituyera al demandante a su situación anterior al despido; que por órdenes del ciudadano F.F., no pudiese el reclamante salir del área de mesoneros; que sólo le permitiesen limpiar vasos, platos y cubiertos. Agrega la demandada que el incumplimiento del querellante en su hora de entrada era recurrente.

Niega, rechaza y contradice que tal situación deviniera en una merma en el salario del demandante o que ello estuviese orquestado para que éste no recibiera propinas y renunciara, ello en el entendido de que la demandada no paga nada a sus trabajadores por concepto de propina, esto al no cobrar el 10% del servicio al cliente.

Niega, rechaza y contradice que el 25 de marzo de 2013, el demandante tuviera un altercado en las instalaciones de la demandada con su superior (Jefe de Operaciones), ciudadano E.O., incidente en el que éste último le asestara un golpe fulminante con su mano derecha, impactando su rostro y generándole una herida cuya hemorragia no parara sino muchos minutos después.

Niega, rechaza y contradice: que luego del negado altercado, el actor fuese abordado nuevamente por el ciudadano E.O. y que ello ocurriere en el salón de comensales con la intención de sacarlo de las instalaciones de la accionada; que una vez fuera del local, el demandante haya tenido que acudir al Hospital Universitario (ante el continuo sangrado de su nariz y dolor persistente) y que se le diagnosticara TRAUMA DISCRETO EN REGIÓN FRONTAL CON OBJETO CONTUSO. Del mismo modo niega, rechaza y contradice que su patrocinada nunca proveyera de medicamentos al actor o que no lo trasladara a un centro asistencial. Agrega que ninguno de los representantes de la demandada incurrió en vías de hecho en perjuicio del reclamante y que el 26 de marzo de 2013, la accionada emitió una amonestación al demandante por agredir verbalmente al Gerente de Operaciones, esto al amenazarle con agredirlo físicamente. Señala que en cualquier caso, el actor es responsable de las vías de hecho que alega y no al contrario.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama por concepto de antigüedad, ello por considerar erróneos los salarios (básico e integral) utilizados como base de cálculo de tal prestación.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que reclama por concepto de Intereses por Prestación de Antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama a tenor del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que en relación a ello alega que lo que se configuró fue el retiro voluntario del actor.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que reclama por concepto de utilidades fraccionadas.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que éste reclama por concepto de daños, perjuicios materiales y morales derivados de las vías de hecho que denuncia en su escrito libelar. En relación a ello indica que el demandante incurrió en reiterados comportamientos irregulares en el desempeño de sus actividades, así como en incumplimientos de las normas impuestas por la empresa, siendo amonestado en diversas oportunidades, esto hasta que en el mes de marzo de 2013, la accionada introdujo ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, una solicitud de autorización para despedirlo.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades “dejadas de recibir” y que reclama por concepto de salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficios de alimentación y antigüedad (correspondientes al período en el que se extendería su inamovilidad laboral que lo amparaba), ello por resultar contradictorias dichas peticiones al haberse retirado éste voluntariamente y por carecer de fundamentación legal para exigirlas.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que éste reclama por concepto de propinas dejadas de percibir durante y con posterioridad al procedimiento de reenganche.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al reclamante, la cantidad total de Bs. 226.267,80, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

De seguidas realiza una descripción pormenorizada de las actividades realizadas por el actor en el ejercicio de su cargo como Ayudante de Mesonero, insistiendo que en virtud de las mismas, éste no tenía contacto directo con lo clientes de la demandada, lo que imposibilitaba que este recibiese importe alguno por concepto de propinas, negando al propio tiempo que la patronal accionada tuviere por costumbre destinar y cancelarle monto alguno en tal sentido. Como corolario de lo dicho, señala que el actor en todos sus reclamos, peticiones y solicitudes presentadas en sede administrativa laboral alegó ostentar el cargo de Ayudante de Mesonero y que ello contrasta con el relato que realizara en su escrito libelar.

Por otro lado y luego de insistir que la empresa reclamada no cobra a sus clientes el 10% de servicio (lo cual es opcional y no legalmente obligatorio), agrega que la “propina graciosa” es aquella dada al empleado como gratificación voluntaria por parte del cliente, siendo que lo que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir dicho concepto y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por acuerdo entre las partes o según lo que establezca la Convención Colectiva de Trabajo (si la hubiere); que por ello éstas no tienen incidencia salarial al momento de calcular las prestaciones sociales que le corresponden al actor (mucho menos si no son percibidas de manera regular y permanente). Que ninguno de tales supuestos se configuró en el caso de marras, razón por la que resulta improcedente la condenatoria de lo reclamado en tal sentido.

Además de reiterar que la relación de trabajo del actor culminó por el retiro voluntario de éste, insiste en que los montos pretendidos por el demandante, por concepto de la prestación de antigüedad, fueron calculados sobre la base de unos salarios erróneos, ello al incluir dentro de los mismos la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él.

Adicionalmente alega que los intereses de la prestación de antigüedad, obtenidos de las operaciones aritméticas realizadas por la parte reclamante, son el resultado de haber tomado en cuenta unas tasas promedios equivocadas (cuya procedencia se desconoce).

De otro lado, la accionada niega la procedencia de la indemnización reclamada por el actor a tenor del artículo 92 de la vigente Ley Sustantiva Laboral, ello en el entendido de que éste no tenía motivos para retirarse justificadamente y porque el mismo nunca fue despedido; agrega que en todo caso el demandante se retiró voluntariamente de la empresa y que en todo caso ha debido fundamentar su reclamo en el texto del artículo 80 eiusdem; que no basta que el querellante alegue los presupuestos de dicha norma, sino que también le corresponde alegar, probar y subsumir su petición en alguna de las causales establecidas en la última de las normas citadas (que justificase su retiro); que por el contrario, el actor incurrió en varios incumplimientos de horario y normativas de la empresa, así como en agresiones verbales y físicas en perjuicio de su Jefe Inmediato, el ciudadano E.O.; que por ello la patronal consignó formal Solicitud de Calificación de Falta en su contra ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo (que fuera tramitada en el Expediente No. 042-2013-01-01000).

