Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, tres de febrero de dos mil diez (2010)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-004505

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: L.Y.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.605.169.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: V.P., P.R.V., J.G.F., P.S., J.N.A., E.S., ANGEL ROJAS Y N.E.D.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.637, 85.096, 95.909, 125.856, 22.262, 107.582, 88.662 y 64.444.

PARTES CODEMANDADA: FRIGORIFICO A.I.C., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 1986, bajo el Nro. 75, Tomo 38-A Sgdo., y DELICATESES R.D., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 72, Tomo 11-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.D.G.P., A.P.C. y DANMARA F.D.R.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 116.736, 106.818 Y 71.268 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicio el presente juicio por demanda incoada por la ciudadana L.G., arriba identificada, en fecha 17 de septiembre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 18 de septiembre de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 19 de noviembre de 2008, se da inicio a la celebración de la audiencia preliminar, por ante le Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo su ultima prolongación en fecha 11 de agosto de 2009, no obstante que el Juez trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación da por concluida la audiencia preliminar, ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada dio contestación a la demanda en su oportunidad procesal, por lo que se distribuye dicha causa a los Juzgados de juicio, quien suscribe da por recibida la presente causa en fecha 25 de septiembre de 2009, en fecha 30 de septiembre de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y por auto de fecha 02 de octubre de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 13 de noviembre de 2009, fecha en la cual no fue posible que se llevara a cabo la celebración de dicho acto, la cual fue reprogramada mediante acta de fecha 13 de noviembre de 2009, para el día 28 de enero del año en curso, fecha en la cual se celebró dicho acto y se dictó el Dispositivo Oral del fallo declarándose: Siendo la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS POR LA PARTE ACTORA

Se desprende de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios personales para la accionada en fecha 18 de abril de 2005, desempeñando el cargo de anfitriona o mesera en un horario de trabajo de lunes a domingo de 12:00 m. hasta las 11:30 p.m., con el día miércoles de cada semana libre. Que en fecha 01 de agosto de 2008, culminó el preaviso dado en su oportunidad, que su antigüedad fue de 03 años y 03 meses de servicio, Aduce que devengaba un salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, mas la propina, que era un salario mixto conformado por la cantidad de Bs. 799.23 como salario mínimo, más la cantidad semanal de 3 puntos por conceptos de propina y 10% del porcentaje que era equivalente a Bs. 1.000.00 mensuales, que iba directamente a un pote y de ese monto se le paga un 10% a los trabajadores de la cocina y el resto se le distribuía al personal de sala de acuerdo con los puntos que tengan asignados o autorizados, lo que hacia la cantidad mensual de Bs. 1.800.00, aduce que la empresa dejo de recargar el 10% o el porcentaje por servicio a los clientes a partir del 15 de junio de 2007. Que la empresa posee mas de 50 trabajadores en el Grupo Empresarial (locales Comerciales Inversiones KD Boulangerie 2000 C.A. y Frigorífico A.I.C.). Que en fecha 01 de agosto de 2008 el departamento de Recursos Humanos le pagó sus prestaciones sociales y le entregó la cantidad de Bs. 3.668.00 manifestando su inconformidad. Que el objeto de la presente demanda es el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos entre ellos el bono de alimentación. Que la empresa jamás le pagó los días domingos por existir las excepciones del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y que a partir de la entrada en vigencia del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se suprimieron las excepciones y la empresa estaba obligada a pagar dicho día con el 50% de recargo. Reclama el pago de las horas extras nocturnas trabajadas en base a 03 horas extras diarias de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que desde la entrada en vigencia de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores de fecha 27 de diciembre de 2004, la empresa se negó a cancelar el respectivo beneficio a los trabajadores y que a través de la Inspectoría del Trabajo en fecha 15 de julio de 2007 cuando empezó a pagar el bono de alimentación.

