Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 30 de abril de 2013

202º y 154º

I

ASUNTO: AP11-V-2011-001103

PONENCIA DE LA JUEZ: SARITA MARTINEZ CASTRILLO

Los CO-DEMANDANTES, ciudadanos G.L.D.L., R.L.D.R., F.M.L.L. y S.M.L.L., de nacionalidad italiana la primera y venezolanos los siguientes, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. E.- 807.310, V.- 6.968.123, V.- 5.534.101 y V.- 5.970.219 respectivamente, representados por los abogados, F.P.D.C. y SOLMERYS CARES RENGIFO, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 7.276 y 98.403 respectivamente, presentaron formal demanda de PARTICION DE COMUNIDAD, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del DEMANDADO, ciudadano, JOSÉ AGUSTIN D´ AGOSTO CUSATI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.337.448, representado inicialmente por el Defensor Judicial A.A.O., y su apoderada judicial abogada N.D.V.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.212 y 61.859, correspondiéndole la ponencia a este Juzgado.

SENTENCIA: DEFINITIVA

La presente causa se inició mediante la presentación de escrito libelar en fecha 28 de septiembre de 2011, quedando admitida el 7 de octubre de 2011.

El día 17 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte demandante pagó los emolumentos respectivos y consignó las copias simples del escrito libelar y del auto de admisión de la demanda con el objeto de llevar a cabo la citación del la parte demandada; el 21 de noviembre de 2011, compareció ante el Tribunal el ciudadano J.A.R. en su carácter de alguacil titular, exponiendo haberse trasladado a la siguiente dirección: Avenida Principal Urbanización Boletita Sur, con Primera Transversal, Edificio 8 de Agosto, Local Nº 9, piso 3, consignado compulsa de citación sin firmar y manifestó haber sido imposible la practica de la citación del demandado.

En fecha 17 de enero de 2012, se ordenó librar oficios al Concejo Nacional Electoral (CNE) y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de determinar el domicilio y el último movimiento migratorio del demandado, de los cuales se recibieron las resultas en fechas 29 de febrero y 3 de abril de 2012, quedando los mismos agregados a los autos en fechas 2 de marzo y 20 de abril de 2012,

El 15 de mayo de 2012, se ordenó el desglose de compulsa de citación a los fines de practicar nuevamente la citación personal del demandado, siendo consignados los documentos para la práctica de la misma en fecha 21 de mayo de 2012.

Seguidamente, el ciudadano C.R., en su condición de alguacil compareció manifestando haber sido imposible practicar la citación del demandado y consignando la copia de la compulsa de citación en fecha 8 de junio de 2012.

Consecuentemente, en fecha 19 de junio de 2012, se ordeno la citación por carteles, el cual fue retirado el 25 de junio de 2012 y consignados el día 3 de julio de 2012, quedando agregados en fecha 9 de julio de 2012.

El 8 de agosto de 2012, la secretaria de este Juzgado dejo constancia de haber fijado el respectivo cartel de citación en el domicilio del demandado.

El día 22 de octubre de 2012, se ordeno la designación de Defensor Ad-Litem, a la parte demandada, recayendo en la persona del abogado A.A.O., quien acepto asumir la defensa del demandado en fecha 3 de diciembre de 2012, dejándose constancia de su citación en fecha 15 de febrero de 2013,

El 20 de marzo de 2013, compareció el defensor judicial de la parte demandada presentando escrito de contestación a la demanda.

En fecha 17 de abril de 2013, el demandado confirió poder apud acta a la abogada N.d.V.S.M., y consignan escrito de contestación de la demanda.

