Decisión de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 27 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE JUICIO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de septiembre de 2012

202 º y 153º

Exp. Nº AP21-L-2011-004076

PARTE ACTORA L.J.D.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-25.191.296.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEÓN MASS Y Á.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 78.248 y 74.695, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BONSAI SUSHI 2004 C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 2003, bajo el Numero29, Tomo 831-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.476.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

CAPITULO I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por el ciudadano L.J.D.M. contra Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. por cobro de prestaciones sociales en fecha 03 de agosto de 2011, siendo admitida por auto del 05 de agosto de 2011 por el Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificada la demandada, en fecha 06 de octubre de 2011 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 14 de noviembre de 2011, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; una vez contestada la demanda, se envió el expediente a los Tribunales de Juicio, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 25 de enero de 2012, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 02 de febrero de 2012, admitió las pruebas promovidas por las partes y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 13 de marzo de 2012, a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, el 13 de marzo de 2012, a las 11:00 a.m., se ordenó la continuación de la audiencia de juicio para el día 27 de abril de 2012 a las 10:00 a.m., celebrándose su última continuación en fecha 20 de septiembre de 2012 a las 10:00.a.m., a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el dispositivo de Ley.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por cobro de prestaciones sociales, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo: Que prestó sus servicios personales de manera ininterrumpida para a la empresa “Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A”, desde el 01 de febrero de 2010 hasta el 12 de agosto de 2010, con un tiempo de servicios de 6 meses y 12 días, en el cargo de sushero, bajo las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratos por tiempo indeterminado; que laboró una jornada de trabajo de lunes a domingo en horario de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., siendo su día de descanso semanal el día miércoles, prestando sus servicios en una jornada mixta, la cual totaliza 48 horas por semana, esto es, por encima del limite máximo legal previsto para la jornada mixta (42 horas por semana); que tenía un exceso de 6 horas extraordinarias por semana diurnas y nocturnas, de las cuales cinco horas y media extraordinarias son nocturnas y media hora extraordinaria diurna; que prestó sus servicios con la mayor idoneidad y puntualidad hasta el 12 de agosto de 2010, fecha en la que fue despido de manera intempestiva, aproximadamente a las nueve de la noche en presencia de trabajadores, visitantes y clientes del negocio, sin que mediara razón para ello, sin estar incurso en ninguna de las causales de despido justificado; que el salario normal devengado era mixto conformado por un salario básico, bono nocturno, días feriados, bono incentivo de rendimiento y horas extraordinarias; que el salario normal devengado por el actor desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de su despido fue de Bs. 3.101,80 mensual, compuesto por el salario básico mensual Bs. 1.293,80, bono nocturno mensual Bs. 116,40, días feriados (domingo) laborado mensual Bs. 516,96, bono incentivo de rendimiento mensual Bs. 800,00, y 24 horas extraordinarias laborales en forma regular y permanente mensual Bs. 374,64; que el salario mensual para la jornada diurna es de: Bs. 2.093,80, diario de Bs. 69,79, con una duración de 8 horas diarias, para un valor de la hora ordinaria de Bs. 8,72; que el salario mensual para la jornada nocturna es de: Bs. 2.093,80, diario de Bs. 69,79, con una duración de 7 horas diarias, con una remuneración con base a la jornada diurnas de Bs. 90,72 con un valor de la hora ordinaria a Bs. 12,96; la jornada mixta con una duración de 7,50 horas diarias: remuneración con base a la jornada diurnas y nocturnas: hora de trabajo diurna de Bs. 39,24, horas de trabajo nocturnas Bs. 38,88, valor de la hora ordinaria Bs. 10,41, valor de la hora extraordinaria diurna nocturna de Bs. 15,61; que de forma regular y permanente le pagaban por concepto de bono nocturno la cantidad de Bs. 116,40 durante todo el tiempo de prestación de servicios; que por los días feriados se le adeuda la suma de Bs. 516,96; que la accionada paga a sus trabajadores el límite máximo legal; que por tales razones demanda: 1) utilidades fraccionadas por de Bs. 8.391,60; 2) horas extraordinarias en jornada mixta por la cantidad de Bs. 2.435,16, correspondiéndole 26 semanas efectivas laboradas por 156 horas extraordinarias; 3) por prestaciones sociales: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 6.293,70, por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs. 4.195,80, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de Bs. 4.195,80, por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 775,42, por concepto de bono vacacional fraccionado Bs. 361,86, intereses sobre prestación de antigüedad, 27 días domingos laborados o feriados por Bs. 3.489,48, por beneficio de alimentación, la cantidad de Bs. 6.080,00, por la prestación dineraria establecida en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, en su artículo 39, la cantidad de Bs. 9.305,40 mas los intereses de mora, así como las cotizaciones al seguro social obligatorio, e intereses de mora sobre prestaciones. Estimó la cuantía de la demanda por la cantidad de Bs. 45.524,22, más los intereses de mora, los intereses de prestación de antigüedad y la indexación judicial.

