Decisión nº 1537 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 27 de Octubre de 2008

En fecha 15 de julio de 2008 se recibió la presente demanda la cual correspondió a este Tribunal por Distribución, dándosele entrada el 16 de julio de 2008 y admitiéndose en fecha 21 de julio de 2008 y aperturándose cuaderno de medidas.

Por auto de fecha 25 de julio de 2008, el tribunal solicitó a la demandada que aclarara y ampliara su solicitud de medida innominada.

En fecha 04 de agosto de 2008 la parte demandante presentó escrito de aclaratoria acerca de la medida cautelar con anexos. Por auto de esa misma se ordenó aperturas una pieza aparte a los fines de agregar los recaudos consignados.

En fecha 07 de agosto de 2008 se dictó sentencia interlocutoria que declaró Procedente la medida de Embargo e igualmente la medida innominada solicitada.

El día 22 de octubre de 2008 comparece ante el Tribunal el abogado D.P.M., cédula de Identidad Nº 7.115.696 e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 49.010 y consigna documento poder que lo acredita como apoderado judicial de la co-demandada sociedad mercantil MATERIALES DEL CENTRO, C.A. (MACENCA) y en la misma fecha, el precitado abogado presentó escrito y Fianza Judicial por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.300.000,00), a los fines de garantizar las resultas del juicio y solicitando además que se levante la medida preventiva de embargo decretada.

Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2008, los apoderados judiciales de la demandante rechazan la Fianza, el cual ampliaron por diligencia de fecha 23 de octubre de 2008.

Observado lo anterior, este órgano jurisdiccional subjetivo pro tempore ex necesse para proveer sobre lo solicitado procede a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

Sobre el Caucionamiento en las medidas Cautelares o Preventivas.

Antes de pronunciarse de manera expresa y positiva sobre lo solicitado por la parte demandante, debe quien aquí decide realizar algunas consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, observando que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Es así que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:

“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC(sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, en materia cautelar existen dos vías para pedir el decreto de una medida preventiva, a saber: Por vía de Causalidad o por vía de Caucionamiento. Ahora bien, la primera busca el decreto provisional cautelar con la demostración de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Periculum in mora y Fumus boni iuris) y la segunda, pretende el decreto sustituyendo los anteriormente indicados extremos por una garantía suficiente que permita al jurisdicente dar por garantizado el interés perseguido por las partes en el proceso.

Para el Dr. A.B. en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil (T.IV,p.19; 1973) al comentar los artículos 369 y 371 de la norma adjetiva civil de 1916, actualmente 589 y 586 del vigente Código de Procedimiento Civil, expresaba respecto a la Caución o Garantía que:

I.--- Es obvio que si la parte contra quien ha sido pedida o decretada la medida, diere caución o garantía suficientes, esto es, asegurase a su adversario contra los riesgos que teme, aquélla no deberá dictarse, habrá de alzarse si ya hubiere sido decretada. Ya no tendría objeto alguno, pues la garantía ofrecida y prestada surtiría los mismos efectos que ella, con la ventaja de ahorrar a las partes el tiempo y los gastos de un procedimiento contradictorio, pues la parte que da la garantía no se opone en realidad a la medida preventiva solicitada, sino que la sustituye por otra equivalente

.

Es obvio también que la caución debe equivaler real y efectivamente a la seguridad reclamada por el solicitante, y que éste debe tener el derecho de objetar su eficacia o suficiencia. La naturaleza de la medida puede ser tal que ninguna garantía pueda suplirla. Omissis…

.

Ahora bien, en el caso de marras pretende la parte co-demandada mediante el caucionamiento a través de la oferta de una Fianza la suspensión de la ejecución de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 07 de octubre de 2008, posibilidad contemplada por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente

.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta

.

Respecto a la naturaleza de la citada Caución o Garantía contenida en la supra transcrita norma, el autor patrio Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil establece que (pp. 320-321, T.IV; 2004):

1. La caución o garantía suficiente a que se refiere este artículo, constituye ciertamente una medida cautelar en si misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior del fallo, en la hipótesis que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil (cfr comentario Art. 597,2)

.

Es así que, el autor de marras considera que el Caucionamiento o Garantía es una medida cautelar en sí misma, no siendo una contracautela sino una medida cautelar sustituyente, por cuanto su finalidad es sustituir a la medida preventiva en su pretensión de salvaguardar las resultas de la ejecución del fallo, en lo que se refiere a la Acción intentada y los posibles daños y perjuicios derivadas de su ejecución.