Siendo ésta la oportunidad para decidir el presente asunto, el Tribunal procede a ello, con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, bajo las consideraciones siguientes:

II

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA:

PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Y

CONTESTACIÓN

Los co-demandantes debidamente representados de abogado, señala en su escrito libelar que son titulares del cincuenta por ciento (50%) de los derecho de propiedad de un bien inmueble distinguido como casa- quinta Villa Isabela y su terreno, ubicado en la Urbanización Boleita, Jurisdicción Los Dos Caminos, Municipio Sucre del estado Miranda, marcada con el Nº 11 hoy Nº 13 y cuyos linderos y medidas son los siguientes a saber: NORTE: Lote número 135, que es o fue de A.d.R., en una extensión de veintisiete metros (27 Mts); SUR: Primera avenida en una extensión de veintisiete metros (27 Mts); ESTE: Con la avenida anteriormente denominada Las Palmas hoy Avenida Principal, en una extensión de de veinte metros (20 Mts); OESTE: Lote “W” que es o fue de A.L., en una extensión de veinte metros (20 Mts)

Que sobre el terreno del identificado inmueble se constituyó un edificio denominado 8 de Agosto, el cual consta de cuatro (4) niveles o plantas y en cada una de ellas dos (2) locales comerciales, el cual además consta de escaleras, pisos de cerámica, paredes, sistemas de aguas servidas, electricidad, iluminación, rejas, entre otros siendo también titulares del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad al haberse construido en forma conjunta por sus anteriores propietarios los ciudadanos ANTONIO D´ AGOSTO GALZERANO padre del demandando L.L.D.B. padre fallecido de los co- demandantes.

Que el inmueble antes identificado se encuentra en comunidad de comuneros con el propietario del otro cincuenta por ciento (50%).

En consecuencia solicitan la partición y liquidación de bienes comunes existentes entre el demandado y los co- demandantes y la venta judicial de los bienes inmuebles antes identificados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada mediante la representación de Defensor Ad-Litem, compareció ante el Tribunal dentro de la oportunidad procesal prevista para dar contestación a la demanda, manifestando haber agotado las gestiones tendentes para ubicar a su representado luego de haberse dirigido personalmente al domicilio del demandado sin haber tenido contacto con el mismo, no obstante dejó sus números telefónicos, resultando infructuosa su comunicación, asimismo expuso que luego de múltiples oportunidades y no haber obtenido contacto alguno con el demandado, logró contactarlo y darle a conocer sobre su designación como defensor Ad- Litem y de la demanda incoada en su contra, además de enviarle correo electrónico reiterándole los puntos conversados y del cual hizo acompañar junto a su escrito de contestación de la demanda.

Asimismo dio contestación al fondo de la demanda negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de su representado.

De la misma forma presento oposición a la partición interpuesta en contra de su representado por cuanto no se establecieron las deudas que ha tenido que sufragar el inmueble y por cuanto en el libelo de la demanda se solicita la venta judicial del bien que a su decir es común entre las partes, siendo que mal podría solicitarse el nombramiento del partidor en caso de proceder la misma.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo

Con relación al escrito de contestación de la demanda interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 17 de abril de 2013, resulta pertinente realizar las consideraciones siguientes:

En cuanto a la citación de la parte demandada, se evidencia de los autos, haberse agotado de la citación personal del demandado, en la dirección aportada por el demandante, así como de los suministrados por los organismo de apoyo del Estado, tales como, el C.N.E. (CNE) y el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dejándose constancia en los autos de haberse llevado a cabo las diligencias conducentes para practicar la citación personal, sin obtener resultado fructífero con relación a la ubicación de la parte demandada.

Agotada la citación personal, se procedió de conformidad con la N.A. a la citación del demandado mediante cartel de citación, los cuales fueron publicados en los diarios EL NACIONAL y EL UNIVERSAL, cumpliendo con la formalidades previstas en el articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como consecuencia la falta de comparencia del demandado dentro del plazo previsto para ello.

Este juzgado en virtud de la falta de comparecencia del demandado, y en garantía de la Tutela Judicial Efectiva, y del Derecho a la Defensa, designó un Defensor Judicial, recayendo en la persona del abogado A.A.O., quien acudió ante este Circuito Judicial a fin de dar aceptación sobre dicha designación, y prestando el correspondiente juramento de Ley, con la finalidad de representar y asumir la mejor defensa de su representado (parte demandada), y procediendo a dar contestación a la demanda en el lapso previsto para ello, una vez de haberse cumplido con la formalidad de la citación.