Alega que el monto pretendido por el demandante, por concepto de utilidades fraccionadas, fue calculado sobre la base de un salario erróneo, ello al incluir dentro del mismo la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él, esto aparte de no indicar la fórmula matemática que utilizó para obtener la fracción de días reclamada.

Alega que los montos pretendidos por el reclamante, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, fueron calculados sobre la base de un salario erróneo, ello al incluir dentro del mismo la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él, esto aparte de no indicar la fórmula matemática que utilizó para obtener las fracciones de días reclamadas; que al querellante le fueron pagados las porciones de dichos conceptos correspondientes al año 2012.

Niega la accionada la procedencia de la indemnización que el querellante reclama por daños y perjuicios materiales y morales derivados de unas alegadas vías de hecho en su contra (en las que según su dichos incurriera la accionada y que ésta rechaza de manera tajante), esto porque en todo caso fue el actor el que incurrió en varios incumplimientos de horario y normativas de la empresa, así como en agresiones verbales y físicas en perjuicio de su Jefe Inmediato, el ciudadano E.O.; que todo ello llevo a éste último a interponer una denuncia en contra del actor por ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; que por ello la patronal consignó formal Solicitud de Calificación de Falta en su contra ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; que todos los hechos acaecidos en tal sentido fueron provocados por la actitud del demandante.

Agrega la demandada, respecto del fuero paternal alegado por el actor, que la inamovilidad prevista en el artículo 418 de la vigente Ley Sustantiva Laboral extiende sus efectos solo en aquellos casos en que el trabajador haya sido despedido, trasladado o desmejorado, no previendo la opción del retiro voluntario del mismo, que es el presupuesto en el que según sus dichos, incurriera el reclamante; que por ello es que resulta improcedente la condenatoria de lo reclamado por los conceptos que el demandante afirma haber dejado de percibir.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el accionante en su escrito libelar, así como de los alegatos tanto del escrito de contestación a la demanda y de los medios probatorios promovidos por las partes, están dirigidos a determinar: a.- El cargo o cargos ejercidos por el actor; b.- Los conceptos salariales devengados por el reclamante durante el curso de la relación laboral, ello a los fines de determinar la procedencia de lo reclamado por concepto de Antigüedad, Intereses por Prestación de Antigüedad, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; c.- La causa de finalización de la relación de trabajo, esto es, si lo fue por retiro voluntario o retiro justificado, ello a los fines de determinar la procedencia o no de lo reclamado a tenor del artículo 92 de la LOTTT; d.- La procedencia o no de la condenatoria de las cantidades que el actor alega haber dejado de recibir y que reclama por concepto de propinas, así como de salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficios de alimentación y antigüedad, correspondientes en su gran mayoría al período en el que se extendería la inamovilidad que alega lo amparaba, así como de lo peticionado por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios Materiales y Morales derivados de las vías de hecho, en las que según su decir, incurriera la accionada en su perjuicio.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

En tal sentido y acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución en materia adjetiva laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en la presente causa que, tomando en cuenta los términos en los que la reclamada dio contestación a la demanda, que recae sobre la misma la carga de probar: el cargo o cargos ejercidos por el actor, así como los salarios devengados por el demandante durante el curso de la relación laboral, ello a los fines de determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de Antigüedad, Intereses por Prestación de Antigüedad, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado. Adicionalmente le corresponde a la accionada demostrar la causa de finalización de la relación de trabajo, ello a los fines de poder determinar la improcedencia de lo reclamado a tenor del artículo 92 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. De otro lado, le corresponde a la parte demandante la carga de probar la procedencia de lo peticionado por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios Materiales y Morales derivados de las vías de hecho, en las que según su decir, incurriera la accionada en su perjuicio. Finalmente será tarea de este Juzgado examinar la conformidad a derecho del resto de los conceptos peticionados en el escrito libelar. Así se establece.

Así las cosas y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador pasa a examinar las pruebas obtenidas en el curso de la causa.

MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR EL DEMANDANTE

DOCUMENTALES:

1. - Ratificó documental consignada anexa al escrito libelar (folios del 20 al 26).

   Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la demandada, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

2. - Promovió recibos de pago de salarios expedidos por la accionada a su nombre, correspondientes al período que va desde el 27/05/2011 al 15/02/2013, siendo que del texto de los mismos no se refleja lo devengado por concepto de propinas (P.U.P.; folios del 6 al 23).

   Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

3. - Promovió copia certificada del expediente No. 042-2013-01-00117, tramitado por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el que consta el procedimiento de reenganche que siguiera en contra de la demandada (P.U.P.; folios del 24 al 41).

   Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la accionada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

4. - Promovió copia certificada del expediente No. 0327, tramitado ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (adscrita a la Gobernación del Estado Zulia), en el que se evidencia un procedimiento iniciado por el ciudadano E.O. en su contra (P.U.P.; folios del 42 al 46).

   Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la demandada, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

5. - Promovió informe médico emitido por el Médico J.D.Q., adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo, en el que se evidencia el alegado daño causado a su persona (P.U.P.; folio 47).

   Al respecto se observa que tal instrumental fue impugnada por la accionada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. Sin embargo, de un examen a la misma, este Tribunal advierte que se trata del original de un documento administrativo emanado de un organismo de salud pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, razón por la cual su contenido goza de una presunción de legalidad, siendo que la demandada ha debido desvirtuarlo a través de otros elementos del proceso y, no siendo así, es por lo que este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.

6. - Promovió récipe médico emitido por el Médico J.D.Q., adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo, en el que se evidencian los medicamentos recetados al actor para la curación de su herida (P.U.P.; folio 48).