Ora, la parte co-demandada presentó Fianza por un monto de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.300.000,00) a los efectos de que sea levantada la medida de Embargo preventiva dictada por este Tribunal en fecha 07 de octubre de 2008, sin haber solicitado previamente a este operador judicial el establecimiento de dicha Caución o Garantía, sino considerando su estimación suficiente a tal fin. Respecto a la determinación de suficiencia de la Caución o Garantía, la doctrina del autor en comentarios respecto al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable conforme lo remite el mismo artículo 589 eiusdem, establece:

Uno de los puntos más difusos en la problemática de la contracautela es el monto de la garantía a ofrecer. Respecto a esto debemos partir del hecho de que la garantía va dirigida a responder de los daños y perjuicios que la medida ocasione con sus efectos al patrimonio del perjudicado. BORJAS considera que resultará muy crecida la caución a prestar, ya que los daños muchas veces podrán sobrepasar el monto de la demanda. Omissis… Es obvio que existe una imposibilidad de establecer ciertamente la magnitud de tales daños en el momento de decretar la medida, por lo que es necesario hacer un cálculo, que más valdría se contrajera a la previsible naturaleza y uso de los bienes a afectar. La referencia que consuetudinariamente se ha admitido de exigir la fianza por un monto igual al de la medida, es inexacta. Tómese si no en cuenta que un embargo por pequeña cantidad puede, de hecho, interesar el valor de un bien mucho mayor al del embargo, si no se encuentran otros que representen aproximadamente la misma cantidad

(ob. Cit., pp.337-338).

Finaliza el Dr. La Roche considerando procedente en el caso de no poderse establecer de forma preventiva la cantidad cierta a liquidar en caso de daños y perjuicios, que la Fianza sea Indefinida para cumplir con la obligación principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1809 del Código Civil, al considerar que la causa en potencia hace incierto el efecto, esto solo en el caso de que la Fianza no sea otorgada por una Institución Bancaria o Empresa de Seguros, por cuanto la Ley que regula su funcionamiento les prohíbe expresamente tal indeterminación, tal como lo establecen los artículos . No obstante, en el presente caso se estimó la demanda en un monto de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00), más su corrección monetaria, por lo que tal formula de la Fianza Indefinida no podría ser aplicada en la presente causa por tratarse de Garantizar o Caucionar de forma principal y solidaria posibles Daños y Perjuicios por parte de una empresa Bancaria o mercantil a tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a las cuales les está prohibido fijar cauciones Indefinidas por Ley, tal como lo establece el artículo 115 de las empresas de Seguros y Reaseguros. Así se precisa.-

Por su parte establece el autor nacional Dr. N.P.P. en su obra Código de Procedimiento Civil Venezolano que (p.524; 2005):

2.590.- El monto de la caución o garantía será estimado por el juez, ya que no es el mismo del de la demanda, pues se trata de garantizar posibles daños y perjuicios

.

3.590.- Así como el poder cautelar del juez es amplio, también lo es su capacidad de apreciación de la suficiencia y eficacia de la caución o fianza ofrecidas. De manera que corresponde a su personal valoración la aceptación. Su rechazo o aprobación no es apelable, pues es un acto subjetivo, producto de su convicción

.

En el mismo sentido el autor Dr. A.S.N. en su obra Del Procedimiento Cautelar y otras Incidencias (pp.116; 1995) establece respecto al monto de la Caución o la Garantía en el caso de la Fianza como una de sus características que “b. Su monto no lo fijan las partes, ni siquiera aquél a favor de quien se presta, pues se trata de una potestad del juez señalar la cuantía por la que debe constituirse, considerando el elemento de suficiencia”. Asimismo, P.C. en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares estableció respecto a su clasificación que (p.63; 1996):

”Merecen ser tratadas como un cuarto grupo aquellas providencias cuya denominación revela típicamente la finalidad cautelar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial” (Subrayado y negritas de este tribunal).