En este sentido, se tiene que posterior a la designación del Defensor Judicial, su aceptación juramentación, citación y contestación, el demandado compareció representado con apoderado judicial, pasado el lapso de contestación de la demandad, es decir, el 17 de abril de 2013, siendo que quedo constancia de la citación en autos el 15 de febrero de 2013, y el lapso para la contestación de un simple computo de los días de despacho según el diario, feneció el 25 de marzo de 2013.

Cabe destacar, que cuando el demandado se incorpora al juicio representado por apoderado de su confianza, asume el proceso en la etapa procesal en que se encuentra, y en el caso concreto ya había trascurrido el lapso de la contestación.

No obstante, debe advertirse que la contestación del Defensor Judicial opero en el lapso oportuno, no operando la confesión del demandado, y de las actuaciones realizadas y presentadas en el escrito, se puede colegir que este (Defensor Judicial), cumplió las actividades y actuaciones como auxiliar de justicia designado, en los términos de la sentencia de la Sala de Casación Civil, Nº 01058, del 19 de diciembre de 2006, expediente 2006-000269, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en la cual señalo lo siguiente:

…Efectivamente como se advierte del anterior pasaje del voto salvado de la decisión recurrida, la doctrina de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal y la de esta propia Sala de Casación Civil, ha venido puntualizando la necesidad de una actuación por parte de los defensores ad-litem, que cumpla a cabalidad con el derecho a la defensa de sus representados.

En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 531, de fecha 14 de abril de 2005, (caso: J.R.G.M.), expediente N° 03-2458, puntualizó lo siguiente:

‘…en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

. (Negrillas del Texto).

Posteriormente, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia N° 705 del 30 de marzo de 2006, (Caso: J.A.P.O.), ratificando el criterio jurisprudencial antes transcrito, expresó al respecto:

“…Tal como lo señala el accionante, la función del defensor ad litem es el de defender a aquel que no pudo ser citado personalmente, quien queda emplazado a través de dicha defensa, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido, lo que constituye uno de los propósitos de dicha institución jurídica.

(…Omissis…)

Asimismo, la Sala ha dicho que tal ineficiencia “…deviene en una vulneración al orden público constitucional por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio, y en el caso de autos ha debido el órgano jurisdiccional vigilar en todo momento la evidente deficiencia en la actuación de dicho defensor, con lo cual infringió la norma constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Cursivas de la cita).

El anterior criterio jurisprudencial mantenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, fue acogido igualmente por esta Sala de Casación Civil, entre otras, mediante decisión N° 284, de fecha 18 de abril de 2006 (caso: E.C.d.C. c/ Gertrud Legisa Greschonig), en el expediente N° 05-570, en la cual, señaló en este mismo sentido, lo siguiente:

“…se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omissis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara

. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…”.

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide…”. (Resaltado del texto).

Los anteriores criterios jurisprudenciales, deben ser concatenados en el caso sub iudice, con aquel que nos indica igualmente, que los principios de economía y celeridad del proceso se ven limitados algunas veces, pero en función y salvaguarda de las garantías procesales constitucionales, pues “en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales”.