   Al respecto se observa que tal instrumental fue impugnada por la accionada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. Sin embargo, de un examen a la misma, este Tribunal advierte que se trata del original de un documento administrativo emanado de un organismo de salud pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, razón por la cual su contenido goza de una presunción de legalidad, siendo que la demandada ha debido desvirtuarlo a través de otros elementos del proceso y, no siendo así, es por lo que este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.

7. - Promovió “hoja de remisión de consulta interna para Cirugía Plástica”, hecha por recomendación del Médico J.D.Q. (P.U.P.; folio 49).

   Al respecto se observa que tal instrumental fue impugnada por la accionada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. Sin embargo, de un examen a la misma, este Tribunal advierte que se trata del original de un documento administrativo emanado de un organismo de salud pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, razón por la cual su contenido goza de una presunción de legalidad, siendo que la demandada ha debido desvirtuarlo a través de otros elementos del proceso y, no siendo así, es por lo que este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.

8. - Promovió tres (03) fotografías impresas, a través de las cuales se evidencia las consecuencias del golpe que alega le propinaron, tomadas dos de ellas en la sede de la empresa y otra en el hospital (P.U.P.; folios del 50 al 52).

   En relación a la fotografía rielada al folio 52, se observa que tal instrumental fue impugnada por la accionada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. Sin embargo, de un examen a la misma, este Tribunal advierte que se trata de la copia de un documento administrativo emanado de un organismo de salud pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, razón por la cual su contenido goza de una presunción de legalidad, siendo que la demandada ha debido desvirtuarlo a través de otros elementos del proceso y, no siendo así, es por lo que este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.

   En cuanto al resto de las documentales referidas en este particular, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la accionada, razón por la que este Juzgado las valora como indicios de la veracidad de los dichos de la parte accionante en tal sentido en su escrito libelar, ello atendiendo a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   INFORMES:

   Solicitó al Tribunal que oficiara al Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, ello a fin de que dicha instancia informara a este Juzgado, sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Al efecto, se observa que hasta la presente fecha no constan en las actas las resultas respectivas, razón por la cual este Tribunal encuentra que no tiene material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.

   EXHIBICIÓN:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de los originales de los comprobantes de pagos de salarios generados durante toda la relación laboral, así como de los recibos en los que aparezca reflejado lo cancelado por propinas al demandante.

   Al respecto, tenemos que la demandada indicó que resultaba inoficioso lo peticionado en tal sentido, ello ya que la totalidad de los comprobantes de pagos de salarios cuya exhibición se solicita, fueron consignados por la misma como anexos a su escrito de pruebas. De otro lado expuso su imposibilidad de exhibir los solicitados recibos de pagos de propina, ello en virtud de que los mismos no existen y como quiera que insiste en que nunca le pago nada al actor por tal concepto (destacando el hecho de que la parte actora no insistió en la evacuación de dicho medio probatorio).

   Planteado lo anterior, tenemos que, este Tribunal desecha el medio de prueba en referencia. Así se establece.

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos LORIANI PÉREZ, KITZIA NAVA, ATE GARCÍA, R.M., M.F. y MAIKE GUERRERO.

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio solo compareció para ser interrogado el ciudadano R.M..

   En relación a los dichos del prenombrado ciudadano, tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante ya que trabajaron juntos para la accionada; que lo conoce desde hace año y medio aproximadamente; que el demandante desempeñó dos cargos, que empezó como Ayudante de Mesonero y con el tiempo fue promovido a Mesonero; que le dieron (al actor) un comando con el que tomaba las ordenes de los clientes; que sabe que el hijo del demandante nació en fecha 23 de noviembre, ya que éste se lo comentó, mostrándole en ocasiones las fotos del bebe; que le consta que al demandante le fue concedido un permiso después del parto; que dos meses previos al nacimiento del niño, el actor fue degradado al cargo de Ayudante de Mesonero, ya que tuvo un problema en la empresa; que en fecha 7 de enero de 2013 despidieron al demandante y que lo notó por su ausencia y los rumores que decían que lo habían botado; que el demandante fue reenganchado en fecha 27 de febrero de 2013, luego de varias semanas de ausencia; que empezó como Ayudante de Mesonero (el testigo) y luego avanzó a mesonero; que como Ayudante de Mesonero cobraba propina y que todos en la empresa cobraban por tal concepto (ayudantes de mesonero, mesoneros, el barman y la cajera o cajero); que la propina era colectiva y que todo lo devengado por la misma iba a parar a un denominado pote (repartiéndose al final del turno); que una vez reenganchado el demandante, le prohibieron conversar con él, so pena de llamarles la atención; que esa orden la emitió el ciudadano E.O. (Gerente de Operaciones) y los demás dueños; que fueron limitadas las labores del actor al área de limpieza de cubiertos y que no lo dejaban salir de allí; que le prohibieron al accionante montar las mesas, así como retirar los vasos y platos (que eran las labores de un ayudante de mesonero); que de allí provino el problema con la propina; que en enero de 2013 cambiaron el sistema de propina colectiva a propina directa; que la propina directa consistía en que cada vez que el mesonero atendiese a un cliente, lo cancelado por éste último (por dicho concepto), quedaba en provecho del primero y no se repartía entre el resto de los empleados; que esa decisión de cambiar el sistema de pago de propina devino de la patronal; que laboró para la demandada por un año y seis meses aproximadamente, esto es, desde agosto de 2011 a marzo de 2013; que durante el tiempo que trabajó con el demandante siempre lo veía en sus funciones normales, haciendo su labor; que todos tenían horarios rotativos; que podían trabajar de día o de noche o corrido; que el demandante no estuvo sujeto al mismo horario nunca; que a veces laboraba en el turno diurno día y en ocasiones en el nocturno.

   En relación a los dichos del referido testigo, tenemos que el mismo fue tachado por la reclamada, ello en razón de haber interpuesto demanda en su contra por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales (tramitada en el Expediente No. VP01-L-2013-000570). Así las cosas, este Tribunal observa que en efecto el mencionado ciudadano propuso reclamo en sede judicial en contra de la accionada, razón por la que se concluye que sus dichos se encuentran cargados de parcialidad, siendo que la veracidad de los mismos se encuentra comprometida, razón por lo cual se desechan. Así se decide.