Que la empresa en forma regular pago el día de descanso dentro de la quincena pero con base al salario mínimo, sin tomar en cuenta la parte variable. Finalmente procede a reclamar los siguientes conceptos:

CONCEPTOS MONTO

Antigüedad acumulada y fraccionada Bs. 11.125.18

Utilidades Fraccionadas año 2008 Bs. 1.050.00

Vacaciones fraccionadas 2008 Bs. 388.80

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 352.00

100 Horas extras nocturnas x año Bs. 4.174.57

Pago de Domingos trabajados Bs. 10.170.00

Reintegro de Bono de alimentación Bs. 7.532.50

Reintegro por días de descanso Bs. 4.583.16

Reintegro por utilidades Bs. 2.749.86

Reintegro por pago de Vacaciones y bono Vacacional Bs. 948.17

Todos los conceptos antes mencionados arrojan la cantidad de Bs. 43.074.24 asimismo manifestó que la empresa le dio un anticipo de prestaciones sociales en diciembre de 2005 por la cantidad de Bs. 687.05 más la cantidad de Bs. 3.668.00 a la finalización del preaviso para un total de Bs. 4.355.05 quedando una diferencia de Bs. 38.719.19, cantidad ésta que reclama, además de los intereses de mora y la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos :

La representación judicial de la parte demandada admitió los siguientes hechos: Que era cierto que la actora comenzó a prestar servicios personales para la accionada en fecha 18 de abril de 2005, que se desempeño en el cargo de anfitriona, que tenia una antigüedad de 3 años y 03 meses de servicio y que devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 799.23. Que la Sociedad Mercantil Frigorífico A.I.C. tiene habitualmente más de 50 trabajadores. Que le pagó a la actora la cantidad de Bs. 3.668.00 por concepto de prestaciones sociales.

Asimismo procedió a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos:

Negó que el 01 de agosto de 2008, la actora haya culminado el lapso de preaviso, toda vez que la actora manifestó su voluntad de darle fin a la relación de trabajo, en fecha 01 de julio de 2008 y le correspondía trabajar un mes de preaviso, hasta el 31 de julio de 2008, lo cual no ocurrió toda vez que en fecha 22 de julio de 2008, a solicitud de la actora le pagaron su liquidación de prestaciones sociales y le faltó trabajar 9 días del preaviso.

Negó que la actora devengara la cantidad semanal por concepto de propina y 10% o porcentaje equivalente a Bs. 1.000.00 mensual, igualmente negó que le correspondieran 03 puntos por la cantidad de Bs. 1.700.00, toda vez que es falso que un trabajador perciba cantidades fijas por propinas. Que la empresa nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes, alegando que la actora solo percibió el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Negó que la empresa dejo de recargar el 10% o el porcentaje por servicio a los clientes a partir del 15 de junio de 2007, toda vez que nunca lo ha cobrado. Igualmente negó que la actora haya manifestado su inconformidad por el monto pagado y que haya acudido en varias oportunidades con la finalidad de reclamar supuestos conceptos por vía extrajudicial.

Adujo que su representada le cancelo a la accionante los conceptos de antigüedad con su adicional, utilidades fraccionadas, Vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, reintegro de utilidades, fue pagado de acuerdo al salario mínimo, así como las correspondientes a los años 2007, 2006 y 2005, todos a razón de 30 días. Que el reintegro de vacaciones y bono vacacional fue pagado en la oportunidad de las vacaciones correspondientes al primero, segundo y tercer periodo, conforme al salario mínimo devengado por la actora.

En lo que respecta al pago de los domingos laborados mas 50% de recargo solicita que se declare improcedente, toda vez que como lo alegó la parte actora nunca trabajo los días domingos. Alega a su favor, que en caso que el Tribunal considere lo contrario la accionada es un restaurante destinado al suministro de venta de alimentos y víveres en general y que de conformidad con lo establecido en el literal a) del articulo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los literales f y g del articulo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos días son hábiles para el trabajo y no susceptibles de interrupción y el patrono no se encuentra obligado al pago que se refiere el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que la actora cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día ni de 42 horas semanales, con los días domingos, miércoles y feriados libres y nunca trabajó ninguna labor extraordinaria en jornada nocturna.

Que con relación al Reintegro por Bono de alimentación que la actora solicita se aplique a los supuestos periodos no pagados, solicitan conforme al articulo 334 de la Constitución se aplique el control difuso de la misma desaplicando el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores.