En efecto, esta reflexión relativa a los diversos principios constitucionales que imperan en el proceso, y sus límites, encuentra su fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional N° 499, del 10 de marzo de 2006, (caso: Yánez Casino José), en la cual, muy acertadamente dicha Sala, dejó establecido lo siguiente:

Con relación al principio de economía, la celeridad del proceso y la abreviación, Véscovi ha señalado que “El proceso insume un tiempo, como actividad dinámica, que se desarrolla durante cierto lapso (…) El tiempo significa, naturalmente, una demora en obtener el pronunciamiento judicial, que es el fin perseguido. Significa un lapso en el cual las partes deben realizar un esfuerzo, inclusive económico; así como el Estado (…) El principio de economía tiende a evitar esa pérdida de tiempo, de esfuerzos, de gastos (…) La lentitud de los procesos es un grave problema que ha preocupado a los juristas y políticos de todas las épocas y, con mayor razón, en la nuestra, de aceleración de toda la vida humana. De modificaciones constantes (inflación, etc.) que hacen más grave la demora (…) Son reiteradas las afirmaciones de que la justicia lenta no es justicia. Couture decía, al respecto, en una recordada página, que ‘el tiempo en el proceso, más que oro, es justicia’ (…) Por eso entre los remedios contra la demora se ha buscado no solo la economía de esfuerzos y gastos, sino también (y a esto en definitiva conduce la abreviación) la supresión de incidencias y recursos que no tiene otro fin que la dilación del proceso (…) Sin embargo, en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales. Puesto que habrá un límite en la supresión o disminución de trámites (recursos, incidencias) constituido por aquellos imprescindibles para garantizar los debidos derechos de las partes en juicio. En general (…) se proclama la garantía del debido proceso” (Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, pp. 67. (Resaltado de la cita).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, esta Sala constata de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como de lo expuesto por la propia sentencia definitiva de primera instancia recaída en este juicio y de lo advertido en el voto salvado de la sentencia recurrida en esta sede de casación, que el defensor ad-litem designado por el tribunal de la causa para defender los derechos de los sucesores desconocidos de los accionados, no dio contestación a la demanda incoada, lo que menoscabó los derechos fundamentales de estos sucesores desconocidos. (Lo resaltado es del texto transcrito).

De la sentencia parcialmente transcrita se puede colegir, entre otras cosas, que el Juez en todo estado y grado del proceso, debe velar por la debida defensa del demandado ausente o no presente, las cuales se desprenden de las actuaciones o actividades realizadas por el Defensor Judicial y de su eficacia en pro de su representado en el proceso, a saber, al contestar la demanda, promoción de las prueba, control en la evacuación, informes y su oposición, en fin ejercer los recursos contra las decisiones desfavorables y hacer todo cuanto sea posible para la mejor defensa.

En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala de Casación Civil, del 18 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en la cual cito y ratifico el criterio de la sentencia anterior, y expresó concluyendo lo siguiente:

La doctrina de la Sala de Casación Civil, afirma que es deber del juez velar por la debida defensa del demandado ausente o no presente, mediante la vigilancia de las actuaciones realizadas por el defensor ad litem y de su eficacia en pro de su representado en el proceso, vale decir, al contestar la demanda, interponer las pruebas que considere apropiadas, ejercer los recursos contra las decisiones desfavorables y hacer todo cuanto sea posible para su defensa, lo cual de no cumplirse implica el deber del juez de reponer la causa al estado en que debió producirse la actuación pertinente, de modo de garantizar el derecho de defensa de las partes.

Sin embargo, a pesar del serio inconveniente de poder contactar al demandado, todas estas dificultades que impidieron realmente al defensor ad litem ejercer cabalmente el derecho a la defensa, generaron que objetivamente el codemandado R.R.H. no tuviera acceso a un objetivo ejercicio al derecho a la defensa en cuanto a las restantes actuaciones procesales. El defensor ad litem se limitó a mandar telegrama y no procuró ninguna otra vía para tratar de contactar al demandado. Se limitó luego a constatar en forma genérica la demanda, a pesar de que al ser una demanda de fraude procesal los elementos de análisis estaban a su alcance en las actas del juicio que se acusa de fraudulento.

También observa la sala que el defensor ad litem a pesar de que anunció que repreguntaría a los testigos, ninguna acción ni actividad generó en este sentido no participándolo en la etapa de evacuación de las pruebas.

Por tales razones, y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, la sala encuentra en el defensor ad litem no cumplió con sus funciones de manera eficiente, lo cual lesionó el derecho de defensa del demandado.