   PRUEBA ELECTRÓNICA

   :

   Promovió memoria portátil Micro SD de 4GB, contentiva de tres archivos digitales de tipo fotografía, identificados de la siguiente manera: IMG-20130325-00660, IMG-20130325-00659 e IMG-20130325-00661. Al respecto se observa que siendo que las reproducciones de tales archivos constan en las actas procesales, dado que fueron promovidos en su forma de prueba documental, es por lo que este Tribunal da aquí por reproducida la valoración emitida ut supra en tal sentido. Así se establece.

   MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR LA DEMANDADA

   DOCUMENTALES:

1. - Promovió original de “Definición del cargo de Ayudante de Mesonero” (emitido por la propia accionada), debidamente firmado y sellado (P.U.P.; folio 81).

   Al respecto se observa que tal instrumental fue objetada por la parte demandante, ello en razón de emanar de la propia reclamada. Así las cosas, este Tribunal observa que habiendo sido impugnada la misma (siendo que no aparece firmada por el actor), no merece valor probatorio alguno para este Juzgado, esto en el m.d.P.d.A. de la Prueba según el cual nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión, ello sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba respectivo. Así se decide.

2. - Promovió originales de recibos de pago de salarios y otros conceptos laborales emitidos al ciudadano demandante (P.U.P.; folios del 82 al 123).

   Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

3. - Promovió original de “Soporte de Cancelación de Utilidades de fecha 01-12-2012”, emitido por la demandada, debidamente firmado y sellado (P.U.P.; folio 124).

   Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

4. - Promovió original de “Carta-Menú” de la demandada (P.U.P.; folio 125).

   Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte actora, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

5. - Promovió legajo de amonestaciones suscritas por el actor en fechas 16-02-2012, 18-03-2012, 12-07-2012, 25-09-2012, 01-03-2013, 10-03-2013, 14-03-2013 y 26-03-2013 (P.U.P.; folios del 126 al 139).

   En relación a las documentales rieladas a los folios que van del 126 al 129, se observa que la parte actora objetó su contenido, aunque reconoció su firma en el cuerpo de las mismas. Así pues, no constando en las actas procesales vicios que pudieran afectar el consentimiento del demandante al momento de suscribirlas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a las documentales rieladas a los folios que van del 130 al 139, se observa que la parte actora las objetó por no estar suscritas por la misma y tratarse de documentos emanados de la propia accionada. Al respecto se observa que tales instrumentales fueron objetadas por la parte demandante, ello en razón de emanar de la propia reclamada. Así las cosas, este Tribunal observa que habiendo sido impugnadas las mismas (siendo que no aparecen firmadas por el actor), no merecen valor probatorio alguno para este Juzgado, esto en el m.d.P.d.A. de la Prueba según el cual nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión, ello sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba respectivo. Así se decide.

6. - Promovió original de Escrito de Solicitud de Autorización para Despedir al demandante y que consignara por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, rielado en las actas del expediente No. 042-2013-01-01000 (P.U.P.; folios del 140 al 150).

   Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

7. - Promovió legajo de fotografías, de las cuales se evidencia el área de trabajo del demandante, así como sus implementos de trabajo, entre otros aspectos (P.U.P.; folios del 151 al 155).

   Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 10 eiusdem. Así se establece.

8. - Promovió legajo de sus Libros de Compra y Venta, correspondientes a los meses de diciembre de 2012, enero de 2013 y febrero de 2013, con las cuales pretende demostrar que la empresa no cobra el 10% de servicio a sus clientes, por lo que, según su decir, el demandante no devengaba nada por propina, entre otros aspectos (P.U.P.; folios del 156 al 211).

   Al respecto se observa que tales instrumentales fueron impugnadas por la parte demandante por tratarse de copias simples, sin embargo se observa que las mismas rielan en actas procesales en su forma de copia certificada, tal y como se evidencia de las resultas de la prueba informativa solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se encuentra valorada ut infra, razón por la que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   INFORMES:

1. - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, ello a fin de que dicha instancia informara a este Juzgado sobre los particulares que indicara en su escrito de promoción de pruebas. Al efecto, se observa que hasta la presente fecha no constan en las actas las resultas respectivas, razón por la cual este Tribunal encuentra que no tiene material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.

2. - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT – REGIÓN ZULIANA), ello a fin de que dicha instancia informara a este Juzgado de la existencia como contribuyente de la accionada (cuyo No. de Registro de Información Fiscal es: J-31177258-8), indicando sus ventas brutas al sector público y privado, así como sus compras correspondientes a los períodos 2011, 2012 y 2013, debiendo remitir también copias de las respectivas Declaraciones Electrónicas de Impuestos sobre la Renta y de Impuesto al Valor Agregado realizadas por las demandadas en dichas anualidades.

   En tal sentido, tenemos que de las actas aparecen las resultas correspondientes, no siendo las mismas cuestionadas en forma alguna por las partes (folios del 137 al 211). Así las cosas y siendo de utilidad éstas, a los efectos de determinar los ingresos y declaraciones de impuestos realizadas por la accionada, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, observando que su contenido será analizado junto con el resto del material probatorio, ello a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

   INSPECCIÓN JUDICIAL:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la práctica de una inspección judicial a verificarse en su sede, ubicada en la Av. 22, prolongación 5 de julio entre calles 68 y 69A, sector Indio Mara (Maracaibo).