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda: Convino que el actor era trabajador de la empresa y que ocupó el cargo de ayudante de sushero y posteriormente paso al cargo de sushero hasta la fecha de su retiro; que prestó sus servicios personales desde el 1° de febrero de 2010 y que fue despedido en fecha 12 de agosto de 2010, acumulando una antigüedad de 6 meses y 12 días, lo que representa 45 días de prestación de antigüedad, 30 días de indemnización sustitutiva del preaviso, 30 días de indemnización de antigüedad, 7,5 días de vacaciones fraccionadas y 3,5 días de bono vacacional; insistió en la prescripción de la acción; negó que el actor laborara en forma corrida de lunes a domingo en una jornada ininterrumpida de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. ya que su jornada era la correspondiente al tercer turno, el cual era de 2:30 p.m. a 6:00 p.m. y 6.30 p.m. a 10:00 p.m., que se corresponde con una jornada mixta con 30 minutos de descanso diario y 1 día libre de descanso; negó que su último salario mensual haya sido de Bs. 2.093,80, o su equivalente diario de Bs. 69,79, y mucho menos que devengara la cantidad de Bs. 2.584,84, e igualmente negó que el ciudadano devengara un denominado bono de incentivo de rendimiento mensual de Bs. 800,00, ya que el trabajador en la oportunidad de su egreso agosto 2010 devengaba la cantidad de Bs. 1.669,00; negó que deba para las utilidades fraccionadas sobre la base de 4 meses al año y mucho menos que éstas sean calculadas a un írrito salario integral, y que el supuesto monto que se le adeude al ciudadano por concepto de utilidades se de Bs. 8.391,60 por 60 días; negó que el capital de Inversiones Bonsái Sushi 2004 C.A. exceda la exorbitante cantidad de Bs. 100.000.000,00, que aún suponiendo que fue una confusión, el monto no es garantía de que la empresa sea próspera; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 2.435,16 por concepto de 156 supuestas horas extras, ya que las misma están calculadas sobre la falsa base de que el trabajador prestaba una jornada corrida sin disfrutar de su descanso, los trabajadores de dicho turno toman su media hora de descanso; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 3.489,48 por concepto de supuestos 27 días feriados laborados; negó que se le deba pagar al ciudadano 160 jornada por concepto de “ley de alimentación denominado cesta tickets”, por un total de Bs. 6.080,00, ya que dicho beneficio eran debidamente otorgado mediante la empresa todo ticket; que en todo caso se adeudan 10 jornadas correspondientes a la primera quincena del mes de agosto hasta la fecha en que fue despedido; negó el ilusorio salario integral a los efecto del cálculo de la liquidación de prestación de antigüedad de Bs. 3.101,80 ya que en todo caso el salario a la oportunidad de su despido era de Bs. 55.63 diario y el integral la cantidad de Bs. 59,03 diario, por lo que negó que se le deba la cantidad de Bs. 6.293,70 por concepto de prestación de antigüedad, sobre ese salario; señaló que si bien las indemnizaciones previstas por antigüedad y sustitutiva de preaviso suman la cantidad de 60 días, negó el salario integral por el cual están calculados estos conceptos, y que se le adeude la cantidad de Bs. 4.195,80 por concepto de indemnización por despido y la misma cantidad por indemnización sustitutiva de preaviso, lo cual en base al salario realmente devengado arroja la cantidad de Bs. 1.770,99 cada concepto, al igual que le corresponden 7,5 días por concepto de vacaciones fraccionadas y la cantidad de 3,5 días por concepto de bono vacacional, pero negó el salario alegado para estos; negó que se le deba pagar cantidad alguna por concepto de cotizaciones al seguro social o cesantía y mucho menos que éste concepto sea por la cantidad de Bs. 9.305,40 y los supuestos intereses moratorios, ya que el trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S); por último negó que se le adeude la suma total de la demanda de Bs. 45.524,22, y mucho menos que dicha cantidad o sus presuntos conceptos deban ser calculados los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