En consecuencia, la Sala declara procedente la presente denuncia por infracción de los artículos denunciados, casará la sentencia recurrida y por cuanto el codemandado R.R.H. se encuentra actualmente plenamente citado y asistido legalmente en el presente juicio, se ordenará la reposición de la causa al estado de que una vez recibido el expediente en el tribunal de la causa, se fije a través de un auto expreso el inicio del lapso para la contestación al fondo de la demanda. Así se decide.

Como puede colegirse ha sido criterio reiterado tanto de la Sala de Casación Civil, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Defensor Judicial debe desplegar una verdadera actividad defensiva en el iter procesal, y no siendo suficiente la contestación pura y simple, sino que debe proponer en ella todas las actuaciones, excepciones y acciones, asimismo, promover pruebas, participar en su control, informes y de ser necesario oposición, y el Juez tiene el deber de velar por el cumplimiento, en todo estado y grado del proceso, en garantía del derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a las actividades del Defensor Judicial, también ha sido criterio reiterado, que debe realizar como parte de éstas, las gestiones pertinentes para agotar la búsqueda de su defendido, -no obstante, el Tribunal haber agotado la citación personal-, con medios apropiados de comunicación interpersonal (llamadas telefónicas, Internet, otros); y en este sentido cabe citar la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 9 de febrero 2011, con fundamento en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló:

“Con respecto a esta situación, ya se pronunció la Sala Constitucional en sentencia del 26 de enero de 2004, sentencia Nº 33, en la cual se hizo un análisis de las obligaciones del defensor designado de oficio (Defensor ad litem), a la luz del derecho constitucional a la defensa que acoge el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se estableció lo siguiente:

“Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el (sic) de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. (Destacado del Tribunal.

Se puede desprender que ha sido criterio, que el Defensor Judicial evidencia que estuvo en contacto personal con su defendido, para preparar la defensa que se inicia con la contestación, debe localizarlo con cualquier medio de comunicación interpersonal.

Bajo tales premisas, en el caso de autos, se evidencia que el Defensor Judicial, realizó diligentemente las actividades relativas a la búsqueda de se defendido y ejerció su defensa en el lapso legal en defensa del demandado, ejerciendo una defensa eficiente a favor del demandado ausente o no presente, subordinándose a las formalidades establecidas por los criterios jurisprudenciales aquí transcritos, tal y como fue la localización del demandado, mediante la vía telefónica a través de los números siguientes: 0414.301.15.13/ 0414.270.42.75, suministrados por el ciudadano LUIGGI D´AGOSTO- (primo del demandante), resultando fructífero para alertar a su representado sobre su designación y la acción incoada en su contra, al haberse dirigido a las direcciones aportadas en los autos, y dejando constancia mediante correo electrónico dirigido a la siguiente dirección dagosto_agustin@hotmail.com, cursante en el folio 193 del expediente, reiterándole que existe un juicio de partición en su contra y solicitando las pruebas para ejercer su mejor defensa, siendo lo conducente para que la parte demandada hubiese acudido ante este Circuito Judicial bien sea debidamente asistido de abogado o mediante la representación de apoderado judicial a los fines de ejercer su defensa dentro del plazo de 20 días, contados a partir de la constancia en autos de la citación del Defensor Judicial, designado para ejercer la representación de los derechos e intereses de la parte demandada en el presente juicio, en la etapa en el que la encontrará. Así se precisa.

Por las razones antes expuestas, este Juzgado considera haberse abarcado los extremos indicados por la N.A. con respecto a la protección del derecho a la defensa del demandado, de la misma forma encuentra que el escrito de contestación consignado por el apoderado judicial en representación de la parte demandada es extemporánea por tardía, y en consecuencia, realizará el pronunciamiento que de seguida se expondrá en la etapa en que se encuentra la partición de la comunidad tomando como base, el escrito de contestación de la demanda del Defensor Judicial quien en la oportunidad legal cumplió con las formalidades y la labor encomendada como auxiliar de justicia. Así se establece.