En lo que respecta al Reintegro de días de descanso semanal que reclama la actora, los mismos no proceden, toda vez que devengó salario variable alguno visto que fue pactado un salario mensual y los días de descanso se encuentran comprendidos dentro de la remuneración.

Alega La compensación por la cantidad que le habría correspondido por los 09 días de trabajo en el lapso de preaviso, y que recibió dos adelantos de prestaciones sociales el primero por la cantidad de Bs. 1.264.287.07 y el segundo por la cantidad de Bs. 687.059.37, lo que arroja la cantidad de Bs. 1951.35 cantidad que solicita sea compensada sobre cualquier monto que resulte a favor de la actora.

III

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto por las partes, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

Ahora bien, observa este Tribunal que la parte demandada, admitió la existencia de la relación laboral entre el accionante y su representada la fecha de ingreso, el cargo desempeñado por el actor. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: la fecha de egreso, recargar del 10% mas las propinas, el salario aducido por la parte actora, la jornada laboral así como todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora.- Así Se Establece.-

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 77 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece

IV

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Marcada con la letra “A” Carta de renuncia en copia simple de fecha 01 de julio de 2008, que corre inserta al folio 49 de las actas procesales, observa el Tribunal que la parte demandada consignó dicha documental en original, por lo que el Tribunal la tiene como fidedigna y le otorga valor probatorio, de dicha documental se evidencia que la actora presentó carta de renuncia en fecha 01 de julio de 2008, manifestando su voluntad de trabajar el preaviso de ley. Así se Establece.

Marcada con la letra “B1” recibo de pago al carbón, de fecha 18 de julio de 2008, que corre inserta al folio 50 de las actas procesales, de la cual se evidencia que a la actora le pagaron para esa fecha como salario semanal la cantidad de Bs. 186.48, días adicionales laborados 1.00 día Bs. 30.06 y bono nocturno Bs. 23.97, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “B2” recibo de pago al carbón, por el periodo del 18 al 24 de abril de 2005, que corre inserta al folio 51 de las actas procesales, de la cual se evidencia que a la actora le pagaron para esa fecha como salario semanal la cantidad de Bs. 74.954.00 y bono nocturno Bs. 3.212.00, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “B3” recibo de pago al carbón, por el periodo del 25 de abril al 01 de mayo de 2005, que corre inserta al folio 51 de las actas procesales, de la cual se evidencia que a la actora le pagaron para esa fecha como salario semanal la cantidad de Bs. 74.954.00 y bono nocturno Bs. 9.637.00, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “B4” recibo de pago inserto al folio 52 de las actas procesales, por concepto de 30 días de utilidades por la cantidad de Bs. 611.716.05 reconocido por la demandada de autos en la oportunidad de la evacuación y a la que el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “B5” recibo de pago inserto al folio 53 de las actas procesales, por concepto de Liquidación de vacaciones por el periodo 2007-2008 y bono vacacional por la cantidad de Bs. 491.83 reconocido por la demandada de autos en la oportunidad de la evacuación y a la que el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “B6” recibo de pago inserto al folio 54 de las actas procesales, por concepto de Liquidación de vacaciones por el periodo 2006-2007 y bono vacacional por la cantidad de Bs. 491.832.00 reconocido por la demandada de autos en la oportunidad de la evacuación y a la que el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada con la letra “C3” insertas al folio 55 al 57 de las actas procesales, documentales impugnadas y desconocidas por la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la evacuación, por cuanto las mismas no emanan de su representada. Al respecto quien decide observa de dichas documentales, que las mismas carecen de firma autógrafa de quien emanan, razón por la cual este Tribunal las desecha del debate probatorio. Así se establece.

Con relación a la prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago del salario mínimo mensual, pago de vacaciones del periodo 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, exhibición de pago de utilidades 2005, 2006, 2007 desde el 18 de abril de 2005 al 01 de agosto de 2008, la parte demandada alegó en la oportunidad de la evacuación que dichas documentales habían sido consignadas por su representada en la oportunidad de promoción de pruebas y constaban al expediente, al respecto el Tribunal se pronunciará sobre este particular al momento de valorar la pruebas promovidas por la parte demandada. Así se establece.