El representante judicial de la parte actora adujo que: La prestación de servicios es una prestación de servicio a tiempo indeterminado; en cuanto a los conceptos reclamados, fue utilizada la Ley Orgánica del Trabajo, ingresando el 1 de febrero de 2010, y terminado la relación de trabajo por despido injustificado en fecha 12 de agosto de 2010, devengando un salario mixto, conformado por un salario básico, un bono nocturno, bono incentivo, días feriados o días domingos y horas extraordinarias laboradas, siendo la jornada de lunes a domingo, siendo el día miércoles el día de descanso semanal, de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. En cuantos a los conceptos reclamados son: las utilidades fraccionadas, de horas extraordinarias laboradas, prestación de antigüedad, indemnización por despido y sustitutivo de preaviso, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas; días feriados, intereses sobre prestaciones sociales, prestación dineraria por falta de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, intereses de mora e indexación, todo por la cantidad de Bs. 45.524,22.

El representante judicial de la demandada señaló: Que sí se materializó el despido; que es cierto que el salario tiene una parte mixta, conformado por un bono nocturno, días feriados o días domingo; que tenía un periodo de descanso de 30 minutos diarios y que los días domingo la jornada laboral es hasta las 6 de la tarde, por normativa del centro comercial; con respecto al seguro social, el ciudadano está inscrito, está asegurado; se reconoce la fecha de ingreso y de egreso; que si bien la Ley Orgánica del Trabajo establece un limite máximo, se pagaban 30 días, y la Ley establece mínimo 15 días; en cuanto al beneficio de alimentación, es un hecho y es costumbre que los locales de comida le dan a sus trabajadores la comida y además se le da el beneficio de los cesta tickets; que alegó la prescripción en la contestación, por cuanto la notificación se efectuó fuera de los dos meses y está prescrita; que su salario era de Bs. 646,00 quincenales y Bs. 1.293,80, como salario base fijo.

CAPITULO III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante. En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cuando en la contestación de la demanda, el demandando haya admitido la prestación de un servicio personal dándole un carácter distinto al laboral, éste tendrá la carga de probar la naturaleza de la relación que lo vinculó con el trabajador.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual el Tribunal hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así pues, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Entonces, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En tal sentido, en el caso bajo estudio, se observó tanto de los alegatos efectuados tanto en el libelo como en la contestación y del debate de alegatos efectuado en la audiencia oral de juicio, que la demandada en principio reconoce la vinculación laboral entre las partes, reconoce la fecha de ingreso 1° de febrero de 2010 y la fecha de egreso 12 de agosto de 2010, el cargo de Sushero, el motivo de terminación de la relación de trabajo por despido, por lo que éstos hechos se entienden como fuera de la controversia. Así se establece.

