Decisión nº 0222009000436 de Sala de Juicio Segundo de LOPNA. Extensión Ciudad Bolivar. de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 18 de Mayo de 2009

Que este Tribunal, es competente para conocer, tanto por la materia, como por la jurisdicción, de conformidad con los artículos 177 y 453 de la LOPNA, lo que se demuestra por ser el hijo de la pareja litigante menor de edad, según se constata y prueba con su acta de Nacimiento, la cual se valora conforme a los artículos 1359 y 1360 como demostrativa de esta afirmación y por ser su residencia o domicilio el Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar y así se establece.

Que se cumplieron todos los requisitos legales y de procedimiento en este asunto y se siguió para su tramitación la normativa contenida en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA, por lo cual, el juicio, debe considerarse válido y así se declara.

Que en la demanda se pide, que se decida sobre la c.d.n. en referencia como uno de los atributos de la responsabilidad de la crianza por el mal ejercicio que de este aspecto viene haciendo a la madre del n.L..

Es bueno advertir primero que nada, que la crianza no acepta división en sí misma, porque el padre y la madre ejercen en forma compartida e irrenunciable este derecho de crianza, el derecho a tener a su hijo, y siempre ha sido así, aun cuando el hijo o los hijos si fueren varios, vengan viviendo separadamente con alguno de los padres, razón por la cual el tribunal entiende que lo que se demanda es la custodia directa y personal del niño, hijo de la pareja en conflicto o sea, la responsabilidad de la crianza, por desacuerdo en como se viene mal ejerciendo la misma por parte de la madre en cuanto a la custodia y vigilancia de su hijo Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Protección de Niños, Niñas y Adolecsentes, según los alegatos del padre, asistido por el ciudadano Fiscal, demanda que se fundamenta en los artículos 358, 359 y 363 de la LOPNA, y en consecuencia, pide que se declare con lugar la misma.

Ahora bien, las partes son dueñas del proceso pero el juez es su director, en consecuencia ambas partes tienen que probar sus mutuas afirmaciones de hecho contrastando sus alegatos con el derecho aplicable, esto conforme con la norma contenida en el artículo 506 del CPC, concordancia con el artículo 1354 del Código Civil, por aquello de que quien afirma haberse liberado de algún derecho debe probar su liberación de ello y el que le contraría la pretensión debe, por su parte probar el hecho o los hechos que niegan o extinguen esa afirmación de su contraria. Por manera que ambas partes tienen la carga de probar sus mutuas afirmaciones y contradicciones de hecho y toca al juez aplicar el derecho conforme a los hechos probados en autos y contrastados con sus respectivos soportes, conforme a lo previsto en el artículo 12 del CPC, concordancia con el 254 ejusdem.

A este respecto, observa, igualmente, el Tribunal que ambas partes tienen la responsabilidad indeclinable, irrenunciable y compartida de ejercer la responsabilidad de la crianza de sus hijos con todos sus atributos y que si fuesen casados, si no se han separado, la ejercen de manera conjunta. Ahora bien, en caso de separación de hecho, como es el caso que nos ocupa, debe recaer una sentencia que acuerde a alguno de los padres litigantes, cuando menos, el ejercicio de la custodia directa y personal de los hijos, ese ejercicio directo que lo único que acuerda es el hecho de que, a quien le quedan los hijos materialmente hablando, tiene el derecho de decidir acerca de donde vivirán, es decir da la facultad de decidir acerca de cual será el lugar de residencia de los hijos, pero el resto de los derechos y deberes inherentes a dicha responsabilidad por fuerza de ley y del principio de co-parentalidad y de unidad de familia, debe seguir siendo ejercido de modo conjunto por ambos padres, de manera que no se construyan padres irresponsables sino que ambos converjan en la representación, educación, manutención, vigilancia, y corrección en la disciplina de los hijos. Decimos conforme a la ley también porque, obviamente, quien no ha sido privado de la P.P., mediante contradictorio y sentencia firme al efecto, uno de cuyos atributos esenciales es la responsabilidad de la crianza, con todo su contenido conforme al artículo 359 de la LOPNA, no puede ser privado, precisamente, de la custodia o tenencia de sus hijos, como la denomina la doctrina argentina. En efecto se discute quien debe tener o continuar o no teniendo el ejercicio de la custodia directa y personal de los hijos, y si la madre ha mostrado ser o no apta para el ejercicio de ese rol. He allí la cuestión controvertida a resolver.

Análisis y valoración de la prueba.