En este sentido, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O., la partición puede definirse de la siguiente manera: "Partición. El concepto genérico conocido es el de división o reparto en dos o más partes o entre dos o más partícipes. II Más en especial en el mundo jurídico, la distribución o repartimiento de un patrimonio -singularmente la herencia o una masa social de bienes- entre varias personas con iguales o diversos derechos sobre el condominio a que se pone fin."

Entendiéndose la partición de bienes comunes, como el proceso de separación de éstos que tiene por finalidad otorgar a cada una de las personas, que tiene derechos sobre los bienes indivisos, la parte material o porción que realmente le corresponde.

El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, en el artículo 777 y siguientes, y en este sentido se citan:

"Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación." Destacado del Tribunal.

Del artículo ut supra copiado se colige, que la demanda de partición o división de bienes comunes, se promoverá por la vía del juicio ordinario; sin embargo, de los artículos 778 y 780, que los prosigue, se preceptúa:

"Artículo 778. En el acto de la contestación,(i) si no hubiere oposición a la partición, (ii) ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y (iii) la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, (iv) el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. (omissis)."(Destacado del Tribunal)

Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor

. (Destacado del Tribunal).

Asimismo, la Sala Civil en sentencia de fecha 02 de junio de 1999, en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M., estableció:

… El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.-

Aún cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía solo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes

.-

Del contenido de las normas transcritas y la sentencia parcialmente aludida, se puede colegir, que el juicio de partición se ve caracterizado por dos etapas bien determinadas inequívocamente por el legislador, cuyos aspectos lo distingue el acto de contestación de la demanda, y cada una tiene aspectos que la distinguen, a saber:

1) Contestación sin oposición a la partición; en este primer supuesto, si no se presenta oposición a la partición con respecto a algún o algunos bienes, o discusión sobre el carácter o cuota de los comuneros, a los términos que se planteó la partición en el correspondiente libelo, y la partición estuviere fundamentada en instrumento fehaciente que acredite la comunidad, el Tribunal declarará con lugar la partición, y en consecuencia, emplazará a las partes para el nombramiento del partidor; en el décimo día siguientes, y estos casos no procede recurso alguno.-

2) Contestación con oposición a la partición, la cual puede ser total y parcial, que recaiga sobre algún o algunos bienes objeto de partición, o discusión sobre el carácter o cuota de los comuneros, en los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo, aun cuando no estuviere fundamentada en instrumento fehaciente que acredite la comunidad, el Tribunal, con respecto a los bienes, carácter o cuota no discutidas, declarará con lugar la partición, y en consecuencia emplazará a las partes para el nombramiento del partidor; en el décimo día siguientes, y estos casos no procede recurso alguno, y con respecto a la contradicción u oposición continuará su sustanciación, por los mismos tramites del procedimiento ordinario con el cual inicio, en cuaderno separado, a los fines de resolver sobre la partición y nombramiento del partidor, contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación. Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por nuestro M.T.. Así se establece.

Entonces, llegada la oportunidad procesal para hacer oposición y los interesados no la efectúan, ni discutan sobre el carácter o cuota de los interesados, se entiende que están de acuerdo con los términos en que se demandó la partición; en otras palabras, al no hacerse oposición, ni haber discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, no hay controversia, por lo que ante este supuesto el legislador le dio facultades al juez para proferir un pronunciamiento, mediante el cual declare procedente la partición, emplazando a las partes para el nombramiento del partidor, en el término señalado en el artículo 778 de la ley adjetiva procesal.

El contenido de esta norma rectora del procedimiento de partición (778 C.P.C), no ofrece ninguna duda, el legislador le da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada, bien sea haciendo oposición o discutiendo sobre el carácter o cuota de los interesados. Si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente o inequívocamente, no hay controversia, no hay discusión y el Juez debe considerar declarar con lugar la partición por no haber objeciones relacionadas con los supuestos indicados por la Ley.