No obstante, la demandada negó la jornada de trabajo señalada por el actor en su libelo, aduciendo que lo cierto fue que el actor laboró una jornada era la correspondiente al tercer turno, de 2:30 pm a 6:00 pm y de 6:30 pm a 10:00 pm (que corresponde a una jornada mixta), con 30 minutos de descanso diarios y con un día libre semanal; así mismo, alegó que el salario devengado para el momento de la finalización de la relación laboral era de Bs. 1.669,00 y negó que el devengara el concepto denominado “bono incentivo de rendimiento mensual”; alegó que se le otorgaba la comida en el establecimiento de comida, y que adicionalmente le otorgaban el cesta ticket; señaló que las utilidades no eran pagadas con base al límite máximo legal y menos con base al salario integral, y por último adujo que el accionante fue inscrito en su debida oportunidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así pues, en atención a las disposiciones de Ley y a los criterios jurisprudenciales reiterados tenemos que la carga de la prueba respecto a la jornada de trabajo, el salario normal, el pago correspondiente al beneficio de alimentación, y la inscripción oportuna ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corresponde a la demandada; y, en segundo lugar, a la parte actora le corresponde demostrar el número de días pagados por utilidades y el concepto de “bono incentivo de rendimiento mensual”. Así se establece.

No obstante lo anteriormente establecido, se observa que la parte demandada oportunamente, opuso como defensa previa la prescripción de la acción, por lo cual, en principio, debe ser decidida esta defensa previa, y sólo de no prosperar la misma, se entrará al análisis de lo solicitado por la parte actora. Así se establece.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos:

CAPÍTULO IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

1. - Prueba instrumental:

   A).- Cursan en los folios 70 y 71 del expediente, copia al carbón de recibos de pagos, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. a nombre del ciudadano L.J.D., los cuales no fueron objeto de impugnación por parte de la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que en los periodos: 01/02/2010 al 15/02/2010 recibió la cantidad de 568.80, del periodo 16/06/2010 al 30/06/2010 recibió la cantidad de Bs. 849,75 por concepto de sueldo quincena, horas de bono nocturno, días feriados y salario de eficacia atípica. Así se establece.

2. - Prueba de Exhibición de Documentos:

   Solicitó que la demandada exhibiera el libro de registro de horas extraordinarias y los recibos de pago. La demandada al momento de su exhibición señaló que la empresa no lleva un control en un libro de horas extraordinarias y en cuanto a los recibos de pago, los mismos fueron consignados conjuntamente con el escrito de pruebas.

3. - Prueba Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L.R. y M.F.B.P., quienes no comparecieron a rendir sus testimonios, por lo que no hay materia probatoria que a.A.s.e..

   Pruebas de la Parte demandada:

   Prueba instrumental:

   A).- Cursa en los folios 43 al 53 del expediente, copias al carbón de reporte general de pagos, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., las cuales impugnó la parte actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. Observadas dichas copias, se observa que las mismas carecen de autoría, por lo que no pueden ser oponibles a la contraparte, en tal virtud las mismas son desechadas. Así se establece.

   B).- Cursa en los folios 54 al 57 del expediente, original de contrato individual de trabajo por tiempo determinado, políticas internas de comida segura y políticas interna de horario, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., y suscritos por el ciudadano L.J.D., los cuales fueron impugnados por la parte actora por cuanto el contrato de trabajo no cumple con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto en las políticas de la empresa no hay intervención del actor y no la suscribió la empresa. Analizadas dichas documentales, se observa que aún y cuando no fue atacado su valor probatorio como documental, fue invocada su nulidad, así pues, se pudo constatar que dicho contrato de trabajo a tiempo determinado no cumple con los requisitos previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en tal virtud al mismo no se le otorgar mérito. Respecto a las políticas internas, en las mismas no es imperativa la participación del trabajador en su elaboración, no obstante de dichas políticas no se desprenden elementos que coadyuven a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   C).- Cursa en el folio 59 del expediente, original de comprobante de recepción de tarjeta electrónica de TODOTICKET, suscrita por el ciudadano L.J.D. en fecha 24/03/2010, el cual fue objeto de impugnación por la actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. En tal virtud, se observa del documento que el mismo se encuentra suscrito por el accionante y no fue desconocida su firma, por lo cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el ciudadano Díaz Leonardo en fecha 24 de marzo de 2010, recibió la tarjeta Todoticket por cuenta de la demandada, haciéndose el señalamiento que se evidencia el número de cédula de identidad 21191296. Así se establece.