De las Testimoniales: De los ciudadanos M.R.Z., D.W.F., L.L.R., A.G. y G.P., las cuales el tribunal admitió en su oportunidad y al momento de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio se deja constancia que solo compareció la ciudadana L.L.R., a rendir sus deposiciones, a la cual se le tomo juramento y rindió declaración manifestando al Tribunal entre otros particulares que tenia un juicio pendiente contra la demandada que se encontraba en etapa de ejecución, al respecto quien decide considera que este hecho atañe la imparcialidad que debe tener el testigo al momento de rendir declaración, razón por la cual desecha su testimonio del debate probatorio. Así se establece.

Con relación a los testimonios de los ciudadanos M.R.Z., D.W.F., A.G. y G.P., el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse toda vez que no comparecieron a rendir declaración. Así se Establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguiente pruebas las cuales fueron admitidas por este Tribunal y evacuadas la audiencia oral

Marcada “CR” inserta al folio 63 de las actas procesales carta de renuncia en original que ya fue analizada y valorada con las pruebas de la parte actora, motivo por el cual esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto.- Así se Establece-

Marcada “LPS” inserta al folio 64 liquidación de prestaciones sociales en original, suscrita y reconocida por la parte actora, de la cual se evidencia que la accionada le pagó a la actora la cantidad de Bs.3.669.76 por concepto antigüedad, intereses sobre prestaciones, días adicionales de prestaciones sociales 2007, días adicionales 2008, vacaciones fraccionadas 2008, bono vacacional 2008, utilidades, pago preaviso, descuento de anticipo de prestaciones 2005 y 2006, a dicha documental el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Marcada “LPS” inserta desde el folio 65 y 66 de las actas procesales, referida a relación de prestación de antigüedad, observa el Tribunal que dicha documental no esta suscrita por personal alguna, por lo que no le es oponible a la parte actora, en este sentido se desechan del debate probatorio. Así se Establece.

Marcada “CE1” inserta al folio 67 al 68 comprobantes de egreso al carbón que emanan de Banesco, quien es un tercero en el presente juicio por lo han debido estar adminiculadas con la prueba de informes y como quiera que éste no es el caso dichas documentales quedan desechadas del debate probatorio. Así se Establece.

Promovió insertas desde el folio 69 al 130 recibos de pago, de los cuales la parte actora solicitó su exhibición y que este Tribunal tiene como ciertos el contenido de los mismos y les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi Se Establece.-

Recibo de pago que corre inserto al folio 69, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 11 de julio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 262.34, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal, Bs. 60.13 por 02 días adicionales laborada y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se Establece.