Ahora bien, en el caso específico de autos, se tiene que la parte demandada quedo citada mediante la representación de Defensor Judicial el día 14 de febrero de 2013, dejándose constancia del tramite de citación en fecha 15 de febrero de 2013, con el fin de comparecer dentro del lapso legal de veinte (20) días de despacho siguientes previstos para proceder a dar contestación a la demanda de partición de la comunidad de bienes.

En el caso de marras, se tiene que el Defensor Judicial en representación de la parte demandada, compareció a dar contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal prevista para ello, dimanándose el rechazo, y la contradicción pura y simple sobre los hechos alegados y el derecho invocado por los co-demandante en el escrito libelar, y la presencia de una oposición en el presente proceso de partición la cual fue plantada en los términos siguientes: “por cuanto no se establecieron las deudas que ha tenido que sufragar el inmueble, y por cuanto se solicita la venta judicial del bien que a su decir es común entre las partes; siendo que mal podría solicitarse a este Tribunal se ordene la venta o remate del bien, lo que se ha debido solicitar es el remate del bien. Lo que se ha debido solicitar es el nombramiento del partidor en caso de proceder la misma”, y en el orden planteada, no representa una oposición o contradicción total o parcial que satisfaga los lineamientos indicados por la N.A., bajo las cuales se rigen los supuestos anteriores, en virtud de que dicha oposición debe recaer sobre la inexistencia del derecho que ostentarán los interesados, u oposición sobre la existencia de dicha comunidad o sobre el bien o algunos de bienes objetos de esta litis, siendo otro particular que bien pudiese observarse en la norma es la contradicción o discusión sobre el carácter o la cuota que corresponde a los interesados, con relación a los bienes objeto de partición, lo cual no fue alegado en los autos, siendo lo correcto el nombramiento del partidor tal y como lo dispone el defensor judicial en su escrito de contestación de la demanda. Así se precisa.

Por lo antes expuesto, del escrito de contestación de la demanda no se coligen, los extremos exigidos para configurar lo relativo, bien sea una oposición total o parcial a la partición, o una contradicción o discusión sobre el carácter o cuota que corresponde a los interesados, sobre la partición de los bienes inmuebles señalados por los co- demandantes en su escrito libelar, los cuales a su vez se encuentran acompañados de instrumentos fehacientes que acreditan la propiedad de los comuneros, es decir: Títulos de Propiedad debidamente registrados, asimismo se deriva que los derechos de propiedad de los bienes inmuebles inicialmente fueron adquiridos conjuntamente por los ciudadanos ANTONIO D´ AGOSTO GALCERANO y L.L.D.B., conformando el cien por ciento (100%) de la comunidad de bienes a liquidar, de la misma forma, se evidencia que el demandado adquirió únicamente el cincuenta por cinto (50%) de los derechos de propiedad pertenecientes al ciudadano ANTONIO D´ AGOSTO GALCERANO, según consta de documentos de compra y venta debidamente protocolizados, los cuales fueron consignados en copias simples y certificadas como pruebas fundamentales de la pretensión alegada por los co- demandantes, los cuales no fueron impugnados, ni desconocidos por el Defensor Judicial de la parte demandada dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 358 eiusdem del Código de Procedimiento Civil, de los siguientes bienes inmuebles:

-.a) un bien inmueble distinguido como casa- quinta Villa Isabela y su terreno, ubicado en la Urbanización Boleita, Jurisdicción Los Dos Caminos, Municipio Sucre del estado Miranda, marcada con el Nº 11 hoy Nº 13 y cuyos linderos y medidas son los siguientes a saber: NORTE: Lote número 135, que es o fue de A.d.R., en una extensión de veintisiete metros (27 Mts); SUR: Primera avenida en una extensión de veintisiete metros (27 Mts); ESTE: Con la avenida anteriormente denominada Las Palmas hoy Avenida Principal, en una extensión de de veinte metros (20 Mts); OESTE: Lote “W” que es o fue de A.L., en una extensión de veinte metros (20 Mts), protocolizado ante la Oficina de Registro Publico Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 12 de agosto de 1993, anotado bajo el N° 46, Tomo 7, protocolo primero, folio N° 5 y