   Al respecto se observa que consta en las actas procesales, Acta de Inspección Judicial levantada en fecha 9 de abril de 2014, mediante la cual se dejó constancia que lo siguiente:

   “De seguidas se procedió a notificar de la misión del Tribunal a la ciudadana M.H., titular de la Cédula de Identidad No. 13.000.392, quien ostenta el cargo de Administradora de la reclamada. Acto seguido, se le requirió a la prenombrada notificada que entregara al Tribunal (para su revisión), el expediente laboral y personal correspondiente al ciudadano K.O., titular de la Cédula de Identidad No. V- 20.779.125. Este Juzgado tuvo a su vista el mismo y de las documentales contenidas en éste, se evidencio la forma 14-02, en la que consta el cargo del actor (Ayudante de Mesonero) y los ítems relativos a los conceptos devengados o no por el mismo, tales como días laborados, días feriados y domingos laborados, “bono de producción”, horas extras diurnas laboradas, horas extras nocturnas laboradas, jornadas nocturnas laboradas, así como lo retenido al accionante por aportes al seguro social obligatorio, paro forzoso, anticipos y FAOV. Igualmente se entregó al Tribunal en un (01) folio útil, instrumental titulada “Definición de cargos”, contentiva de la descripción del cargo de Ayudante de Mesonero, la cual, según los dichos de la notificada le es leída a cada trabajador al momento de su ingreso a la empresa. De seguidas el Juez y la Secretaria, acompañados por los presentes hizo un recorrido por el área destinada a los empleados con el cargo de Ayudante de Mesoneros, la cual se encuentra ubicada de forma contigua a la cocina y próxima al área de comensales. La misma consta de un mesón en donde se colocan los platos con comidas y vasos con bebidas, las cuales le son entregadas por los ayudantes de mesoneros a los mesoneros y que no implican contacto de los primeros con los clientes, siendo que los mismos (ayudantes) solo manejan servilletas, pañitos, cubiertos y dispensadores de sal, azúcar, vinagre y aceites, los cuales son dispuestos para el uso de la clientela. Acto seguido el Tribunal tuvo a su vista un menú del restaurante y de varias facturas de la empresa (de comensales), pudiendo verificar que la demandada no cobra el 10% del monto por consumo a sus clientes (solo IVA). También se indico a este Juzgado que en la actualidad no hay personal que ocupe el cargo de Ayudante de Mesonero en la empresa. Se escogió de manera aleatoria a la ciudadana JESSYCCA RUÌZ, titular de la Cédula de Identidad No. 15.764.248, la cual es empleada de la demandada y ostenta el cargo de mesonero. La misma confirmo que la empresa no tiene ayudantes de mesonero en la actualidad, pero que éstos se limitaban a laborar en el área anteriormente descrita, ello sin tener ningún contacto con la clientela y no pudiendo en ningún caso percibir directamente propinas de los clientes. Que de forma eventual los ayudantes de mesonero accedían al área de comensales, para ayudar a los mesoneros a “montar” las mesas (mantelería) que quedaren desocupadas. De seguidas la notificada entregó al Tribunal para su vista, documentales relativas a los libros de ventas, declaraciones de impuesto sobre la renta y declaraciones electrónicas de impuestos al valor agregado correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, en las que no se refleja que la misma cobre a sus clientes y declare ganancias obtenidas por retención del 10% de cada consumo. Finalmente el Tribunal verificó la facturación diaria que hace la reclamada a través de su máquina fiscal, verificando los ítems y rubros de cobro y el proceso de emisión de las facturas, pudiendo constatar que en las mismas no se refleja que la accionada cobre a sus clientes el 10% de cada consumo. “

   Obtenidas las resultas que anteceden, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, siendo que las mismas serán adminiculadas con el resto del material probatorio, ello a los fines de la resolución de lo controvertido. Así se establece.

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos L.J.Q.S., R.A.R.M., A.M.A.C. y EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ.

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, sólo comparecieron para ser interrogadas las ciudadanas EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ y A.M.A.C., quienes aportaron el siguiente testimonio:

   En relación a los dichos de la ciudadana EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ, tenemos que la misma manifestó que presta servicios para la demandada, ello desde el día 10 de enero de 2012 y que labora actualmente en el área de mantenimiento; que conoció al demandante y que dentro de la empresa éste ocupaba el cargo de Ayudante de Mesonero, siendo que sus labores consistían en ayudar a limpiar los cubiertos, vasos y platos, así como a ayudar a montar las mesas; que él área donde laboran los ayudantes de mesoneros esta cerca de la cocina, entre la barra y la oficina; que no tiene conocimiento de que los ayudantes de mesonero deban colaborar en la atención a los clientes en el área del salón de la empresa, mucho menos que reciban propinas; que no le consta que la demandada cobre el 10% de servicio a sus clientes; que conocía al Sr. E.O. antes de trabajar en la empresa y que éste labora dentro de la misma como Jefe de Operaciones; que no presenció que el demandante tuviera un altercado con sus compañeros de trabajo; que nunca estuvo presente durante alguna pelea y que no tiene conocimiento como testigo del incidente ocurrido entre el demandante y el ciudadano E.O.; que no sabe por qué motivos el actor dejó de prestar servicios para la empresa; que no tiene conocimiento de si los ayudantes de mesonero entren a laborar en el área del salón; que tiene conocimiento que al demandante en fecha 23 de noviembre le nació un hijo, siendo despedido luego el 7 de enero; que en el mes de febrero el reclamante fue reenganchado.

   En relación a los dichos de la ciudadana A.M.A.C., tenemos que la misma manifestó que presta servicios para la demandada y que se desempeña como cocinera; que anteriormente ya había laborado para la empresa; que se retiró y volvió a empezar; que en su primera etapa como trabajadora de la accionada conoció al demandante; que el actor siempre estaba frente a la cocina y en el salón de los mesoneros y que recuerda haberlo visto algunas veces ayudando a montar mesas; que el demandante se desempeñó siempre como ayudante de mesonero y que no tiene conocimiento de que haya ejercido otro cargo; que como ayudante de mesonero el actor no debía atender a los clientes; que el demandante laboraba en el salón de mesoneros como ayudante; que el salón de mesoneros esta ubicado frente a la cocina; que hasta donde tiene entendido, los ayudantes de mesonero no perciben propinas; que eventualmente los mesoneros compartían con ellos parte de lo que les dejaban los clientes y que no sabe si eso era algo voluntario de éstos últimos o por imposición de la empresa; que hasta donde ella sabía (la testigo), era porque los mismos así lo querían, que no era obligado; que le consta que la demandada no cobra el 10% de servicio a sus clientes; que no le consta que el demandante tuviese algún problema con el Sr. E.O.; que alcanzó a escuchar algo pero que no sabe lo que pasó porque estaba dedicada a sus labores y que desconoce las razones de lo ocurrido; que el Sr. OSORIO era jefe del demandante; que no sabe por qué el actor dejó de laborar en la empresa; que anteriormente laboró (la testigo) en la empresa desde el 2007 al 2012 y que luego volvió a ingresar en el 2013.