   D).- Cursan en los folios 60 al 65 del expediente, original de relación de pago de cesta ticket emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., el cual fue objeto de impugnación por la actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. En tal virtud, se observa que la misma carece de autoría, por lo que no puede ser oponible a la contraparte, en tal virtud la misma es desechada. Así se establece.

   E).- Cursa en el folio 66 del expediente, original de solicitud de sellado de horario de trabajo, emitida por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. y dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este, la cual fue impugnada por la actora por cuanto a su decir, dicha solicitud ha debido ser efectuada a la Inspectoría del Trabajo en el Centro y no en el Este. Analizada dicha documental, se observa que aún y cuando no fue atacada por el medio procesal idóneo, la misma se corresponde con una solicitud elaborada por la propia demandada y recibida por un ente público, no constatándose en forma alguna que dicho ente haya tenido participación alguna en la validación de dicha información a los fines de poder darle validez, motivo por el cual la misma es desechada. Así se establece.

2. Prueba de informes:

   Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cuyas resultas constan en los folios 165 al 174 del expediente. De la misma se desprende, específicamente del folio 171, que el ciudadano L.J.D.M., fue inscrito por la empresa Inversiones Bonsái Sushi, con una fecha de ingreso: 02/02/2010 y de egreso: 12/08/2010. Así se establece.

   Al Banco Banesco Banco Universal, cuyas resultas consta en los folios 142 al 145 y del 155 al 158 del expediente. De la misma se desprende, que la cuenta de ahorros N° 0134-0013-02-0132130763, su titular es el ciudadano L.J.D.M., y se abrió en fecha 29-01-2010, y los abonos de nómina por cuenta de Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. siguientes: 12/02/2010 Bs. 568,80; 26/02/2010 Bs. 588,90, total mensual Bs.1.157,07; 05/03/2010 Bs. 935,05; 30/03/2010 Bs. 814,95, total mensual Bs. 1.750,00; 15/04/2010 Bs. 949,50; 30/04/2010 Bs. 833,55, total mensual Bs.1.783,05; 14/05/2010 Bs. 960,75; 31/05/2010 Bs. 821,15, total mensual Bs.1.781,9; 15/06/2010 Bs. 961,00; 30/06/2010 Bs. 849,75, total mensual Bs.1.810,75; 14/07/2010 Bs. 1.025,00; 30/07/2010 Bs. 965,05, total mensual Bs.1.990,05; 13/08/2010 Bs. 961,00.

   A la empresa Todo Ticket, cuyas resultas consta en el folio 128 del expediente. De la misma se desprenden los abonos realizados por concepto de beneficio de alimentación a cuenta de la empresa Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., a nombre del ciudadano L.J.D.M., siguientes: el 04/10/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/09/2010 recibió la cantidad de Bs. 276,00, el 04/08/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/07/2010 recibió la cantidad de Bs. 529,00, el 04/06/2010 recibió la cantidad de Bs. 421,98, el 04/05/2010 recibió la cantidad de Bs. 405,75 y el 05/04/2010 recibió la cantidad de Bs. 811,50.

   CAPITULO V

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, en relación con la prescripción de la acción opuesta, se observa que la relación de trabajo finalizó el 12/08/2010, como fue admitido por la demandada, así pues, el año a que hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso de autos, vencía el 12/08/2011, constatándose que la demanda se interpuso en fecha 03/08/2011 y que la demandada fue notificada el 11/08/2011, es decir, antes de los dos meses señalados en el literal “c” del artículo 64 ejusdem, por lo que a todas luces la presente causa no se encuentra prescrita y así será declarado en la parte dispositiva del fallo. Así se decide.

