Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 21 de Abril de 2014

Se inicia el presente procedimiento mediante demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el abogado J.G. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.564, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano León J.R.V., titular de la cédula de identidad No. 13.161.745 contra la Entidad de Trabajo Pizze.R.B.L.S.d.S., C.A. (La Montanara), presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo siendo admitida mediante auto de fecha 01 de octubre de 2013, ordenándose la notificación de la demandada a través de cartel de notificación.

Cumplida la notificación ordenada, la secretaría del Juzgado ut supra, procedió a dejar constancia de la notificación realizada, con lo cual se dio inicio al lapso para la celebración de la audiencia preliminar; correspondiéndole su conocimiento para tal fin y previa distribución, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien dictó auto en el cual se dio por recibido el expediente, y levantó acta con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 08 de noviembre de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de los escritos de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, se levanto acta en fecha 09 de diciembre de 2013, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de que por cuanto la Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes no se logró la mediación, razón por la cual se ordenó la incorporación a los autos los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios a los fines de su remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se dictó auto en fecha 16 de enero de 2014, en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 25 de febrero de 2014, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, y de que no cursaban insertos a los autos las resultas de las informativas requeridas al Banco Bicentenario a instancia de la parte demandada y a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas a solicitud de la parte actora ; razón por la cual este Juzgado en aras de garantizar el derecho a la defensa de las partes de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud del principio de concentración e inmediación de los actos procesales fijó una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 03 de abril de 2014; fecha en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la evacuación de los elementos probatorios y del diferimiento de la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 10 de abril de 2014, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano LEON J.R.V., contra la sociedad mercantil PIZZERIA, RESTAURANT, BAR LA STRADA DEL SOLE, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el actor prestó servicios como mesonero, desde el 26 de noviembre de 2008, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 16.000,00, equivalente a un salario diario de Bs. 533,33; en una jornada de trabajo de lunes a viernes de ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), hasta el día 01 de agosto de 2012 fecha en la cual renunció al cargo, laborando su preaviso hasta el día 31 de agosto de 2012; con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de 03 años, 9 meses y 5 días.

   Señaló que en virtud que la entidad de trabajo no le procedió a pagar de manera voluntaria lo correspondiente a sus prestaciones sociales, decidió acudir ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, específicamente a la Sala de Reclamos y Conciliación, procedimiento llevado a cabo en el expediente signado con el No. 027-2012-04-00023 en el cual no se llegó a un acuerdo, razón por la cual el Inspector del Trabajo dictó P.A. signada con el No. 0141-2013 en la cual dirimió el expediente a los Tribunales Laborales por cuanto el reclamo del actor versa sobre hechos litigiosos que requieren el empleo del debido control probatorio y pronunciamiento del órgano jurisdiccional correspondiente.

   En virtud de ello, reclama el pago de los siguientes conceptos:

   - Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, reclamando la cantidad de Bs. 130.520,00.

   - Intereses sobre prestaciones sociales, reclamando la cantidad de Bs. 167.292,23

   - Utilidades fraccionadas de los años 2008 y 2012, de conformidad con lo establecido en el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, reclamando el pago de la cantidad de Bs. 16.888,78.

   - Utilidades correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, reclamando la cantidad de Bs. 60.799,62.

   - Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, reclamando la cantidad de Bs. 18.399,89.

   - Vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, reclamando la cantidad de Bs. 59.199,63.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada, señaló en su escrito de contestación a la demanda como hechos admitidos la relación de trabajo, la fecha de ingreso el día 26 de noviembre de 2008, el cargo desempeñado de mesonero, la fecha en la cual culminó el preaviso el día 31 de agosto de 2012 y el tiempo efectivo de servicio de 3 años, 9 meses y 5 días.

