Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de Febrero de dos mil trece (2013)

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2009-2903

PARTE ACTORA: N.L.A. y J.R., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.661.126 y 13.538.041.

APODERADOS DE LA ACTORA: LECSYMAR VILLANUEVA y A.L., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 62.457 y 41.707

PARTE DEMANDADA: FONDO MIXTO DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN TURISTICA DEL ESTADO MIRANDA, creado mediante decreto No. 5999, Ley de Reforma Parcial de la Ley de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial No 5889, de fecha 31-07-08, numero extraordinario 5889.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: N.J., inscrito en el IPSA bajo el No. 10.631.239.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Por auto de fecha 22 de octubre de 2012, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 29 de octubre de 2012, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el 19 (19) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en la cual se procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano J.M.R.M. y N.L.A. contra el FONDO DE CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURISTICA DEL ESTADO MIRANDA.. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada las prerrogativas de la cual goza el ente demandado.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

La ciudadana J.M.R.M., alega que comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 13-07-07 hasta el día 29-12-08, alega que se desempeñó como Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico, que fue despedida injustificadamente. En cuanto a los salarios alega que desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01-03-08 fue de Bs. 2.8989,00 mensuales, que desde el 01-03-08 hasta el 29-12-08 fue de Bs. 3.900,00 mensuales (Bs. 130.00 diarios). Alega que tenía derecho a 247 días anuales de utilidades, que debieron cancelarle 75 días por prestación de antigüedad. Asimismo, reclama el pago de diferencia de utilidades año 2008 por la cantidad de 126 días, reclama el pago de descuento indebido en las utilidades año 2008 por la suma de Bs. 2.348,06, reclama el pago de días no laborados descontados la cantidad de 04 días en base al ultimo salario básico diario (Bs. 130.00), reclama indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT. Reconoce que ya recibió adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 14.587,79. Reclama el beneficio del paro forzoso alegando que fue despedida injustificadamente que la demandad no le entregó los documentos necesarios dentro del lapso previsto en la ley para poder obtener dicho beneficio. Alega que los cesantes deben solicitar el pago del seguro de Paro Forzoso antes de 03 meses desde la fecha de despido, transcurrido ese tiempo se pierde el derecho, , alega que se deben consignar los originales de participación de retiro (forma 14-03, utilizada para realizar la desincorporación del trabajo del sistema de seguridad social por parte de la empresa, lo cual nunca fue entregado por la demandada. Aduce que se debe entregar en las oficinas del Servicio Nacional de Empleo el numero patronal de 14-03, asimismo se debió consignar carta de despido sellada, así como constancia de cotizaciones pagadas al IVSS (forma 14-100).