   Al respecto quien decide observa que al momento de evacuar las testigos in comento, las mismas se encontraban presentes para su llamado y siendo que sus dichos son coherentes y coadyuvan a la resolución de la controversia planteada en el presente procedimiento, este Tribunal les otorga valor probatorio a sus dichos, los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio en aras de la resolución de lo controvertido; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Así pues, conforme a lo alegado por las partes, el material probatorio vertido en las actas procesales y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   Conforme se indicó en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, en la presente causa, están fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral por parte del actor, así como las fechas de inicio y de terminación del vínculo que uniera a las partes. Lo que si esta discutido son el cargo o cargo y funciones del demandante, así como lo referente a los salarios devengados por éste (puntualmente la incidencia de las alegadas propinas), la causa de terminación de la relación laboral, así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

   En primer término, advierte este Juzgado que salvo los dichos del actor (negados por la demandada), no riela inserta en las actas documental u otra prueba en la que conste que el actor ejerciere otro cargo que no fuese el de Ayudante de Mesonero durante toda la relación laboral. Así se establece.

   Así pues, precisado lo que antecede, es menester determinar en primer lugar los salarios devengados por el demandante de autos siendo que, por un lado, el mismo indica que al mes y medio de trabajo, empezó a ganar “media propina”. Igualmente alega el reclamante que lo generado colectivamente por propina era colocado en un denominado “pote”, repartiéndose luego entre los involucrados al final de cada turno; que posteriormente empezó a ganar propina completa. Por otro lado, la demandada señala que no cancela a ninguno de sus empleados, montos adicionales a sus salarios básicos diarios por tal concepto y que el cargo de Ayudante de Mesonero que desempeñaba el demandante no devenga propinas, esto por no mantener contacto directo con los clientes de la empresa, aunado a que la demandada no cobra el 10% de servicio a sus clientes.

   Controvertido lo que antecede tenemos que rielan en las actas procesales: documentales relativas a recibos de pago, libros de compra y venta pertenecientes a la demandada, resultas de informativa procedentes del SENIAT, así como los testimonios aportados por las ciudadanas EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ y A.M.A.C., con todo lo cual quedo demostrado no sólo que el demandante de autos durante el curso de toda su relación laboral se desempeñó como Ayudante de Mesonero, sino también que la demandada en efecto no cobraba a sus clientes porcentaje alguno por concepto de servicios y que el actor tenía apenas eventuales contactos con los clientes (comensales). Todo ello es suficiente para concluir, en criterio de este Juzgado, que el reclamante no pudo haber percibido, al menos de manera periódica y frecuente, cantidades dinerarias por concepto de propinas. En tal sentido y tratándose de un item que se constituye como exceso a lo legalmente establecido, correspondía a la parte accionante demostrar su existencia y siendo que ello no ocurrió en el presente caso, es por lo que, se determina que el demandante no devengó el concepto de propina durante el curso de la relación laboral. En razón de esto, mal podría incidir el mismo sobre los salarios devengados por el actor, mucho menos en el cálculo de los conceptos que le correspondieren con ocasión a la terminación de la relación laboral. Así se decide.

   Asimismo y en consecuencia de lo decidido ut supra, se tiene que resulta IMPROCEDENTE la condenatoria de todas y cada una de las cantidades reclamadas por concepto de propinas dejadas de percibir (durante y con posterioridad al procedimiento de reenganche). Así se decide.

   Establecido lo anterior, se pasa a determinar la procedencia de lo reclamado por concepto de Antigüedad e Intereses de dicha Prestación, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado.

1. - ANTIGÜEDAD:

   Para llevar a cabo dicho cálculo y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), se pasará a determinar ad initio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicables al inicio de la relación), lo que debía acreditarse al actor por concepto de “Antigüedad” (hoy parte integrante de la “Garantía de Prestaciones Sociales”), esto desde la fecha de ingreso del actor, hasta la oportunidad de entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva Laboral.

   Dicho cálculo se efectúa a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado y, adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario. Al respecto y siendo que el vinculo laboral se inició el 27 de mayo de 2011, puede concluirse que el actor tenía acumulados 40 días a la fecha de entrada en vigencia de la LOTTT.

   De igual forma y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria citada, se reflejan de seguidas las resultas que por tal concepto se obtuvieran en aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

   PERÍODO SALARIO NORMAL

   Bs. SALARIO NORMAL DIARIO

   Bs. ALÍCUOTA DE B.V.

   Bs. ALÍCUOTA DE UTILIDADES

   Bs. SALARIO INTEGRAL

   Bs. DÍAS ACRED. SUB. TOTAL ANTG.

   Bs.