   De igual forma señaló como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes:

   - Que el actor devengaba como último salario mensual la cantidad de Bs. 16.000,00 y que como consecuencia de ello devengada la cantidad de Bs. 533,33 diarios; argumentado que el salario real devengado por el actor fue de Bs. 8.912,19; el cual estaba compuesto por una porción básica equivalente al salario mínimo nacional obligatorio decretado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 1.780,50; más la cantidad de Bs. 5.430,00 por concepto de de propinas y porcentaje sobre el consumo según lo indicado en las cláusulas 32 y 33 de la Convención Colectiva celebrada entre su representada y el Sindicato Nacional Bolivariano de Trabajadores de la Industria Gastronómica Similares Afines y Conexos y en las cláusulas 35 y 36 de la Convención Colectiva celebrada con la Cámara Nacional de Restaurantes (Canare); más la cantidad de Bs. 980,63 por concepto de bono nocturno y la cantidad de Bs. 721,06 por concepto de los feriados correspondientes a los días 5 y 24 de dicho mes.

   - Que su representada le adeude al actor la cantidad de 216 días por concepto de antigüedad, equivalente a Bs. 130.520,00; argumentando que su representada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 7.686,39 por concepto de monto de garantía de prestaciones sociales, más la cantidad de Bs. 2.224,71.

   - Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 16.888,78 por concepto de vacaciones y bono vacacional; argumentando que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad.

   - Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 60.799,62 por concepto de utilidades; argumentando que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad.

   - Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 18.399,89 por concepto de vacaciones y bono vacacional; argumentando que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad.

   - Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 59.199,63 por concepto de vacaciones y bono vacacional, argumentando que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad.

   - Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 322.580,14 por concepto de prestaciones sociales y otros derechos de naturaleza laboral.

   Alegó que el acto recibió la cantidad de Bs. 2.800,00 por concepto de vacaciones colectivas disfrutadas en el mes de diciembre del año 2009; la cantidad de Bs. 800,00 por concepto de bono especial vacaciones (Bono especial para el disfrute de vacaciones o bono vacacional); la cantidad de Bs. 500,00 por concepto de días feriados y domingo en vacaciones durante las vacaciones colectiva de 2009; la cantidad de Bs. 4.300,00 por concepto de vacaciones colectiva disfrutadas en el mes de diciembre de 2010; la cantidad de Bs. 4.300,00 por concepto de vacaciones colectivas correspondientes al año 2011; la cantidad de Bs. 12,00 por concepto de bono post vacacional del año 2011; la cantidad de Bs. 3.781,00 por concepto de participación en los beneficios o utilidades correspondiente al año 2009; la cantidad de Bs. 3.781,00 por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa correspondientes al año de 2010 y la cantidad de Bs. 3.781,00 por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa correspondientes al año 2011.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Planteados los hechos, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre las prestaciones sociales reclamadas por el actor derivadas de la conformación del salario y la convención colectiva invocada por éste, tomando en cuenta la forma como la demandada dio contestación a la demanda. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

   -Documentales insertas desde el folio tres (03) hasta el folio ciento veinte (120) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente al expediente administrativo signado con el No. 027-2012-03-02769 llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual no fue objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio 121 hasta el folio 131 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a la boleta de notificación de fecha 30 de noviembre de 2012 y P.A. signada con el No.925-12 de fecha 30 de noviembre de 2012, relacionadas con el ciudadano J.C.M.V., tercero ajeno al presente procedimiento, de cuyo contenido no evidencia el Tribunal elemento probatorio alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   -Las testimoniales de los ciudadanos J.C.M. y J.A.C.G., de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia al acto, razón por la cual este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   -Informativa requerida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de contrato, Conciliación y Conflicto, cuya resulta cursa inserta a los autos a los folios 69 y 70 del expediente, la cual no fue objeto de observación alguna por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

   La parte demandada, promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

   -Documentales insertas desde el folio 133 hasta el folio 169 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a carta de renuncia y recibos de pago por concepto de salario, los cuales no fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, este Juzgado les otorga eficacia probatoria. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio 170 hasta folio 175 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a recibos de pago por concepto de vacaciones y bono post vacacional; los cuales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio 176 hasta el folio 178 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a recibos de pago por conceptos de utilidades de los años 2009, 2010 y 2011; la cuales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio ciento setenta y nueve (179) hasta el folio ciento ochenta y tres (183) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondientes a constancias de trabajo de fecha 02 de noviembre de 2009, 08 de noviembre de 2010, 01 de julio de 2011, 04 de julio de 2011, 21 de noviembre de 2011, 02 de noviembre de 2009 y 21 de noviembre de 2011; las cuales no fueron objeto de impugnación alguna por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales a los folios ciento ochenta y cuatro (184) y ciento ochenta y cinco (185) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a autorizaciones para retiro de prestaciones sociales; las cuales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio ciento ochenta y seis (186) hasta el folio doscientos cuatro (204) del cuaderno de recaudo signado con el No. 01 del expediente, correspondientes a libretas de ahorros de los bancos Bicentenario y Central Banco Universal; las cuales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio doscientos cinco (205) hasta el folio doscientos veintiséis (226) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente a Contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato Bolivariano de Trabajadores de la Industria Gastronómica, Similares, Afines y Conexos y la demandada, sobre la cual manifestó la representación judicial de la parte actora que la misma no tiene efecto sin ser objeto de impugnación alguna. En tal sentido este Juzgado y respecto de su contenido este Tribunal emitirá pronunciamiento en la motiva del presente fallo. Así se establece.