La ciudadana N.L.A., alega que comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 01-01-05 hasta el día 31-12-08, alega que se desempeñó como Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico, que fue despedida injustificadamente. En cuanto a los salarios alega que desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01-01-06 fue de Bs. 1.800,00 mensuales, que desde el 01-01-06 hasta el 01-01-07 fue de Bs. 2.070,00 mensuales y que desde el 01-01-07 hasta el día del despido, verificado en fecha 31-12-08 el salario mensual básico fue de Bs. 3.900,00 (Bs. 130.00 diarios). Alega que tenía derecho a 247 días anuales de utilidades, que debieron cancelarle 237 días por prestación de antigüedad. Alega que para el año 2008 tenia derecho a 40 días anuales de bono vacacional, así como a 18 días de vacaciones, de los cuales la demandada únicamente canceló 54 días por lo cual adeuda una diferencia de 04 días por tales conceptos. Asimismo, reclama el pago de diferencia de utilidades año 2008 por la cantidad de 126 días, reclama el pago de descuento indebido en las utilidades año 2008 por la suma de Bs. 2.348,06, reclama el pago de días no laborados descontados la cantidad de 04 días en base al ultimo salario básico diario (Bs. 130.00), reclama indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT. Reconoce que ya recibió adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 34.290,25 (folio 23 de la primera pieza). Reclama el beneficio del paro forzoso alegando que fue despedida injustificadamente que la demandad no le entregó los documentos necesarios dentro del lapso previsto en la ley para poder obtener dicho beneficio. Aduce que se le adeuda la suma de Bs. 9.828,00 por paro forzoso, resultado de multiplicar el salario diario básico por 07 días luego multiplicar el resultado por 18 semanas, operación que arroja la suma de Bs. 16.380,00 a la cual se le debe calcular el 60% porcentaje que es el demandado por tal beneficio.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada niega que las actoras fueran despedidas injustificadamente, alega que las mismas ejercían funciones de dirección, por lo cual no estaba amparada de estabilidad relativa, reconoce los cargos señalados en la demanda, alega que según el Reglamento interno del Fondo de Turismo del Estado Miranda, creado por el Fondo Mixto de Promoción y Capacitación Turística del Estado Miranda, en el año 2007, se describe los cargos de las actoras, se expresa las atribuciones conferidas en el articulo 35, numeral 8 de la Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Turismo publicado en Gaceta Oficial extraordinaria No 5.301 de fecha f29-01-99, en cuanto al cargo de Gerente de Producción en su articulo 26 donde establece que la Gerencia de Promoción Turística estará a cargo de un Gerente, adscrito a la Dirección Ejecutiva, cuyo nivel jerárquico corresponde al personal de dirección y será de libre nombramiento y remoción previa aprobación del directorio. En cuanto a las utilidades alega que se le hayan descontando a las demandantes 121 días y que exista una diferencia de 126 días de utilidades por patatar, alega que le pago 132 días utilidades, que a la ciudadana J. se le solicitó la entrega del actor en fecha 29-12-08, por lo que le correspondía era el pago de 121 y no de 132.

La demandada compareció a la Audiencia preliminar, promovió pruebas, contestó la demanda pero no acudió a la Audiencia Oral de Juicio, de lo cual se deja expresa constancia; no obstante se observa que el ente demandado, goza de las prerrogativas y privilegios de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Original de constancia de Trabajo emanada de la demandada a favor de la ciudadana J.R., de fecha 17-06-2008, 37 de la segunda pieza.

No fue desconocido en la Audiencia Oral. Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicha ciudadana devengó un salario básico de Bs. 3.900 mensuales, mas Bs. 483.00 en ticket de alimentación.

* Original de Carta de despido emitida por la demandada, de fecha 29-12-2008, folio 38 de la segunda pieza.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicha ciudadana fue despedida sin que fuera invocada ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la LOT.

* Original de Recibos de pago emanados de la demandada a favor de J.R., folios 39 al 61 de la segunda pieza.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los pagos recibidos por dicha ciudadana por concepto de salarios, en la primera y segunda quincena del mes de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre del año 2007 y de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre del año 2008. Evidencian que a la mencionada ciudadana le eran cancelados mensualmente en el año 2007 la cantidad de Bs. 2.898,00 y a partir del año 2008 la cantidad de Bs. 3.900,00 mensuales. Evidencian el descuento por concepto de paro forzoso.

* Original de Recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la ciudadana J. REYES correspondiente a las utilidades año 2007, folio 62 de la segunda pieza.

Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que para dicha fecha la actora cobró Bs. 5.366,66 por aguinaldos.

* Original de Recibos de pagos emanados de la demandada a favor de J.R., folios 63 al 65 de la segunda pieza.

Evidencian los descuentos realizados por la demandada sobre el salario mes a mes devengado por la mencionada ciudadana, por conceptos de días “no laborados” correspondientes a los meses de septiembre de 2007, agosto y septiembre de 2008. En concreto evidencian que se le descontó un (1) día de salario básico (Bs. 130.00) en la primera quincena de Agosto de 2008 (folio 64 de la segunda pieza). Asimismo se le descontaron dos (2) días de trabajo a razón del salario básico, es decir, se le descontaron Bs. 260.00 en la primera quincena del mes de octubre de 2008 (folio 65 de la segunda pieza).