   Jun-11 1.634,89 54,50 2,27 9,08 65,85 0,00

   Jul-11 1.500,80 50,03 2,08 8,34 60,45 0,00

   Ago-11 1.634,45 54,48 2,27 9,08 65,83 0,00

   Sep-11 1.609,28 53,64 2,24 8,94 64,82 5 324,09

   Oct-11 2.281,70 76,06 3,17 12,68 91,90 5 459,51

   Nov-11 1.968,22 65,61 2,73 10,93 79,28 5 396,38

   Dic-11 1.976,28 65,88 2,74 10,98 79,60 5 398,00

   Ene-12 1.861,18 62,04 2,58 10,34 74,96 5 374,82

   Feb-12 1.841,22 61,37 2,56 10,23 74,16 5 370,80

   Mar-12 2.074,70 69,16 3,07 11,53 83,76 5 418,78

   Abr-12 2.117,56 70,59 3,14 11,76 85,49 5 427,43

   Total Antig. Bs. 3.169,82

   De otra parte, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé el pago de 15 días de antigüedad por trimestre, que se causan desde el inicio de éste, por lo que, adicionalmente a ello, le correspondería al actor en cuestión, en base a los salarios indicados a continuación, las siguientes cantidades:

   PERÍODO SALARIO NORMAL

   Bs. SALARIO NORMAL DIARIO

   Bs. ALÍCUOTA DE B.V.

   Bs. ALÍCUOTA DE UTILIDADES

   Bs. SALARIO INTEGRAL

   Bs.

   May-12 2.571,25 85,71 3,57 14,28 103,56

   Jun-12 2.165,86 72,20 3,01 12,03 87,24

   Jul-12 3.599,44 119,98 5,00 20,00 144,98

   Ago-12 3.193,98 106,47 4,44 17,74 128,65

   Sep-12 3.386,19 112,87 4,70 18,81 136,39

   Oct-12 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   Nov-12 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   Dic-12 2.149,90 71,66 2,99 11,94 86,59

   Ene-13 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   Feb-13 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   S.N. Promedio Bs. 84,19

   S.I. Promedio Bs. 101,73

   En la presente tabla se reflejan los salarios que se desprenden de los diferentes recibos de pago rielados en las actas procesales. En defecto de ellos, se efectuarán los cálculos en baso al salario mínimo establecido por Decreto del Ejecutivo Nacional.

   Así las cosas, tenemos que le corresponderían al actor: 10 días causados en los meses de mayo y junio de 2012, que multiplicados por el salario integral diario devengado (promedio de may-jun), arrojan la cantidad de Bs. 954,00 (Bs. 95,40 x 10 días); 15 días causados por el trimestre laborado de julio a septiembre de 2012, que multiplicados por el salario integral diario devengado (promedio de jul-sep), arrojan la cantidad de Bs. 2.050,05 (Bs. 136,67 x 15 días); 15 días causados por el trimestre laborado de octubre a diciembre de 2012, que multiplicados por el salario integral diario devengado (promedio de oct-dic), arrojan la cantidad de Bs. 1.257,60 (Bs. 83,84 x 15 días) y; 15 días causados por el último trimestre laborado de enero a marzo de 2013, que multiplicados por el salario integral diario devengado (promedio de jul-sep), arrojan la cantidad de Bs. 1.237,05 (Bs. 82,47 x 15 días); adicionalmente a ello, tenemos que le corresponde al demandante por concepto de antigüedad adicional, dos 2 días de salario integral, esto es, la cantidad de Bs. 203,46.

   En tal sentido tenemos que de la sumatoria de todas las cantidades anteriormente descritas, se obtiene un total general de Bs. 8.871,98.

   De otra parte, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé el pago de 15 días de antigüedad por trimestre, que se causan desde el inicio de éste y se depositan al finalizar el mismo. De igual manera dispone dicha norma, dos días de antigüedad adicional. Ahora bien, lo conforme a derecho y justicia es tener presente lo causado durante la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y compararlo con lo que se obtiene de la aplicación de la vigente Ley Sustantiva Laboral.

   En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 142 citado ut supra, establece en su literal c) que al finalizar la relación laboral se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por año de servicio o fracción superior a 6 meses; por su parte, el literal d) del mismo artículo establece que el trabajador recibirá el monto que resulte mayor entre el total de garantía depositada (trimestres acreditados y antigüedad adicional, establecidos en los literales a y b) y el cálculo indicado en el literal c.

   Así pues, tal y como se desprende de cuadro reflejado anteriormente, en atención a la aplicación de lo establecido en los literales a) y b) del artículo 142, le corresponde al demandante la cantidad de Bs. 8.871,98, por concepto de Antigüedad, mientras que de conformidad con lo establecido en el literal c) del mismo artículo le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario integral diario de Bs. F. 101,73, esto es, la cantidad de Bs. 6.103,80.

   De modo que, en consideración a los cálculos realizados previamente, se tiene que le corresponde a la parte demandante la cantidad que resultó mayor entre una y otra forma de cálculo, es decir, la cantidad de Bs. 8.871,98, la cual se condena a pagar a la demandada. Así se decide.

   Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, para lo cual el respectivo Tribunal en funciones de ejecución, designará un Experto Contable, el cual se servirá realizar los correspondientes cómputos observando los parámetros (tasas) establecidos en el artículo 143 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

2. - UTILIDADES FRACCIONADAS:

   En efecto el demandante reclama la procedencia de tal concepto, por lo que no constando en actas procesales el pago liberatorio de tal concepto, este Tribunal establece que de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la vigente Ley Sustantiva Laboral, y siendo que las utilidades se pagan por regla conforme al ejercicio económico de cada anualidad, dado que éste coincide con el año calendario, se cancelan año tras año, en los últimos meses del año, de modo que, le corresponde al demandante por concepto de utilidades fraccionadas, 5 días (30*2/12) de salario normal, lo cual se traduce en la cantidad de Bs. F. 420,95, la cual se condena a pagar a la demandada. Así se decide.

3. - VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   Siendo que no consta en actas procesales el pago liberatorio de lo reclamado, es por lo que este Tribunal establece su procedencia de conformidad con los artículos 190 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, tenemos que le corresponde al demandante por concepto de vacaciones fraccionadas, el equivalente a 12 días (16 días x 9 meses / 12 meses) de salario normal, igual así por concepto de bono vacacional fraccionado, todo lo cual se traduce en 24 días de salario normal, lo cual da como resultado la cantidad total a pagar de Bs. F. 2.020,56, la cual se condena a en pago a la demandada. Así se decide.