   -Documentales insertas desde el folio doscientos veintisiete (227) hasta el folio doscientos cuarenta y nueve (249) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente correspondiente al Contrato Colectivo por Rama de Actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), la cual por ser fuente derecho no se encuentra sujeta a régimen probatorio, en virtud del principio que señala que el Juez conoce el derecho. Así se establece.

   -Informes requeridos a la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, cuya resulta no cursa inserta a los autos, en virtud de ello manifestó la parte promovente durante la celebración de la audiencia oral de juicio que desistía de la misma, lo cual fue homologado por el Tribunal. En tal sentido, y por no evidenciarse de autos las resultas de la informativa requerida, este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   Declaración de parte:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal, la parte actora respondió en cuanto al salario, que le hicieron firmar planilla y no le dijeron que era contrato y que no sabía cuanto iba a ganar; que recordaba el primer recibo, que cobraba diario la propina y porcentaje y mensual una parte fija que era el sueldo de la casa; en cuanto a su último sueldo señaló que ganaba más de Bs.16.000,00, que el puso ese monto por que pensó que lo arreglaban conforme al último sueldo. Que el último sueldo de la casa era de aproximadamente Bs. 8.000,00, que eso le hicieron firmar pero no recibió esta cantidad, sino Bs. 2.500 aproximadamente. Que le pagaban este monto por libreta en el Banco Plaza en la avenida principal de las mercedes, que la propina y el porcentaje se lo pagaban diario, que esto caía en un pote, y se le pagaba por puntos; que el ayudante tenía 2 puntos, el mesonero 4 puntos, el capital 6 puntos y el meitre 7 puntos y la casa 5 puntos; que lo del día se pagaba al día siguiente, que este pote lo administraban el capitán y el meitre; que la empresa le podía quitar puntos de manera unilateral. Que ellos mismos pidieron firmar para darle puntos a la cocina pero que esas firmas fueron utilizadas para el contrato colectivo; que no reclamó las diferencias; que su último sueldo fue de Bs. 18.800 que comprendía el sueldo casa, más el porcentaje y la propina. Que es un local grande con dos salones, uno privado, donde está la caja del vino, y que la gente hace cola para entrar; que se atendía 5 mesas por mesonero, que trabajaba horas extras, los sábados desde las 10.00 a.m. hasta las 12.00 p.m. y si faltaba un mesonero trabajaba más, que el restaurante queda en Las Mercedes por la calle dond esta el Bingo de las Mercedes, al lado de Pizze.R.; que tiene estacionamiento propio, que entraban aproximadamente 100 personas y se hace cola para entrar; que más o menos la sopa costaba entre Bs. 65 o 70, que una sola persona consumía Bs. 250 o 300 por persona y podía pagar hasta Bs. 1.00.000,00; y el postre a Bs. 120,00. Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el local tiene 18 mesas, que no niega el movimiento del personal y que pudo ser un poco menor, que en horas pico puede estar 1 persona aproximadamente por dos horas; que hay mesas VIP que solo son para fiestas u ocasiones especiales, que lo depositado en el Banco fue en el Central Banco y luego en el Bicentenario; que el actor recibía salario semanal, que sobre los 5 puntos eso es normal porque ellos rompen vasos y platos que se deben sustituir; que el horario fue hasta las 4:00 p.m.; que el restaurant no trabajaba 24 horas por día, cierra a las 4:00 p.m., luego a las 6 p.m. y luego cierra hasta las 10 u 11 de la noche. Que en el área de estacionamiento solo caben 9 carros y por el difícil tráfico se alquila otro sitio para sus clientes. Vistas las deposiciones de las partes, y por cuanto las mismas aportan solución a lo controvertido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Reclama el actor el pago de prestaciones sociales a la demandada en ocasión a la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada, alegando el actor que la misma lo fue desde el 26 de noviembre de 2008 y hasta el 01 de agosto de 2012 oportunidad en la cual renunció al cargo cumpliendo el lapso de preaviso hasta el 31 de agosto de 2012, tiempo en el cual desempeñó el cargo de mesonero con una jornada de lunes a viernes desde las 8:00 de la mañana y hasta las 4:00 de la tarde, devengando por todo el tiempo que duró la relación laboral la cantidad de Bs.16.000,00, reclamando el pago de prestación de antigüedad, utilidades, así como vacaciones y bono vacacional.