Analizando y valorando la prueba producida por ambas partes debe concluirse que los alegatos del padre (actor) fueron corroborados en el lapso útil de evacuación de las pruebas por cuanto de las pruebas por él aportadas se tiene que: 1º.- existe un hijo y su filiación con los litigantes quedó probada, con el acta de su nacimiento documento público que no fue tachado por la contraparte, al cual se le concede pleno valor probatorio de esa circunstancia conforme a lo dispuesto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil y así se establece. 2º.- De las actas marcadas con las letras “B” hasta la “D” las cuales no fueron impugnadas por la contraria en el lapso de los cinco días siguientes a la contestación, ni se opusieron a ellas en el lapso de pruebas respectivo en su admisión por el tribunal, se demuestra que el padre demandante Leman Lanza Campos, ocurrió a la Fiscalía denunció oportunamente el maltrato de su hijo por parte de la madre del niño y su actual pareja y que la madre del niño los echó de la casa a ambos, hechos que no fueron contrariados por la demandada por lo cual el tribunal le concede pleno valor probatorio a las referidas actas en su conjunto de conformidad con lo previsto en los artículos 429, 430 y 435 del CPC y así se resuelve. 3º.- La constancia que cursa al folio 14 evidencia que el actor es el representante legal del niño en su escuela lo cual adminiculado a 4º.- La prueba de informe deja demostrado que cursa estudios en el T.M. desde enero del 2008, que su proceso de aprendizaje ha sido regular progresivo y que la madre del niño demandada, solo ha ido en tres veces para imponerse de la actividad académica de su hijo, pero, nunca ha asistido a las actividades pautadas por el colegio que buscan la integración del grupo familiar el docente y la directiva, de los cuales se infiere que la conducta de la madre desdice de su rol inherente al ejercicio de la crianza, por lo cual se aprecian en todo su valor probatorio de Instrumentos privados emitidos por autoridades escolares públicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 430 y 435 del CPC y así se declara. En cuanto a las pruebas aportadas por la demandada, se tiene que: 1º) El único testigo promovido declaró que conoce a la demandada y que es una madre responsable que está pendiente de sus hijos enseñándolos bien, dándole conocimientos para que se desenvuelvan en la sociedad y la familia y que no expone a sus hijos en contra de su padre. Repreguntado por el Fiscal el testigo expuso: Que le consta eso porque la señora es una madre abnegada dedicada a sus hijos y luego expuso una serie de consideraciones filosóficas y personales de lo que debe ser una madre con sus hijos y al ser repreguntado que tipo de relación tiene con la señora demandada expuso que aparte de tener una relación concubinaria tenemos amistad de hace muchísimos años muy amena y exitosa. Leidas y oidas las respuestas del testigo a las preguntas formuladas encuentra el tribunal que EL TESTIGO nada aporta al comportamiento de la demandada en relación con su hijo cuya custodia se reclama, solo se limitó a hacer elucubraciones acerca de que la abnegación es un atributo de toda madre preocupada, pero repreguntado, como fue expuso que tenía una muy especial amistad con la demandada y era su concubino de modo que tiene una evidente animadversión por el actor y un evidente interés en que su mujer salga bien de este trance, independientemente de que no fue preguntado por el apoderado de la demandada sobre relaciones directas sobre el cuidado trato y atención del niño reclamado por parte de la demandada, en razón de lo cual el tribunal desecha su testimonio por aparecer insincero, interesado, influido por relaciones de intimidad, amorosas, de cercanía con la demandada y de enemistad manifiesta con el actor por haberse liado con este a puños tal como consta de autos con el memo de fiscalía cursante al folio 46, cuestiones que no le permiten ser imparcial y objetivo a la hora de declarar, de modo que aún repreguntado dejó entrever su interés directo y manifiesto en defender una postura, atacando a otra y no en declarar positiva y objetivamente en torno a la conducta y los hechos investigados por este Juez de Sala, en virtud de lo cual no puede este tribunal apreciar sus dichos, considerando además que tales dichos en relación con las demás pruebas aportadas por el actor cursantes en autos no concuerdan entre sí por lo cual le considera inhábil como testigo y contradictorio su testimonio en relación con los demás elementos que obran en autos y así se decide conforme lo previsto en el artículo 508 del CPC.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente está demostrado que la demandada no aprovechó la ocasión de poder demostrar sus afirmaciones y alegatos que expuso, con amplio margen, en su escrito de contestación al inicio del juicio. Esto por cuanto, sus pruebas analizadas y valoradas no demostraron nada y las del actor no fueron rebatidas por esta por lo cual debe declararse desechada la misma y porque en el lapso de ley no promovió ninguna otra probanza, ni testimonial ni documental tendientes a desmontar los alegatos del actor. En cuanto al actor y sus pruebas en relación con la conducta inadecuada o no de la madre para ejercer su rol de custodiante y responsable de la crianza de su hijo, las mismas demuestran y así debe declararse, que la demandada no ejerce bien ese rol, que el padre del niño lo tuvo que tomar y poner a buen recaudo por haber sido echado con él de su casa en que vivían por su madre la demandada, de donde se infiere que el actor asumió la carga de probar los hechos alegados por él para obtener una custodia de su hijo y probó con varios medios de prueba para ello su pretensión por lo cual cumplió con lo establecido en el artículo 506 del CPC, concordancia con el 1354 del Código Civil, y así se declara.