-.b) El inmueble construido sobre el mismo terreno y constituido por un edificio denominado “8 de Agosto”, el cual consta de cuatro (4) niveles o plantas y en cada una de ellas dos (2) locales comerciales, debidamente protocolizado ante la precitada Oficina de Registro Publico en fecha 12 de agosto de 1993, anotado bajo el N° 46, tomo 7, protocolo primero, folio N° 5.

Todo lo cual constituye la configuración de los elementos previstos en la primera hipótesis del procedimiento de partición establecido en el articulo 778 del la N.A.A. se precisa.

En consecuencia, al no haber una formal oposición, sobre los bienes inmuebles presentados en el escrito libelar, ni discusión sobre el carácter o cuota que corresponde a los interesados, o bien intervención de acreedores de los comuneros que interrumpa o se opongan a la partición de los bienes se concluye proceder a la partición y liquidación de los bienes inmuebles señalados por las partes co-demandantes, en virtud de que “nadie puede estar obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición” conforme a lo estatuido en el articulo 168 del Código Civil, lo cual deberá realizarse conforme a las reglas comunes previstas en el Titulo Cuarto, del Código Civil, en la proporción que corresponda a los comuneros con relación a la cosa en común. Así se establece.

Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal debe ordenar la partición del cien por ciento (100%) de los derechos, correspondientes a los bienes inmuebles objetos de la presente partición, por cuanto no hubo oposición, ni discusión alguna sobre el carácter o cuota de los interesados, fijándose las once de la mañana (11:00 A.M) del décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga, para que tenga lugar el nombramiento de partidor, para lo cual se ordena librar las respectivas boletas de notificación. Así se decide.

Con respecto al último petitorio de la venta judicial mediante subasta pública de los bienes a liquidar, solicitada por las partes co- demandantes, en el escrito libelar, por cuanto en el presente asunto no se ha designado partidor, ni realizado el examen de los informes correspondientes para proceder a determinar el valor real y la cuota que concierne a cada uno de los interesados, en virtud de que dicha atribución únicamente recae sobre la figura del partidor, las cuales se encuentran perfectamente contenidas tanto en el Código Civil, como en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, resulta improcedente la venta judicial solicitada por las partes co-demandantes, en la presente etapa del proceso, prosperando así la defensa opuesta por el Defensor Judicial . Así se decide.-

V

DECISIÓN

En fuerza de lo expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PARTICION DE COMUNIDAD DE BIENES, interpuesta por los ciudadanos G.L.D.L., R.L.D.R., F.M.L.L. Y S.M.L.L., en contra del ciudadano JOSÉ AGUSTIN D´ AGOSTO CUSATI, ambos identificados al inicio del presente fallo, y en consecuencia, se ORDENA la partición y liquidación del cien por ciento (100%), de los derechos que corresponden a la comunidad de bienes objetos de la presente partición, lo cual se hará conforme a lo dispuesto en esta sentencia, en base a los bienes que en ella se especifican y con arreglo a las disposiciones del vigente Código Civil y Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Se emplaza a las partes para las once de la mañana (11:00 A.M.), del décimo (10°) día de despacho siguiente a aquel en que el presente fallo quede definitivamente firme, para que tenga lugar el acto de nombramiento de partidor, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del presente fallo y conforme a lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatorias en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada del presente fallo en el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil; y notifíquese a las partes. Líbrense las boletas.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez

Sarita Martínez Castrillo

La Secretaria

Jinneska García

En la misma fecha de hoy, 30 de abril de 2013, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria.

Jinneska García

SMC/JG/RL