   Por su parte la demandada en su contestación a la demanda admitió la relación de trabajo alegada por el actor, desde el 26 de noviembre de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2012 oportunidad en la cual se cumplió el preaviso prestado por el actor por virtud de renuncia, tiempo durante el cual desempeñó el cargo de mesonero; negando y rechazando el salario alegado por el actor, señalando que el mismo fue de Bs.8.912,19 para el mes de julio de 2012, mes inmediato anterior a la fecha de culminación de los servicios que fue el 31 de agosto de 2012. Alegó que el salario estaba compuesto por un monto constante, regular y permanente de Bs.7.210,19, comprendido éste por una porción básica equivalente al salario mínimo nacional vigente para la fecha de Bs.1.780,50, más la cantidad de Bs.5.430,00 correspondiente a las propinas y porcentaje sobre el consumo, determinada en aplicación de la cláusula Trigésima Segunda y Trigésima

   Tercera de la convención colectiva celebrada entre la empresa y el Sindicato Nacional Bolivariano de la Industria Gastronómica Similares Afines y Conexos, así como en lo dispuesto en la cláusula Trigésima Quinta y Trigésima Sexta de la convención colectiva celebrada con la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares); y por la cantidad de Bs.960,63 por concepto de bono nocturno causado en el mes de julio de 2012, así como por la cantidad de Bs.721,06, por concepto de los feriados correspondientes a los días 05 y 24 de dicho mes, negando adeudar las prestaciones sociales reclamadas por el actor en los términos y con base al salario alegado en la demanda, señalando que las prestaciones sociales reclamadas fueron pagadas oportunamente.

   Establecido lo anterior deberá resolver el Tribunal la procedencia en derecho de las prestaciones sociales reclamadas por el actor a la demandada, con base al salario y convención colectiva aplicable a la relación laboral, tomando en cuenta la forma como se dio contestación a la demanda. Así se establece.

   1. En cuanto a la aplicación de la convención colectiva, alega el actor en su escrito libelar que la demandada para el cálculo de las prestaciones sociales utilizó una convención colectiva que no ha sido debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo correspondiente, señalando en la oportunidad de la audiencia oral de juicio que fundamentó su petición en la convención colectiva celebrada con la Cámara Nacional de Restaurantes (Canare), que a su decir es la que aplica en el presente asunto. Por su parte la demandada alegó en su contestación que a los fines de tasar lo correspondiente a las prestaciones sociales del actor se fundamentó en lo dispuesto en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Nacional Bolivariano de Trabajadores de la Industria Gastronómica Similares, Afines y Conexos, respecto de lo cual se evidencia de informativa cursante a los folios 68 al 70 del expediente contentivo de la presente causa, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, que dicha convención colectiva no había sido debidamente Homologada por dicho ente, con lo cual y a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, la misma no tendrá validez, salvo que la demandada reconozca en forma en forma expresa el pago de conceptos y montos adicionales a los previstos en la misma y que favorezcan al trabajador. Así se decide.