4. - INDEMNIZACIÓN A TENOR DEL ARTÍCULO 92 DE LA LOTTT

   La parte demandante reclama el pago de tal concepto, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ello como quiera que señala que su relación laboral culminó por retiro justificado.

   Al respecto se observa que rielan insertas en las actas procesales, documentales contentivas de fotografías que le fueran opuestas a la accionada como prueba del golpe infringido al actor (que no fueran impugnadas) por parte del ciudadano E.O., el cual tiene la condición de Jefe de Operaciones de la misma. Asimismo constan anexas a los autos, documentales emanadas del Hospital Universitario de Maracaibo, expedidas el día 25 de marzo de 2013, esto es, en la misma fecha en que ambas partes de la presente causa reconocen que ocurrió el incidente u altercado acaecido entre dichos ciudadanos, de cuyo contenido se advierte la herida o lesión infringida al demandante (diagnóstico y medicamentos recetados).

   También constan en las actas, copias certificadas de actuaciones del Expediente No. 0327, tramitado por ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, esto a raíz de una denuncia formulada el día 26 de marzo de 2013, por el citado ciudadano E.O., en contra del accionante. De las mismas, se evidencia el vínculo familiar del actor con el prenombrado denunciante, así como la rencilla personal existente entre ambos ciudadanos. De hecho, se acusa al actor en dicha instrumental, de apropiarse y consumir víveres propiedad de la accionada. Más aún, se indica que la ex pareja de la hermana del reclamante, de nombre K.O. era un “malandro”, que murió y que ahora dicha ciudadana funge de cómo Jefa de una Banda Delictiva.

   Así las cosas, considera este Juzgado que existen suficientes indicios y pruebas que demuestran: el incidente ocurrido entre el actor y su superior inmediato (estando reciente la reincorporación por reenganche del primero), esto es, con un personero de la reclamada, que debe tenerse como representante de ésta, ello en el marco del artículo 41 de la vigente Ley Sustantiva Laboral; que a raíz de tal incidente el demandante fue golpeado (vías de hecho), ocasionándosele una herida (lo cual atenta contra su integridad física), ello producto de una evidente animadversión del ciudadano E.O. hacia el reclamante y una hermana de éste.

   Así las cosas, en criterio de este Tribunal, el actor tuvo suficientes motivos para retirarse justificadamente de la empresa, razón por la que este Juzgado condena a la accionada a pagarle, la cantidad de Bs. 8.871,98, ello en el marco del artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

5. - INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES

   Por otro lado y respecto de la indemnización reclamada por el actor por Daños y Perjuicios Materiales y Morales, encuentra este Juzgado que el accionante ha debido indicar de manera más precisa: a.- Los parámetros en base a los cuales estima el monto peticionado en tal sentido, vale decir, si se trata de gastos de dinero que efectúo a r.d.l.h. que le infringieran, con mención pormenorizada y prueba de los mismos; b.- La entidad o envergadura de los agravios alegados y, sobretodo; c.- Cuantificar en que manera afectaron su esfera patrimonial.

   Tampoco consta en las actas prueba alguna de que el actor haya sido afectado emocionalmente en su psiquis (no bastando sus dichos), mucho menos de la relación de causalidad o nexo entre los hechos narrados en su escrito libelar y el perjuicio moral del que alega haber sido objeto.

   Establecido lo anterior y dado que no quedaron demostrados los denunciados daños y perjuicios supuestamente ocasionados en perjuicio del demandante por parte del representante de la patronal accionada, ciudadano E.O., es por lo que se declara la IMPROCEDENCIA de lo peticionado en este particular. Así se decide.

   Por último, tenemos que el demandante de autos peticiona unos montos por las eventuales cantidades y conceptos (salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficios de alimentación y antigüedad) dejados de percibir en el lapso en que duraría su Inamovilidad por Fuero Paternal.

   Al respecto, advierte este Juzgado que el demandante optó por retirarse de la empresa, ello en vez de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos en sede administrativa laboral (estando amparado por uno de los supuestos de inamovilidad). Es por ello que este Tribunal establece que aun existiendo razones justificadas para tal retiro, lo único que pudiera reclamar en tal caso el actor, es la indemnización a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la que se declara la IMPROCEDENCIA de lo peticionado en este sentido.

   Determinado lo anterior, tenemos que la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas, arrojan un monto de VEINTE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO CON 47/100 BOLÍVARES (Bs. 20.185,47), por concepto de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, la cual se condena a cancelar a la accionada. Así se decide.

   Por otro lado y como quiera que es evidente que al no haber cumplido la demandada con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al accionante para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulten condenadas a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio, a razón de cinco días por mes al salario integral respectivo a cuando se causó el concepto, así como dos días adicionales en el segundo año en adelante al salario integral promedio, la cual además genera intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral y hasta el día en el cual el presente fallo se encuentre definitivamente firme (todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 36.860 del 30 de diciembre de 1999), se tiene que los conceptos procedentes (incluida la antigüedad), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, siendo que para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (01) experto contable que será nombrado por el Tribunal y, en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la misma, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Es de puntualizar que respecto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, debe aplicarse el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no implican el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad, la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es, desde el 27/03/2013; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 11/04/2013. En uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, para todos los conceptos, en lo que atañe a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   Así las cosas y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano K.A.O., en contra de la Sociedad Mercantil POSTER C.A., todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana K.A.O., en contra de la Sociedad Mercantil POSTER C.A.

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar a la accionante, la cantidad de VEINTE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO CON 47/100 BOLÍVARES (Bs. 20.185,47), por concepto de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en la forma discriminada en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

Se ordena a la accionada el pago al reclamante de los intereses de la prestación de antigüedad, así como los de mora y la indexación de la cantidad establecida en el particular anterior, que serán calculadas de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, el 1º de julio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. S.S.S.

El Secretario

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el ciudadano Juez y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 067-2014.

El Secretario