* Original de Constancia de pago de prestaciones sociales, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69 de la segunda pieza.

Es valorada según lo dispuesto en el artículo 78 de la LOPT, evidencia el pago a favor de dicha ciudadana de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad: 70 días

Aguinaldos 2008: 121 días.

Adelanto de Prestación de Antigüedad: Bs. 3.350,95.

Evidencian que a dicha ciudadana le fueron descontados días no laborados, a razón de Bs. 130.00 diarios. En dicha prueba no se evidencia la cancelación del beneficio previsto en el artículo 125 de la LOT.

* Original de Constancia de trabajo emanada de la demandada a favor de N.A., de fecha 12-06-08, folio 75 de la segunda pieza.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicha ciudadana ingresó a la demandada en fecha 01-01-05, que devengó un salario básico mensual de Bs. 3.900,00, mas Bs. 483.00 en ticket de alimentación.

* Original de Carta de Despido emitida por la demandada, en fecha 29-12-08, dirigida a la ciudadana N.A., folio 76 de la segunda pieza.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicha ciudadana fue despedida sin que fuera invocada ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la LOT.

* Original de Recibos de pago de salario a favor de N.A., emanados de la demandada, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, folio 77 al 122 de la segunda pieza.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que dicha ciudadana en el año 2005, devengó mensualmente la cantidad de Bs. 900,00. En el año 2006 y 2007, devengó mensualmente la cantidad de Bs. 2.070,00 y a partir del año 2008 la suma de Bs. 3.900,00. Asimismo, evidencian que se le hacían descuentos por concepto de paro forzoso. Evidencian el descuento de días no laborados, en la segunda quincena de junio de 2007 (folio 97 de la segunda pieza).

* Original de Recibo de pago, emanado de la demandada a favor de la ciudadana N.A., correspondiente a pago de de utilidades año 2007, folio 122 de la segunda pieza.

Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia el pago de Bs. 12.880,00 por utilidades año 2007.

* Original de Constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que dicha ciudadana no cobró indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, asimismo deja constancia que le fueron descontados salarios correspondientes a 04 días no laborados cuyas fechas son: 27-12-08 al 30-12-08. Asimismo, evidencia el pago de los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad: 237 días

Vacaciones Fraccionadas enero 2008-diciembre 2009: 17 días

Bono Vacacional Fraccionado: 37 días

Bonificación de Fin de año 2008: 121 días

Adelanto de Prestaciones Sociales año 2007: Bs. 10.335,47

Adelanto de Prestaciones Sociales año 2008: 13.090,32

* Original de Copias de Estados de Cuentas del Banco Banesco de las ciudadanas N.A. y JOHANNA REYES.

Informes de B., folios 183 al 198.

Son valorados de acuerdo al artículo 78 y 81 de la LOPT, respectivamente, dejan constancia de la existencia de la Cuenta Corriente No 0134-0031-80-0311130609, perteneciente a la demandada, aperturada en fecha 31-03-06. Asimismo evidencia la existencia de cuenta corriente No 0134-0031-81-0311130625 perteneciente a la Ciudadana NORMA LESDIER, aperturaza en fecha 03-04-03, status inactiva (última transacción en fecha 09-07-10) Dichos informes especifican los movimientos desde el 14-07-06 al 31-12-11, en el cual se reflejan los pagos de nómina.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Original de Constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza.

* Original de Constancia de pago de prestaciones sociales, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69 de la segunda pieza.

Por cuanto también fueron promovidas por la parte actora, se ratifica lo expuesto precedentemente sobre su valoración.

* Comunicación de fecha 23 de Abril de 2012, folios 150 al 151 de la segunda pieza.