   2. En cuanto al salario, alega el actor en su escrito libelar, que a lo largo de la relación de trabajo, devengó la cantidad de Bs.16.000, mensuales, mientras que la demandada en su contestación a la demanda, negó y rechazó tal monto, aduciendo que el actor devengó como último salario, la cantidad de Bs.8.912,19 para el mes de julio de 2012, mes inmediato anterior a la fecha de culminación de los servicios que fue el 31 de agosto de 2012. Alegó que el salario estaba compuesto por un monto constante, regular y permanente de Bs.7.210,19, comprendido éste por una porción básica equivalente al salario mínimo nacional vigente para la fecha de Bs.1.780,50, más la cantidad de Bs.5.430,00 correspondiente a las propinas y porcentaje sobre el consumo, determinada en aplicación de las cláusulas Trigésima Segunda y Trigésima Tercera de la convención colectiva celebrada entre la empresa y el Sindicato Nacional Bolivariano de la Industria Gastronómica Similares Afines y Conexos, así como en lo dispuesto en la cláusula Trigésima Quinta y Trigésima Sexta de la convención colectiva celebrada con la Cámara Nacional de Restaurantes (Canare); y por la cantidad de Bs.960,63 por concepto de bono nocturno causado en el mes de julio de 2012, así como por la cantidad de Bs.721,06, por concepto de los feriados correspondientes a los días 05 y 24 de dicho mes, discriminando los componentes salariales a los folios 48 al 50 del expediente; asumiendo con ello la carga probatoria correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En este sentido y antes de entrar en el análisis del material probatorio a los fines de la determinación del salario alegado por el actor, considera pertinente señalar el Tribunal que la oportunidad de la declaración de parte en la audiencia oral de juicio, el actor respondió en cuanto al salario devengado, señaló que no le indicaron cuanto iba a ganar, que cobraba diariamente propina y porcentaje y que la casa le garantizaba un sueldo fijo, que ganaba más de Bs.16.000,00, que su último sueldo por la casa era de aproximadamente Bs.8.000,00, que eso aparecía en el recibo pero que en realidad ganaba más que eso, que la propina y el porcentaje caían en un pote que administraban el capitán de mesoneros y el maître, y que se le pagaba por puntos, donde el ayudante tenía derecho al pago de 02 puntos, el mesonero 04 puntos, el capitán 06 puntos y el maître 07 puntos, reservándose la casa 05 puntos; que lo ganado en el día se le pagaba al día siguiente, que la empresa podía quitar puntos de manera unilateral; y que en el sueldo alegado de Bs.16.000,00, se incluían el sueldo de la casa, el porcentaje y la propina. Por su parte la demandada sobre este tema, sólo indicó que el actor recibía un salario quincenal, además de lo expuesto en la contestación a la demanda, donde admitió que el sueldo del actor estaba compuesto por una parte fija representado por el salario mínimo nacional, así como porcentaje y propina tasado con base a la convención colectiva, y otras incidencias salariales como bono nocturno y días feriados; con lo cual se puede concluir que realmente el salario del actor estaba compuesto por una parte fija y por otra compuesta por el derecho a percibir propina y porcentaje sobre el consumo, sobre lo cual la parte actora nada indicó en su escrito libelar, solo argumentando que se trataba de un salario fijo sin ningún tipo de componente, señalando en la audiencia de juicio, tal como se expuso precedentemente, que su salario estaba compuesto por una parte fija y otra representada por el derecho a la propina y porcentaje sobre el consumo, sin discriminar cuanto se percibía por cada uno de esos conceptos, lo cual impidió que se estableciera un verdadero contradictorio sobre ese punto, con lo cual queda al Tribunal verificar que el salario alegado por la demandada en su contestación a la demanda haya quedado demostrado de las pruebas aportadas a los autos. En este sentido y analizado el material probatorio se evidencia la prueba del salario del actor, compuesto por una parte fija y elementos adicionales como bono nocturno, domingos libres y feriados, según documentales cursantes a los folios 134 169 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente contentivo de la presente causa:

      AÑO MES BS. Folios

      2008 Diciembre 836.22 134 al 136

      2009 Enero 799,00 137

      Abril 931,12 138

      Mayo 1.011,65 139

      Julio 1.011,65 140

      Agosto 967,70 141

      Septiembre 1.030,12 142

      Noviembre 1.030,12 143

      2010 Febrero 1.030,12 144

      Marzo 1.133,26 145

      Mayo 1.364,76 146

      Julio 1.425,96 147

      Agosto 1.300,50 148

      Septiembre 1.303,50 149

      Octubre 1.364,76 150

      Noviembre 1.303,56 151

      Diciembre 955,74 152

      2011 Enero 780,30 153

      Febrero 1.303,56 154

      Marzo 1.303,56 155

      Mayo 1.495,60 156

      Junio 1.569,50 157

      Julio 1.629,32 158

      Agosto 1.488,68 159

      Septiembre 1.649,18 160

      Noviembre 1.649,18 161

      Diciembre 1.209,14 162

      2012 Enero 1.042,67 163

      Febrero 1.593,69 164

      Marzo 1.649,18 165

      Abril 1.762,69 166

      Mayo 2.307,10 167

      Junio 1.896,46 168

      Julio 8.912,18 169

      Se evidencia de igual manera de las constancias de trabajo cursantes a los folios 179 al 183 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, que la demandada reconoce que el salario del actor es el compuesto por la parte fija discriminadas en dichas documentales, “más lo sujetado (sic) en el Contrato Colectivo de Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), según cláusula trigésima quinta (propina)”, sin evidenciarse que se haya estipulado un monto concreto por ese concepto, ni lo correspondiente al porcentaje del consumo que si aparece en el documento discriminado al folio 169 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente correspondiente al salario del mes de julio de 2012, por la cantidad conjunta de Bs.5.430,00; razón por la cual considera quien decide, que ante la admisión de las partes sobre la composición del salario y ante la falta de cuantificación por las mismas, esta Juzgadora en atención a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, y lo dispuesto en la Cláusula 35° del Contrato Colectivo de Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), tomando en consideración los términos y la cuantificación discriminada al folio 169 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente por estos conceptos, así como la ubicación y espacio en el que funciona el local comercial donde funciona la demandada, y el contrato colectivo aplicable al presente asunto, tasa el derecho a percibir la propina y el porcentaje sobre el consumo en la cantidad de Bs. 1.500,00 desde el inicio de la relación de trabajo por todo el año 2009; Bs.2.000,00, por todo el año 2010; Bs.2.500,00 por todo el año 2011 y Bs.5.430,00 que es el monto señalado en documental cursante en el folio 169 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente desde el 01 de enero de 2012 y hasta la fecha efectiva de culminación de prestación de servicios por el actor el 31 de agosto de 2012, todo ello tomando en consideración además que la administración de dicho concepto no lo tenía la demandada sino los trabajadores de la empresa. Finalmente y en cuanto a los recibos de pago no aportados por la demandada correspondientes a los períodos Febrero, Marzo, Junio, Octubre y Diciembre de 2009, Enero y Mayo de 2010, Mayo y Octubre de 2011 y agosto de 2012, se considera que el salario de dichos períodos fueron los alegados por el actor en su escrito libelar de Bs.16.000,00, que considera el Tribunal incluyen lo correspondiente al concepto de propina y porcentaje, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      En conclusión y tomando en cuenta que el salario del actor quedó constituido en la cantidad correspondiente al salario mínimo nacional, más lo correspondiente al derecho a percibir la propina y el porcentaje sobre el consumo, quedan como establecidos los siguientes:

      AÑO

      MES

      BS. Porcentaje/propina

      Bs. Total Salario Bs.