Recibo de pago que corre inserto al folio 70, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 18 de julio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 232.27, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal, Bs. 30.06 por 01 día adicional laborado y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 71, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 04 de julio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 232.27, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal, Bs. 30.06 por 01 día adicional laborado y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 72, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 27 de junio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 262.34, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal, Bs. 60.13 por 02 días adicionales laborada y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 73, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 13 de junio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 202.21, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 74, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 20 de junio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 202.21, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 75, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 30 de mayo de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 202.21, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 76, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 04 de junio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 202.21, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 77, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 18 de abril de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 78, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 25 de abril de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 77.21, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal, Bs. 23.13 por 01 día adicional laborado y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 79, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 03 de abril de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 80, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 10 de abril de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 81, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 19 de marzo de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 82, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 28 de marzo de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 77.21, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal, Bs. 23.13 por 01 días adicionales laborada y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 83, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 07 de marzo de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 84, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 12 de marzo de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 85, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 21 de febrero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 85, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 11 de julio de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 262.34, por concepto de Bs. 186.48 por salario semanal, Bs. 60.13 por 02 días adicionales laborada y Bs. 23.97 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 86, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 29 de febrero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 87, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 08 de febrero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 88, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 15 de febrero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 89, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 25 de enero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 90, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 01 de febrero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 54.08, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 91, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 11 de enero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 200.33, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal, Bs. 46.25 por 02 días adicionales laborada y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 92, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 18 de enero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 77.21, por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal, Bs. 23.13 por 01 días adicionales laborada y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 93, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 28 de diciembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 94, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 04 de enero de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.08 por concepto de Bs. 143.45 por salario semanal y Bs. 18.44 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 95, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 14 de diciembre de 2008 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 96, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 21 de diciembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 177.202.85, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal, Bs.23.127.71 por 01 días adicionales laborados y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 97, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 29 de noviembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 98, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 07 de diciembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 177.202.85, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal, Bs. 23.127.71 por 01 días adicionales laborada y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 99, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 16 de noviembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 100, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 23 de noviembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 101, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 01 de noviembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 102, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 09 de noviembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 103, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 19 de octubre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 104, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 26 de octubre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 105, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 05 de octubre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 130.947.43, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 106, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 11 de octubre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 177.202.85, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal, Bs. 23.127.71 por 01 días adicional laborado y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 107, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 20 de septiembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 108, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 27 de septiembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 109, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 177.200.00, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal, Bs. 23.127.71 por 01 días adicional laborado y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 110, el Tribunal evidencia que la accionada en fecha 14 de septiembre de 2007 pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.075.14, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 111, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.073.00, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 112, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.073.00, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 113, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 177.200.00, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal, Bs. 23.127 por días adicionales y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 114, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 154.073.00, por concepto de Bs. 143.451.00 por salario semanal y Bs. 18.443.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 115, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 147.665.00, por concepto de Bs. 147.665.00 por salario semanal, Bs. 19.273.00 por días adicionales y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 116, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 117, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 118, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 147.665.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal, Bs. 19.273.00 por días adicionales y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 119, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 120, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 121, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 122, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00 por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 123, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 147.665.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal, Bs. 15.369.00 por bono nocturno y Bs. 19.273.00 por días adicionales. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 124, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 125, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 126, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 127, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 128, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 129, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 130, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 128.392.00, por concepto de Bs. 119.542.00 por salario semanal y Bs. 15.369.00 por bono nocturno. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 131, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 491.83, por concepto de vacaciones y bono vacacional 2007-2008. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 132, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 491.832.00, por concepto de vacaciones y bono vacacional 2006-2007. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 133, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 334.452.34, por concepto de vacaciones y bono vacacional 2005-2006. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 134, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 611.716.05, por concepto de 30 días de utilidades correspondientes al año 2007. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 135, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 509.763.38, por concepto de utilidades correspondientes al año 2006. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 136, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 276.729.40, por concepto de utilidades correspondientes al año 2005. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 137, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 1.264.287.07, por concepto de anticipo de prestaciones sociales año 2006. Así se establece.

De la documental inserta al folio 138, referida a relación de prestación de antigüedad, el Tribunal observa que dicha documental no esta suscrita por persona alguna, por lo que no le es oponible a la actora y en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se establece.

Del recibo que corre inserto al folio 139 y 140, el Tribunal evidencia que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs. 687.059.37, por concepto de anticipo de prestaciones sociales año 2005. Así se establece.