Es valorado de acuerdo al artículo 10 de la LOPT, únicamente a efectos referenciales. El mismo, por si sola no es prueba determinante para considerar a las actoras personal de dirección. Su contenido se refiere a la descripción de los Cargos de Gerente de Promoción y Capacitación Turística según el Reglamento Interno del Fondo de Turismo del Estado Miranda, según el artículo 35, numeral 8 de la Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con el reglamento parcial de la Ley Orgánica de Turismo publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N. 5301 de 29-01-99. Este Juzgador observa que se trata de una documental emanada del Gerente de Administración Finanzas y Talento Humano de la demandada, no cumple con el principio de alteridad de la prueba pues no se encuentra suscrito por ninguna de las actoras. Dicha prueba esta destinada a dejar constancia que la persona que ocupe el cargo de Gerente de Promoción y Capacitación Turística se debe considerar personal de dirección. En tal sentido se destaca que tal condición no depende de lo establecido en una normativa, en un documento suscrito entre patrono y trabajador, es decir, es una circunstancia que va mas allá de las formalidades escriturales, depende de la realidad de los hechos, de las funciones específicamente y realmente desempeñadas por el trabajador, cuya calificación debe hacerla el juez en atención a lo previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Sobre los privilegios y prerrogativas procesales de la demandada:

En primer lugar, se observa que la demandada compareció a la Audiencia Preliminar y contestó la demanda, sin embargo no compareció a la Audiencia Oral de Juicio, en tal sentido se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual le otorga a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, fundaciones, corporaciones, asociaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, fundaciones, asociaciones, tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

En relación con la norma antes transcrita, la Sala Político-Administrativa, por decisión de fecha 19 de agosto de 2003, ratificada el 1º de junio de 2004 (sentencia Nº 00525), estableció lo siguiente en relación a los institutos autónomos a los cuales se les aplican los mismos privilegios que a las sociedades y compañías públicas:

...Omissis...

La jurisprudencia reiterada de esta Sala había considerado que siendo los institutos autónomos un ente público con patrimonio propio y personalidad jurídica distinta a la de la República, no le era aplicable la prerrogativa del procedimiento previo a las demandas contra la República contenida en la derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (Ver, entre otras, sentencia N° 1.648 de fecha 13 de julio de 2000 y sentencia N° 1.246 del 26 de junio de 2001).

Sin embargo, la entrada en vigencia de nuevas leyes obliga a esta Sala a realizar otra interpretación sobre el tema. Así, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, fue publicado el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el cual se reguló nuevamente el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República.

El artículo 54 de la ley bajo examen estipula, en los mismos términos establecidos en el artículo 30 la Ley derogada, que quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso.

De otra parte, en fecha 17 de octubre de 2001 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.305, de la misma fecha, la cual establece:

'Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios'.

De la norma antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que la ley en forma expresa otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales…

.

De acuerdo a todo lo expuesto, visto que la demandada no compareció a la Audiencia Oral de Juicio, mas sin embargo, si contestó la demanda, se establece que la misma goza de las mismas prerrogativas y privilegios procesales de la República, correspondiendo a este Juzgador determinar si se encuentran o no ajustados a derecho los conceptos demandados, toda vez que la demandada, admitió la relación de trabajo que la vinculó con las actoras. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

En cuanto al reclamo de diferencias de prestación de antigüedad de J.M.R.M.:

Por cuanto no fue objeto de controversia entre las partes, es decir, no fue negado en la contestación a la demanda, se tienen como ciertos los siguientes hechos: la ciudadana J.M.R.M., comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 13-07-07 hasta el día 29-12-08. Desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01-03-08 el salario fue de Bs. 2.8989,00 básicos mensuales, desde el 01-03-08 hasta el 29-12-08 fue de Bs. 3.900,00 básicos mensuales (Bs. 130.00 diarios). Ahora bien se observa que la actora demanda 75 días de prestación de antigüedad (folio 07 de la primera pieza).

Ahora bien, este Juzgador observa que el pago de la prestación de antigüedad según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 15-06-11 debe realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicio cumplido.