      2008 Diciembre 836.22 1.500,00 2.336,22

      2009 Enero 799,23 1.500,00 2.299,23

      Febrero 16.000,00

      Marzo 16.000,00

      Abril 931,12 1.500,00 2.431,12

      Mayo 1.011,65 1.500,00 2.511,65

      Junio 16.000,00

      Julio 1.011,65 1.500,00 2.511,65

      Agosto 967,70 1.500,00 2.467,7

      Septiembre 1.030,12 1.500,00 2.530,12

      Octubre 16.000,00

      Noviembre 1.030,12 1.500,00 2.530,12

      Diciembre 16.000,00

      2010 Enero 16.000,00

      Febrero 1.030,12 2.000,00 3.030,12

      Marzo 1.133,26 2.000,00 3.133,26

      Abril 16.000,00

      Mayo 1.364,76 2.000,00 3.364,76

      Junio 16.000,00

      Julio 1.425,96 2.000,00 3.425,96

      Agosto 1.300,50 2.000,00 3.300,50

      Septiembre 1.303,50 2.000,00 3.303,50

      Octubre 1.364,76 2.000,00 3.364,76

      Noviembre 1.303,56 2.000,00 3.303,56

      Diciembre 1.223,89 2.000,00 3.223,89

      2011 Enero 1.303,56 2.500,00 3.803,56

      Febrero 1.303,56 2.500,00 3.803,56

      Marzo 1.303,56 2.500,00 3.808,56

      Abril 16.000,00

      Mayo 1.495,60 2.500,00 3.995,60

      Junio 1.569,50 2.500,00 4.069,50

      Julio 1.629,32 2.500,00 4.129,32

      Agosto 1.488,68 2.500,00 3.988,68

      Septiembre 1.649,18 2.500,00 4.149,18

      Octubre 16.000,00

      Noviembre 1.649,18 2.500,00 4.149,18

      Diciembre 1.209,14 2.500,00 3.709,14

      2012 Enero 1.042,67 5.430,00 6.472,67

      Febrero 1.593,69 5.430,00 7.023,69

      Marzo 1.649,18 5.430,00 7.079,18

      Abril 1.762,69 5.430,00 7.192,69

      Mayo 2.307,10 5.430,00 7.737,10

      Junio 1.896,46 5.430,00 7.326,46

      Julio 8.912,18 5.430,00 14.342,18

      Agosto 1.780,41 16.000,00

      Establecido lo anterior, y tomando en cuenta la composición del salario, compuesto por una parte fija e incidencias salariales como bono nocturno, entre otros según recibos de pago y la tasación de lo correspondiente al derecho a percibir la propina y el porcentaje sobre el servicio, considera esta Juzgadora que dicho salario no se considera como salario variable o mixto, sino como salario fijo a los fines de las prestaciones sociales. Así se decide.

      En cuanto a las prestaciones sociales reclamadas este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos que a continuación se exponen:

   1. Reclama el actor el pago de vacaciones y del bono vacacional fraccionado a razón de nueve meses laborados y conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, sobre lo cual la demandada alegó su pago oportuno. Al respecto y del material probatorio se evidencia el pago de los períodos vacacionales que van desde el 01 de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2009 a razón de 28 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional (folios 170 y 171 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente); desde el 01 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2010, a razón de 29 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional (folio 173 del cuaderno del cuaderno de recaudos número 01 del expediente) y las que van desde el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, a razón de 30 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional (folio 124 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente); todos con base a un salario de Bs.3.000,00 mensuales. Al respecto considera el Tribunal que la cantidad de días pagados por la demandada están en consonancia con lo dispuesto en las cláusulas Trigésima y Trigésima Primera de la Convención Colectiva por rama de actividad (Canares), vigente para el tiempo que duró la relación de trabajo; sin embargo y como quiera que fue establecido una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo que supera el salario utilizado como base de cálculo de dichos conceptos en los períodos vacacionales de los años 2010 y 2011 de Bs. 4.149,18 y 4.149,18, respectivamente, en los términos del artículo 121 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, antes artículo 145 de la Ley sustantiva laboral derogada, es por lo que se ordena el pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional de los períodos antes señalados con los salarios antes establecidos; de igual manera y como quiera que no consta a los autos el pago del período que va desde el 26 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, a razón de mes completo de trabajado, así como el período que va desde el 01 de enero de 2012 y hasta el 01 de agosto de 2012, por mes completo trabajado, es por lo que se ordena su pago, con base al salario devengado por el trabajador en el mes inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo establecido en el presente fallo de Bs. 14.342,18, y a razón de la fracción de 28 días de vacaciones y 08 de bono vacacional para el período por mes completo laborado desde el 26 de noviembre de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2008, y la cantidad de 31 de vacaciones y 11 días de bono vacacional. A los fines de cuantificar lo que corresponda al actor por estos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, donde el experto de deberá tomara en consideración los salarios base cálculo y los días a ser pagados por dichos conceptos con base a la convención colectiva. Finalmente el experto deberá deducir lo pagado por la demandada en los períodos vacacionales correspondientes a los años 2010 y 2011 de Bs.4.300,00, en cada uno de esos años, donde se incluye el pago de vacaciones y bono vacacional, según documentales cursantes a los folios 173 y 174 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente. Así se decide