   Con relación a la jornada de trabajo alegada por la demandada, ésta alegó que el actor laboró en el tercer turno, el cual era de 2:30 p.m. a 6:00 p.m. y 6.30 p.m. a 10:00 p.m., que se corresponde con una jornada mixta, con 30 minutos de descanso diario y 1 día libre de descanso. Ahora bien, de las pruebas anteriormente valoradas, no se observa que la parte demandada haya logrado cumplir con su carga probatoria, por lo que es forzoso para quien decide tener como cierta la alegada en el libelo, es decir, que laboró una jornada de trabajo de lunes a domingo en horario de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., siendo su día de descanso semanal el día miércoles. Así se establece.

   Con relación a la reclamación por concepto de cesta ticket, se constató de la resulta de informes cursante en el folio 128 del expediente, que el actor recibió dicho beneficio por cuenta de su patrono, en la forma siguiente: el 04/10/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/09/2010 recibió la cantidad de Bs. 276,00, el 04/08/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/07/2010 recibió la cantidad de Bs. 529,00, el 04/06/2010 recibió la cantidad de Bs. 421,98, el 04/05/2010 recibió la cantidad de Bs. 405,75 y el 05/04/2010 recibió la cantidad de Bs. 811,50, por lo cual la demandada logró cumplir con su carga probatoria; no obstante, de la contestación de la demanda se evidencia que la empresa asume que se le adeuda el pago de dicho beneficio correspondiente a los días laborados en la primera quincena del mes de agosto de 2010, específicamente al 12 de agosto de 2010, fecha en la cual fue despedido, motivo por el cual se ordena el pago de este concepto con base al 0,25 valor de la unidad tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento, por cada jornada trabajada desde el 1° de agosto de 2010 al 12 de agosto de 2010, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se decide.

   En relación a las reclamaciones derivadas por la falta de inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las pruebas aportadas por la demandada se pudo constatar, específicamente del folio 171 del expediente, que el ciudadano L.J.D.M., fue inscrito por la empresa Inversiones Bonsai Sushi, desde el momento de su ingreso: 02/02/2010, procediendo a su retiro al momento del egreso: 12/08/2010, motivo por los cuales esta reclamación debe ser declarada improcedente. Así se establece.

   Bajo otro orden de ideas, se observa que los días pagados por utilidades también fueron objeto de controversia. Se observa que el actor reclamó el mismo con base al límite máximo legal previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y calculado con base al último salario integral. Por su parte la demandada, negó que pagase a sus trabajadores el máximo legal de 4 meses (120 días) y menos con el salario integral. Ahora bien, de autos no se desprende que la parte actora haya demostrado que la empresa pagase a sus trabajadores el límite máximo legal de 4 meses, en virtud de ello y en atención a lo señalado por la representación judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, en cuanto a que la empresa pagaba 30 días por este concepto, se ordena su cancelación con base a 30 días y calculados éstos con base al último salario normal. Así se establece.

   Ahora bien, decidido lo anterior, es menester establecer el salario normal y el integral con el cual deben ser honrados los conceptos laborales aquí demandados.

   Alega el actor que el salario normal devengado desde el inicio de la relación laboral hasta el momento de su despido fue de Bs. 3.101,80, conformado por un salario básico mensual de Bs. 1.293,80, más el bono nocturno mensual de Bs. 116,40, más el día domingo (feriado trabajado mensual Bs. 516,96, un bono de incentivo por rendimiento mensual de Bs. 800,00 y las horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente de Bs. 374,64. Por su parte, la demandada adujo que para la fecha del egreso el verdadero salario era de Bs. 1.669,00.

   Ahora bien, de las pruebas analizadas no se constató que la demandada haya cumplido con la carga de demostrar el salario alegado de Bs. 1.669,00, por lo que en consecuencia se pasa a determinar tanto el salario normal como el integral en la forma siguiente:

   Respecto al concepto denominado por la actora como “bono incentivo de rendimiento mensual”, como parte integrante de su salario normal, el cual fue negado por la demandada, esta Juzgadora de las pruebas anteriormente a.n.o.q. el actor haya logrado cumplir con su carga probatoria, motivo por el cual el mismo se considera improcedente. Así se establece.