De acuerdo al lo expuesto tenemos que vista la antigüedad de la ciudadana J.R., el cálculo correcto de tal beneficio es el siguiente:

Desde el 13-07-07 al 13-07-08: 45 días

Desde el 13-07-08 al 13-12-08: 25 días

Total por prestación de antigüedad: 70 días

De la original de constancia de pago de prestaciones sociales, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69 de la segunda pieza, se evidencia que le cancelaron 70 días de prestación de antigüedad. Asimismo, la actora reconoce en la demanda que ya recibió adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 14.587,79 (folio 12 primera pieza). De la Original de Constancia de pago de prestaciones sociales, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69, se evidencia que la mencionada ciudadana cobró Adelanto de Prestación de Antigüedad por la suma de Bs. 3.350,95. Visto que la demandada ya canceló la cantidad de 70 días por prestación de antiguedad, nada adeuda al respecto, siendo forzoso declarar improcedente tal reclamo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencias de prestación de antigüedad de la ciudadana N.L.A.:

Por cuanto no fue objeto de controversia entre las partes, es decir, no fue negado en la contestación a la demanda, se tienen como ciertos los siguientes hechos: La ciudadana N.L.A., comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 01-01-05 hasta el día 31-12-08; En cuanto a los salarios, la ciudadana N.L.A. desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01-01-06 devengó Bs. 1.800,00 básicos mensuales, desde el 01-01-06 hasta el 01-01-07 devengó Bs. 2.070,00 básicos mensuales y desde el 01-01-07 hasta el día del despido, verificado en fecha 31-12-08 el salario mensual básico fue de Bs. 3.900,00 (Bs. 130.00 diarios).

Reclama el pago de prestación de antigüedad por la cantidad total de 237 días (folios 17 y 23 de la primera pieza).

Ahora bien, este Juzgador observa que el pago de la prestación de antigüedad según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 15-06-11 debe realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios.

De acuerdo a lo expuesto, el cálculo correcto de tal concepto correspondiente a la ciudadana NORMA ARAUJO es el siguiente:

Desde el 01-05-05 al 01-01-06: 45 días

Desde el 01-01-06 al 01-01-07: 60 días + 02 días

Desde el 01-01-07 al 01-01-08: 60 días + 04 días

Total por prestación de antigüedad: 165 días +06 días

Ahora bien, de la Original de constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza, se evidencia que por tal concepto le cancelaron 237 días. Dicha ciudadana reconoce en la demanda que ya recibió adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 34.290,25 ( folio 23 de la primera pieza). De la Original de Constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza se evidencia el pago de Adelanto de Prestaciones Sociales año 2007 de Bs. 10.335,47 y el Adelanto de Prestaciones Sociales año 2008 por la cantidad de Bs. 13.090,32. Visto que la demandada canceló un número mayor a la cantidad de días adeudados por prestación de antiguedad, nada adeuda al respecto, siendo forzoso declarar improcedente tal reclamo. Se destaca que por este concepto y dada la antigüedad de la trabajadora le correspondía un total de 165 días, mas 6 días adicionales, sin embargo le pagaron a la accionante un total de 237 días. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de la indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT de la ciudadana J. REYES:

Se tiene como cierto que ambas actoras se desempeñaron en el cargo de Gerente de Capacitación y Desarrollo Turistico. La demandada alega que eran empleadas de dirección, que no goza de estabilidad relativa.

Así las cosas, se observa que los Arts. 42 y 112 LOT disponen lo siguiente:

Artículo 42.- Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientación de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones

.( Subrayado y Negrillas Nuestros)

Artículo 112.- Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa

. ( Subrayado y Negrillas Nuestros)

Con relación al punto controvertido debemos tener también como norte lo que estatuye el artículo. 47 eiusdem, que transcribimos a continuación:

Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. ( Subrayado y N. Nuestros)

En tal sentido, debemos respetar las enseñanzas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la determinación de un empleado como de dirección debe regirse por las funciones, actividades y cargo que desarrolla el trabajador.