De las Testimoniales: De los ciudadanos J.G.M., Renny J.V.M., M.C.d.A. y J.A.D., el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse, pues los mencionados ciudadano no comparecieron a la audiencia oral de juicio a rendir declaración. Así se establece.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada como quedó la controversia y a.c.f.t.e. material probatorio aportado a la litis por las partes, el Tribunal se pronuncia con relación al fondo de lo debatido tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Al respecto observa esta juzgadora, que la parte actora adujo en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios personales para la accionada en fecha 18 de abril de 2005, desempeñando el cargo de anfitriona o mesera en un horario de trabajo de lunes a domingo de 12:00 m. hasta las 11:30 p.m., con el día miércoles de cada semana libre. Que en fecha 01 de agosto de 2008, culminó el preaviso dado en su oportunidad, que su antigüedad fue de 03 años y 03 meses de servicio. Que el salario que devengaba era el mínimo decretado por el ejecutivo nacional, mas la propina, que era un salario mixto conformado por la cantidad de Bs. 799.23 como salario mínimo, más la cantidad semanal de 3 puntos por conceptos de propina y 10% del porcentaje que era equivalente a Bs. 1.000.00 mensuales, que iba directamente a un pote y de ese monto se le paga un 10% a los trabajadores de la cocina y el resto se le distribuía al personal de sala de acuerdo con los puntos que tengan asignados o autorizados, lo que hacia la cantidad mensual de Bs. 1.800.00. Que en fecha 01 de agosto de 2008 el departamento de Recursos Humanos le pagó sus prestaciones sociales y le entregó la cantidad de Bs. 3.668.00 manifestando su inconformidad. Que la empresa jamás le pagó los días domingos por existir las excepciones del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y que a partir de la entrada en vigencia del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se suprimieron las excepciones y la empresa estaba obligada a pagar dicho día con el 50% de recargo. Reclama el pago de las horas extras nocturnas trabajadas en base a 03 horas extras diarias de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que desde la entrada en vigencia de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores de fecha 27 de diciembre de 2004, la empresa se negó a cancelar el respectivo beneficio a los trabajadores y que a través de la Inspectoría del Trabajo en fecha 15 de julio de 2007 cuando empezó a pagar el bono de alimentación. Que la empresa en forma regular pago el día de descanso dentro de la quincena pero con base al salario mínimo, sin tomar en cuenta la parte variable.

Con relación a los hechos planteados la representación judicial de la parte demandada admitió la fecha de ingreso 18 de abril de 2005, el cargo desempeñado de anfitriona, que tenía una antigüedad de 3 años y 03 meses de servicio, que devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 799.23, y que la accionada tiene habitualmente más de 50 trabajadores. Que le pagó a la actora la cantidad de Bs. 3.668.00 por concepto de prestaciones sociales. Negó que el 01 de agosto de 2008, la actora haya culminado el lapso de preaviso, toda vez que la actora manifestó su voluntad de darle fin a la relación de trabajo, en fecha 01 de julio de 2008 y le correspondía trabajar un mes de preaviso, hasta el 31 de julio de 2008, lo cual no ocurrió toda vez que en fecha 22 de julio de 2008 a solicitud de la actora le pagaron su liquidación de prestaciones sociales y le faltó trabajar 9 días del preaviso. Negó que devengara la cantidad semanal por concepto de propina y 10% o porcentaje equivalente a Bs. 1.000.00 mensual, igualmente negó que le correspondieran 03 puntos por la cantidad de Bs. 1.700.00, toda vez que es falso que un trabajador perciba cantidades fijas por propinas. Que la empresa nunca ha consentido el hecho que los trabajadores perciban propinas por parte de los clientes. Que le pagó a la actora los conceptos de antigüedad con su adicional, utilidades fraccionadas, Vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, reintegro de utilidades, fue pagado de acuerdo al salario mínimo, así como las correspondientes a los años 2007, 2006 y 2005, todos a razón de 30 días. Que el reintegro de vacaciones y bono vacacional fue pagado en la oportunidad de las vacaciones correspondientes al primero, segundo y tercer periodo, conforme al salario mínimo devengado por la actora. Que los domingos laborados mas 50% de recargo son improcedentes, toda vez que como lo alegó la parte actora nunca trabajo los días domingos. Que la actora cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día ni de 42 horas semanales, con los días domingos, miércoles y feriados libres y nunca trabajó ninguna labor extraordinaria en jornada nocturna. Que con relación al Reintegro por Bono de alimentación que la actora solicita se aplique a los supuestos periodos no pagados, solicitan conforme al articulo 334 de la Constitución se aplique el control difuso de la misma desaplicando el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores. Que el Reintegro de días de descanso semanal que reclama la actora no procede, toda vez que no devengó salario variable alguno visto que fue pactado un salario mensual y los días de descanso se encuentran comprendidos dentro de la remuneración. Alegó la compensación por la cantidad que le habría correspondido por los 09 días de trabajo en el lapso de preaviso, y que recibió dos adelantos de prestaciones sociales el primero por la cantidad de Bs. 1.264.287.07 y el segundo por la cantidad de Bs. 687.059.37, lo que arroja la cantidad de Bs. 1951.35 cantidad que solicita sea compensada sobre cualquier monto que resulte a favor de la actora.