   2. Reclama el actor el pago de utilidades por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, sobre lo cual la demandada alegó su pago. Al respecto se evidencia del material probatorio el pago de utilidades por los períodos que van desde el 01 de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2009 a razón de 38 días (folio 176 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente); desde el 01 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2010, a razón de 38 días (folio 177 del cuaderno del cuaderno de recaudos número 01 del expediente) y las que van desde el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, a razón de 38 días (folio 178 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente) y con base al salario de Bs.3.000,00. Al respecto considera el Tribunal que la cantidad de días pagados por la demandada están en consonancia con lo dispuesto en la cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva por rama de actividad (Canares), vigente para el tiempo que duró la relación de trabajo; sin embargo y como quiera que fue establecido una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo que supera el salario utilizado como base de cálculo de dicho concepto en los períodos 2009, 2010 y 2011, es por lo que se ordena el pago de la diferencia utilidades con base al promedio de los salarios percibidos en el período respectivo; de igual manera y como quiera que no consta a los autos el pago del período que va desde el 26 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, a razón de mes completo de trabajado, así como el período que va desde el 01 de enero de 2012 y hasta el 01 de agosto de 2012, por mes completo trabajado, es por lo que se ordena su pago, con base al salario promedio establecido para cada período y establecidos en el presente fallo, y a razón de la fracción de 38 días. A los fines de cuantificar lo que corresponda al actor por estos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, donde el experto de deberá tomara en consideración los salarios base cálculo y los días a ser pagados por dichos conceptos con base a la convención colectiva. Finalmente el experto deberá deducir lo pagado por la demandada en los períodos correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011 de Bs.3.800,00, en cada uno de esos años, según documentales cursantes a los folios 173 y 174 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente. Así se decide

      Reclama el actor el pago de prestación de antiguedad por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, sobre lo cual la demandada negó la procedencia de lo peticionado con base al salario reclamado, señalando que en todo caso el actor sería acreedor de la cantidad de Bs.7.686,39 por concepto de monto de la garantía de prestaciones sociales, más la cantidad de Bs.2.224,71, a lo que habría que deducir lo depositado en la cuenta aperturada por la empresa a favor del actor en la entidad financiera Central Banco Universal y posteriormente en Bicentenario (Banco Universal), y los anticipos por éste recibidos de Bs.873,00 en el mes de septiembre de 2009; Bs.2.189,00 en el mes de noviembre de 2010, y Bs.2.997,00 en el mes de noviembre de 2011. Al respecto y como quiera que en el presente asunto se han determinado diferencias salariales por el tiempo que duró la relación de trabajo, es por lo que se declara procedente en derecho lo peticionado, ordenándose su pago, con base a los salarios establecidos en el presente fallo, por el período que va desde el 26 de noviembre de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2012, conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y su disposición transitoria segunda (artículo 556), y tomando en cuenta que la demandada ordenó apertura de fideicomiso a nombre del actor según documentales cursantes a los folios 186 al 204 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios establecidos en el presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 38 días de utilidades anuales, tal como ha quedado establecido en el presente fallo, y por concepto de bono vacacional, lo dispuesto en la convención colectiva por rama de actividad (Canares), en su cláusula Trigésima Primera de 08 días por año y 01 adicional por año de antiguedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, en los términos del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadores, en su segundo aparte. Del resultado de la experticia, se ordena deducir los adelantos recibidos por el actor por este concepto que asciende a Bs.873,00 en el mes de noviembre de 2009 (folio 184 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente); y Bs.2.997,00 en el mes de noviembre de 2011 (folio 185 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente), que fueron los montos probados por la demandada, así como los que se encuentran a disposición del demandante en la cuenta del Banco Bicentenario cursante a los folios 186 al 194 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente. Así se decide.

      Como consecuencia de lo antes expuesto es por lo que debe declararse parcialmente con lugar la demanda y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se establece.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 31 de agosto de 2012, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 22 de octubre de 2013, (folios 29 y 30 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano LEON J.R.V., contra la sociedad mercantil PIZZERIA, RESTAURANT, BAR LA STRADA DEL SOLE, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. KELLY SIRIT

LA SECRETARIA

Asunto: AP21-L-2013-003067