Finalmente a los informes sociales realizados en las dos residencias de las partes se les concede pleno valor probatorio por ser instrumentos elaborados y suscritos por la Trabajadora Social de nuestro equipo multidisciplinario y no haber sido impugnados por ninguna de las partes, siendo instrumentos de carácter público, pues de dichos informes se revela que La demandada no tuvo interés en hacerlo. Se dejó constancia de que se fue a su residencia y se tocó insistentemente y salió otra persona llamada N.M. quien dijo que la demandada no se encontraba, se le dejó una convocatoria en forma verbal se le expuso que pasara por esta oficina (trabajo social) y nunca pasó, según consta de autos. En cuanto al informe social hecho en la casa de la parte actora se tiene que refleja que las condiciones del hogar paterno son adecuadas y recibe ayuda económica de la abuela paterna y hermanos y que el vive de los contratos que trabaja. Que el niño está en esa residencia desde Diciembre-enero del 2007-08, se prueba que el padre tiene una situación de vida algo precaria, pero, el padre presenta mejores condiciones de economía y desarrollo personal, social y laboral para atender a su hijo que la madre, no obstante vivir éste en casa ajena pero tiene la ayuda económica de sus parientes (abuelos paternos y hermanos) por lo cual el informe bajo análisis arroja como resultado que tiene posibilidad de tener a su hijo pero el padre presenta mayor estabilidad económico social y en función de ello así deberá decidirse.

En relación de los hechos con el derecho de acuerdo a lo previsto por el artículo 12 del CPC, que establece que el juez de sala debe atenerse a lo alegado y probado en autos, no queda alternativa a este sentenciador que declarar la falta de interés procesal de la parte demandada en probar sus alegatos y rebatir los de la contraria, siendo que el actor probó suficientemente su pretensión, por lo cual se debe basar su decisión en favorecer sus aspiraciones, en este caso, en virtud de que la demandada no dio cumplimiento a la carga que le impuso la ley considerando lo dispuesto por el artículo 254 del CPC en el entendido de que el juez no puede declarar con lugar una demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella y solo en caso de duda decidir a favor de la parte demandada. No obstante, el principio del superior interés del niño, la opinión del hijo de la pareja que será valorada y analizada de seguidas, así como el principio de prioridad que consiste acá en atender el bienestar moral y material de todo niño, niña y/o adolescente resulta determinante para decidir en este sentido y así debe establecerse.

En relación con la opinión dada por el hijo de la pareja litigante el Tribunal deja expresa constancia que ordenó oírla desde la admisión y la misma se materializó en autos con fecha 20 de Noviembre del 2008, tal como consta al folio veintisiete de autos, respectivamente, siendo la opinión del mismo dada en los términos siguientes: El n.I. omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Protección de Niños, Niñas y Adolecsentes (8 años) expuso:” Me llamo Ledeman estudio en segundo grado, mi papa me sacó de la escuela donde yo estudiaba en la peñita y me inscribió en la escuela T.M., mi mamá me trata mal, porque me pega y me maltrata con la correa de vez en cuando y también le pega a mi hermanito, el novio de mi mamá me pegó con una correa una vez, porque yo no quise barrer el patio y regar las matas, mi papá me trata bien no me pega ni mis tíos tampoco.”

Respecto de la valoración y ponderación de la opinión vertida en autos por el hijo de la pareja, el tribunal precisa dejar establecido que, conforme a los artículos 78 constitucional y los artículos 8 y 80, Parágrafo Primero Literal “E” de la LOPNA, previamente a oirse la misma, se orientó debida y suficientemente al referido sujeto de protección, por parte del Juez de Sala dejando en todo momento en libertad absoluta al exponente, sin presión de ningún tipo, ni apremios, ni coacción, tomando nota de la edad y condiciones personales del mismo, respetando, en un todo, sus particulares creencias, emociones y sentimientos, y oyéndolo atentamente sin interrupción. En tal sentido y analizada esa opinión individual, interpretando y aplicando lo que significa para el tener a sus padres, en este caso particular, su interés superior es ese, pero uno de ellos está afectado en el ejercicio de la custodia, el Tribunal observa que, así expuesta, la opinión del niño hijo de la pareja debe tener valor preponderante para decidir en su beneficio y tomarse como vinculante para ello, aún la negligencia probatoria de su madre demandada, pues dicha opinión así vertida no deja lugar a dudas en la convicción del juez de que lo mejor y mas aconsejable para el y lo que representa en este acto su verdadero interés superior es quedarse con su padre tal como el mismo lo expresa y da a entender libremente de acuerdo a lo que sabe y conoce sobre sus padres, a lo que le acontece materialmente, de acuerdo a su edad, condición personal y desarrollo progresivo de su capacidad y aptitud conforme lo previsto en el artículo trece de la referida ley y por tales motivos este Tribunal, independientemente de que lo socialmente necesario y deseable para el, visto como su mejor interés, debe basarse en su aspiración a tener ambos padres, como ya se dijo, y no a preferir a uno de ellos, no tiene otra alternativa que, manifestada y oída su voluntad libremente expresada, considerarla de obligatoria valoración y en consecuencia proceder a declarar, considerando esta opinión, con lugar la petición hecha por el padre inicialmente y así debe decidirse.