Frente a los alegatos de las partes y las pruebas que demuestran la realidad de los hechos esta juzgadora procede a pronunciarse con relación al salario, dado que la parte actora adujo en su escrito libelar que devengó un salario de compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, mas la propina, que era un salario mixto conformado por la cantidad de Bs. 799.23 como salario mínimo, más la cantidad semanal de 3 puntos por conceptos de propina y 10% del porcentaje que era equivalente a Bs. 1.000.00 mensuales, que iba directamente a un pote y de ese monto se le paga un 10% a los trabajadores de la cocina y el resto se le distribuía al personal de sala de acuerdo con los puntos que tengan asignados o autorizados, lo que hacia la cantidad mensual de Bs. 1.800.00. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada reconoció que la parte actora percibió el salario mínimo nacional, pero negó expresamente la percepción del 10% sobre el consumo y las propinas, así como los montos señalados por la actora. Ahora bien, quien decide observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pago se desprende que durante toda la relación laboral la parte actora devengo salario mínimo nacional, no obstante no se evidencia de las pruebas aportadas a los autos que durante la relación de trabajo la parte actora hubiere percibido propinas ni un porcentaje sobre el consumo, a tenor de lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual este Tribunal concluye que la actora percibió un salario equivalente al salario mínimo nacional siendo el último devengado de Bs. 799.23. Así se decide.

Con relación a la procedencia o no del recargo del 50% sobre el salario ordinario por concepto de los domingos laborados reclamados por la actora, la demandada arguye que no le corresponde porque no trabajó ese día, no obstante dicho hecho no fue demostrado en autos, quedando firme la jornada de trabajo alegada por la actora en el libelo de la demanda, esto es de lunes a domingo de 12:00 m hasta las 11:30 p.m. con el día miércoles libre. Así se decide.

En tal sentido, considera quien decide traer a colación el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece: “que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Destacado de este Tribunal)

De acuerdo con lo antes expuesto, siendo que la parte accionada reconoció el día de descanso alegado por la actora, vale decir el miércoles y no demostró que la misma prestara servicios los domingos, este Tribunal acuerda el recargo del 50% sobre el salario ordinario diario, respecto a los días domingos laborados por la demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo y el experto designado lo calculará tomando en cuenta la fecha de ingreso desde 18 de abril de 2005 al 01 de julio de 2008. Así se decide.

En lo que respecta a las horas extras accionadas, sobre la base de que su horario de trabajo era desde la 12:00 m hasta las 11:30 p.m de lunes a domingo con un día libre a la semana que era el miércoles, se observa de la contestación de la demanda que la accionada niega el horario alegado por el demandante y aduce que la accionante no excedía de 7 ½ horas por día ni de 42 horas semanales con los domingos, miércoles y feriados libres, no obstante, no afirmó ni probó cuál era el horario a los fines de sustentar su negativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido este Tribunal tiene como cierta que la actora trabajó en jornada nocturna toda vez que la jornada mixta que laboró tiene un periodo nocturno de 4 horas y media. Que la jornada laborada por la actora arroja un número de 11:30 horas diarias de lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingo, es decir, 06 días lo que equivale a 67.8 horas semanales y excede del límite máximo semanal de 40 horas semanales establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual a juicio de este Tribunal la actora tiene derecho al reclamo de las 100 horas extras nocturnas reclamadas según lo previsto en los artículos 155 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de las 4 ½ horas semanales laboradas en exceso, así como su incidencia en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales, lo cual será cuantificado por experticia complementaria del fallo, teniendo en cuenta el experto designado la jornada de trabajo de lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, desde las 12:00 m hasta las 11:30 p.m. y con base al salario para el momento en que se generó el pago, esto es, salario mínimo nacional. Así se decide.