   Por otro lado, tenemos que el salario básico de Bs. 1.293,80 no fue negado por la accionada, por lo cual debe tenerse como cierto; de igual forma, debe formar parte del salario normal, el bono nocturno mensual de Bs. 116,40 el cual tampoco fue negado por la accionada y los días domingos (feriados) laborados en forma mensual, pues debe tenerse como cierta la jornada de trabajo alegada por el actor de lunes a domingo, con descanso los días miércoles en un horario de 2:00 pm a 10:00 pm; así mismo, se tiene como cierto que laboraba en forma semanal y permanente horas en exceso a las 42 horas semanales permitidas por Ley para la jornada mixta conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso de autos, por lo que en consecuencia, se tiene como cierto que laboraba 5 horas y media extraordinarias nocturnas y media hora extraordinaria diurna por semana en forma permanente, por lo que dichas horas extraordinarias también deben tomarse en cuenta como formando parte del salario normal, las cuales deberán ser calculadas conforme a las previsiones de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Así se establece.

   En tal sentido, el salario normal será el conformado por los elementos anteriormente descritos y calculado con dichos parámetros, mes a mes, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.

   En cuanto al salario integral, el mismo deberá estar compuesto por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días, más la alícuota de las utilidades con base a 30 días anuales, como ya fue establecido anteriormente. Así se establece.

   Decidido lo anterior, se consideran procedentes los siguientes conceptos demandados por el actor en su libelo con base a los siguientes parámetros:

   Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): Con vista a la fecha de ingreso y egreso (01/02/2010 al 12/08/2010), le corresponden 45 días de antigüedad, con base al salario integral devengado por el trabajadora mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos establecidos con anterioridad; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   De igual forma, el Experto Contable una vez calculado el último salario normal como se ordenó con anterioridad, deberá calcular lo correspondiente al pago de vacaciones fraccionadas 2010: con base a 7,5 días, bono vacacional fraccionado 2010: con base a 3,5 días y utilidades fraccionadas por cinco meses completos de 2010: con base a 12,5 días, conforme a las previsiones de los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo. Así mismo, visto que fue reconocido que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se ordena la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así: 30 días por indemnización por despido y 30 días por la indemnización sustitutiva de preaviso, con base al último salario integral que determine el experto contable. Así se decide.

   De igual forma, se ordena la cancelación de las 156 horas extraordinarias reclamadas en el libelo, las cuales serán calculadas por el experto contable una vez sean determinados los salarios normales con los parámetros anteriormente señalados, en atención a las previsiones de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Se ordena igualmente el pago de la diferencia que resulte por los días domingos laborados durante toda la relación de trabajo, los cuales fueron detallados en el libelo de demanda, en atención a que se tienen como cierta la jornada de trabajo alegada por el trabajador, una vez que el experto contable determine el verdadero salario normal mensual con los parámetros antes indicados, y a los cuales deberá deducir los montos pagados en efecto por la demandada como se evidenció de las resultas de la prueba de informes al Banco Banesco en las fechas siguientes, valga repetir: 12/02/2010 Bs. 568,80; 26/02/2010 Bs. 588,90, total mensual Bs.1.157,07; 05/03/2010 Bs. 935,05; 30/03/2010 Bs. 814,95, total mensual Bs. 1.750,00; 15/04/2010 Bs. 949,50; 30/04/2010 Bs. 833,55, total mensual Bs.1.783,05; 14/05/2010 Bs. 960,75; 31/05/2010 Bs. 821,15, total mensual Bs.1.781,9; 15/06/2010 Bs. 961,00; 30/06/2010 Bs. 849,75, total mensual Bs.1.810,75; 14/07/2010 Bs. 1.025,00; 30/07/2010 Bs. 965,05, total mensual Bs.1.990,05; 13/08/2010 Bs. 961,00, todo conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable al caso de autos. Así se establece.

   Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 12/08/2010 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (12/08/2010) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la demandada (11/08/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano L.J.D.M. contra la empresa Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al demandante las cantidades y conceptos que se especifican en la parte motiva del fallo. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202° y 153°

   LA JUEZ

   Abg. EDHALIS NARANJO Y.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   Expediente: AP21-L-2011-004076