DISPOSITIVA DE LA DECISION.

Por todas las razones y argumentos señalados, este Tribunal de Protección de Sala de Juicio, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la presente demanda interpuesta por el ciudadano: Leman M.L.C., en relación con la Responsabilidad de la Crianza (Custodia personal y directa) de su hijo: Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Protección de Niños, Niñas y Adolecsentes Lanza Gonzalez de ocho (8) años de edad, a quien deja el tribunal bajo la directa y personal custodia de su padre, antes identificado, sin que por este hecho se releve a la madre del n.B. del C.G.V., del ejercicio de los demás deberes y derechos inherentes al ejercicio del derecho de la Responsabilidad de la Crianza de su hijo que le acuerda la ley y que en forma concurrente y compartida tiene que seguir ejerciendo conjuntamente con el actor, en superior interés y beneficio de Identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Protección de Niños, Niñas y Adolecsentes. Ahora bien, en el mismo sentido, por cuanto es un derecho del hijo y un deber y derecho de la madre que no queda ejerciendo la custodia del mismo, a mantener la convivencia familiar, es decir, el derecho de su hijo a convivir familiarmente con su madre y de la madre a convivir y frecuentar a su hijo y tener contacto personal entre ellos, entendida la custodia como lo expone el artículo 359 de la LOPNA, concordancia con los artículos 27 y 325 ejusdem, se le acuerda a la madre un régimen de convivencia para que pueda compartir, visitar y colaborar con su hijo y coadyuvar al padre a quien se le confiere la custodia personal, en todos los demás aspectos de la Crianza del mismo, para que lo ejerza de la forma y condiciones que de seguidas se especifican: La madre, podrá visitar al niño en la residencia donde este actualmente habita con su padre todos los fines de semana, esto es; Sábados y Domingos, por espacio de una hora es decir, de cuatro (4:00 pm) a cinco de la tarde (5:00 pm). Ahora bien, para que pueda llevarlo con ella fuera de la residencia del padre deberá cumplir previamente con la condición de que se someta a tratamiento sicológico con el equipo del tribunal (sicólogo) para atenuar su situación de tendencia al maltrato como medida de apoyo que este tribunal le impone como condición para que pueda trasladar a su hijo con ella, para lo cual deberá sostener entrevista para consulta con el equipo del Tribunal. Como quiera que al padre se le está ratificando el ejercicio de la custodia (como atributo de la crianza) de su hijos, porque ambos padres de derecho la tienen, es su obligación dar cumplimiento tanto a lo principal como a lo accesorio del presente fallo, por tanto este Tribunal, le impone esa obligación, mediante esta decisión, de coadyuvar en el libre y perfecto ejercicio de este derecho de su hijo en relación con la madre y de acudir con ésta si fuere necesario y fuese convocado a las terapias que el sicólogo y/o siquiatra del equipo multidisciplinario del tribunal se lo ordenase. La presente decisión podrá ser objeto de revisión cada vez que el superior interés de los hijos así lo recomiende. Así se decide.------------------------------------

Publíquese, regístrese y déjese Copia Certificada

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, a los diez y ocho días del mes de Mayo del dos mil nueve. - Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez de Protección (2)

La Secretaria de Sala

Dr. F.G.P..

Dra. M.T.A..

La anterior Sentencia, se publicó en la fecha que antecede y a las diez y quince de la mañana. CONSTE.

La Secretaria de Sala

Dra. M.T.A..

Por cuanto esta Decisión, se dictó fuera de lapso, se ordena notificar a las partes y a la Fiscal de Protección, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

El Juez de Protección (2)

La Secretaria de Sala

Dr. F.G.P.

Dra. M.T.A..

FGP/MTA/Neila Brizuela. Asistente.-