Resueltos todos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales, tomando en consideración un tiempo de servicios comprendido desde el día 18 de abril de 2005 al 01 de julio de 2008, un salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada período antes establecido, con la incidencia de las 4 ½ horas extras mas recargo del 50% sobre el salario ordinario, los días domingos laborados por el demandante, conforme a lo dispuesto en los artículos 154, 155 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Prestación de antigüedad con base a un tiempo de servicios desde el 18-07-2005 al 01-07-2008, es decir, 3 años, 3 meses, lo cual se declara procedente en derecho el pago de la antigüedad transcurrida desde el 18 de julio de 2005 hasta el 01 de julio de 2008, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por la actora mes a mes a lo largo de la relación de trabajo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá, tomar como base el salario integral devengado por la actora, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días utilidades y bono vacacional conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, con la inclusión de las horas extras condenadas a pagar. A los fines de la realización de la experticia ordenada, el experto deberá tomar en cuenta los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional para los años de vigencia de la relación de trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

Reclama el actor el pago de utilidades fraccionadas correspondiente al año 2008 y el pago de las vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, al respecto observa el Tribunal de la documental inserta al folio 64 de autos analizada y valorada precedentemente, que la accionada pagó dichos conceptos en la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual ordenar el pago de los mismos resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

Por otra parte, la parte actora reclama el pago de BsF. 7.532.50 por concepto de cesta ticket desde el 18 de abril de 2005 al 30 de junio de 2007, pago éste que procede conforme a derecho, toda vez que no quedo demostrado en autos que la demandada hubiese cumplido con esa obligación. Con relación a este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 25 de noviembre de 2008, sentó que el cesta ticket debía pagarse con base al “0,25 de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir dicho beneficio”.

Siguiendo la doctrina sentada por la Sala, habida cuenta que a la actora, le corresponde el pago de dicho concepto, el cual será cuantificado por experticia complementaria, con base al período que les correspondía y al porcentaje de 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente para el día efectivamente laborado. Así se decide.

De la cantidad resultante, se ordena descontar la cantidad de Bs. 3.669,76 toda vez, que se observa de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio 64, que la accionada le descontó a la actora al momento del pago las cantidades de Bs. 1.264.287 y Bs. 687.059.37 Así se decide.

En otro orden de ideas, observa esta juzgadora observa, que la parte actora alega en su escrito libelar que en fecha 01 de agosto de 2008, le cancelaron sus prestaciones sociales, por el contrario la parte demanda niega dicho hecho señalando que en fecha 22 de julio de 2008, la parte actora solicito que se le cancelaran las mismas. Ahora bien observa quien decide, de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la planilla de liquidación inserta al folio 64, mediante el cual se desprende que la demandada le cancelo a la parte actora en fecha 22 de julio de 2008, por concepto de prestaciones sociales y otros, la cantidad de Bs. 3.669,76, documental esta que esta reconocida por la parte actora y de la que se evidencia que la accionada cancelo por concepto de preaviso 11 días, no obstante quien decide observa que la parte actora laboró 22 días del mes de julio de 2008, faltando 09 días para cumplir el lapso establecido con el preaviso de Ley, por lo que esta Juzgadora ordena descontar de la cantidad total que resulte por experticia complementaria del fallo, nueve (09) días que la actora le adeuda a la accionada por concepto de preaviso.-Así Se Decide.-

Finalmente en lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 28 de octubre de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVO

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresado en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana L.Y.G.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de identidad Nro. 16.605.169 contra la sociedad mercantil FRIGORIFICO A.I.C., (DELICATESES R.D.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 75, Tomo 38-A Sgdo de fecha 16 de noviembre de 1986. En consecuencia, se ordena a la parte demandada al pago de PRIMERO: Se ordena a la acciona pagar a la actora los conceptos de antigüedad, horas extras nocturnas, bono alimentación y días de descanso, los cuales se ordenaron calcular mediante experticia complementaria del fallo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de prestaciones sociales.

SEGUNDO

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 01 de julio de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos

TERCERO

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, en este caso, a partir del 28 de octubre de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DELTRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los tres días del mes de febrero de dos mil diez (2010), Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. N.D.

EL SECRETARIO

En la misma fecha 03 de febrero de 2010, previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

Abg. N.D.

EL SECRETARIO