Acogiendo la doctrina extranjera respecto a la fijación de la Caución, esta no puede ser establecida de oficio por el Tribunal que dictó la medida cautelar, sino que como lo dice M.O.R. catedrático de la Universitat de València (España) en su obra Medidas Cautelares (p.192; 2000):

Omissis… Tal ofrecimiento no es uno genérico de constituir la caución en el caso de que se fije y de la clase y cuantía que el tribunal decida fijar, sino el ofrecimiento de prestar una caución de calidad y cuantía determinadas y con argumentación justificativa de su cuantía (art. 723.3 LEC). La función de estos requisitos del ofrecimiento de caución es posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto (sea en audiencia previa – art. 734.2, párrafo tercero LEC--, sea en la oposición posterior –art.740 párrafo primero LEC--) y proporcionar al tribunal fundamentos para su resolución sobre > (art. 735.2, párrafo primero, LEC)

.

El tribunal no puede fijar de oficio la caución si ésta no ha sido en absoluto ofrecida, pero sí que debe desestimar, en ese caso, la solicitud de medida cautelar

(Subrayado y negritas de este tribunal).

Agrega el autor de marras que (p.200, ob.cit.):

Omissis…, en todo caso, asegura que el Juez no está vinculado por el ofrecimiento de caución, sino que debe decidir sobre su admisión considerando lo que exige la efectividad de la tutela instada en le proceso principal; así como también garantiza que el importe de la caución debe cubrir, como mínimo, la indemnización previsible en caso de imposibilidad de ejecución especifica plena

(Subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, a tenor de la norma consagrada en el artículo 589 en concordancia con la doctrina patria y extranjera citada, la Caución o Fianza como medida sustitutiva de la medida cautelar –preventiva típica de Embargo en este caso- debe ser solicitada por la parte interesada, en este caso contra quien obra la medida preventiva o cautelar, manifestando su voluntad de constituirla de forma suficiente a voluntad de lo establecido por el Tribunal, quien se encargará de establecer la forma, cuantía y tiempo de duración de la Caución o garantía, por cuanto es potestad del Juez hacerlo y no de las partes. Así se constata.-

Siendo ello así, sin pronunciarse sobre la pertinencia de la Fianza presentada por la parte co-demandada MATERIALES DEL CENTRO, C.A. (MACENCA), considera que en el presente caso la citada Caución o Garantía no podía ser establecida arbitrariamente por la parte demandada, sino que esta debía manifestar su voluntad de constituir Caución o Garantía suficiente ante este Tribunal, quien establecería el tipo de Garantía, su monto y el tiempo de vigencia de la misma, por pertenecer este acto a las potestades del juez en materia de Providencias Cautelares, por lo que la co-demandada subvirtió el debido proceso en materia cautelar referido a la Caución o Garantía a constituirse para sustituir a la medida preventiva típica de Embargo decretada; empero, entiende que este accionar de su parte constituye una manifestación expresa de su voluntad de constituir garantía suficiente por lo que ésta deberá ser fijada por este jurisdicente en este mismo acto. Así se declara.-

En consecuencia, visto que la demanda principal fue estimada en la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00), monto al cual deberá acompañarse las costas en caso de resultar vencedor el demandante que asciende a un monto del TREINTA POR CIENTO (30%) de la estimación de la Acción, es decir, BOLÍVARES TRESCIENTOS MIL (Bs.300.000,00), más posibles daños y perjuicios y la indexación de la cantidad condenada en su definitiva, considera quien aquí decide que la Caución o Garantía para sustituir la Medida Preventiva de Embargo decretada debe ser constituida por la parte co-demandada por la cantidad de BOLÍVARES DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL (Bs.2.300.000,00), la cual deberá ser consignada mediante Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, institución bancaria o establecimiento mercantil de reconocida solvencia y en caso de tratarse de Fianza emitida por un establecimiento mercantil, deberá consignar en autos el último balance certificado por contador público, la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y el correspondiente Certificado de Solvencia, todo a tenor de lo dispuesto en el numeral 1º y único aparte del artículo 590 del Código de Porcedimeitno Civil. Así se fija.-

-VI-

DECISIÓN.

En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, FIJA LA CAUCIÓN O GARANTÍA sustitutiva de la medida preventiva típica de Embargo por un monto de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.300.000,00), la cual deberá ser realizada mediante Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, la cual debe cumplir con los requisitos de Ley, y en el caso de las otorgadas por establecimientos mercantiles, con lo establecido en el numeral 1º y primer aparte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San C.d.A., a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. A.E.C.C.. La Secretaria,

Abg. S.M.V.R.

En la misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:00 p.m.

La Secretaria,

Abg. S.M.V.R.

Expediente Nº 5155.

AECC/Smvr.-