Tal categorización, sin duda alguna, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado la que determine la condición de dichos trabajadores y sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya dicha S. se ha pronunciado mediante sentencia n° 1.566, fechada 09.12.2004 (caso: L.S. c/ Inversiones Sabenpe, c.a.) y con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., asentando:

En conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, salario o movimiento de personal, en la representación de la empresa, en la realización de actos de disposición de su patrimonio, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Prácticamente este tipo de empleados se identifican con la persona del patrono

. (S. y Negrillas del Tribunal).

Por otra parte, tanto el Empleado de Dirección, como el Trabajador de Confianza gozan por parte del patrono de lo que normalmente se entiende por confianza. El denominador común de ambas categorías de personas es el que tienen el carácter de representar al patrono y la diferencia básica consiste en que el Empleado de Dirección interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa y puede sustituir al patrono en todo o en parte de sus funciones y en cambio estas características no existen en el Trabajador de Confianza.

En definitiva e independientemente de la calificación que le atribuyan las partes, es el Juez quien debe calificar o determinar cuando se está en presencia de uno u otro caso, y por eso las partes interesadas deben contribuir con el Juez presentándole todos los supuestos de hecho que tengan para que se pueda tomar una decisión justa, adecuada y equitativa.

En consecuencia, no obsta que su designación como R. delP. sea mediante acta de Asamblea de Accionistas o de cualquier otra forma destacada, pues la naturaleza real de los servicios prestados debe constar en autos en correspondencia con la opinión del profesor R.A.G., respecto a que «Las estipulaciones escritas suelen ser independientes del contenido objetivo de la prestación pactada, por cuanto siendo distintos los momentos lógicos de celebración y de ejecución del contrato, a este último particularmente se dirigen».

Las reflexiones expuestas, adquieren pleno asidero conforme al principio constitucional de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición.

En atención al caso de autos, la demandada no probó que las actoras intervenían en la toma de decisiones u orientación de la institución demandada, no probó que tenían el carácter de representantes de aquella frente a otros trabajadores o terceros, no probó que pudieran sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones. La demandada no probó que ejercieran cargos de dirección y mucho menos de confianza. La demandada no trajo a los autos prueba alguna que le beneficiara, es decir, no acreditó que las actoras estuvieran facultadas para tomar decisiones sin la aprobación de algún superior jerárquico, no probó que las actoras realizaran actos de disposición del patrimonio de la demandada, que contratara o despidiera personal ni supuestos análogos.

Por todo lo expuesto y en atención a la decisión de nuestro Máximo Tribunal trascrita, este Tribunal no puede calificar a las actoras como Empleadas de Dirección, sino que por el contrario, dada su alta jerarquía dentro de la institución demandada, al desempeñar cargos de gerentes, se califican a las mismas como trabajadoras de confianza, amparadas por la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que ambas fueron despedidas sin que se alegare y demostrare causal legal de las previstas en el artículo 102 ejusdem, se concluye que el despido del cual fueron objeto las accionantes fue de manera injustificado y en virtud de ello, se hacen acreedoras de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT. ASI SE DECIDE.

En tal sentido, considerando que la antigüedad de N.A. fue de 03 años, se ordena el pago de 90 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

Asimismo, considerando que la antigüedad J.M.R.M. fue de 01 año y 05 meses, se ordena el pago de 30 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 45 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal c) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de establecer los montos correspondientes por tales conceptos, se debe considerar que el ultimo salario diario básico de las actoras fue de Bs. 130.00 diarios, que tenían derecho a 121 días anuales de bonificación de fin de año y a 37 días anuales de bono vacacional (véase vuelto del folio 123 de la segunda pieza). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de las actoras del pago de días no laborados descontados:

De los Originales de Recibos de pagos emanados de la demandada a favor de la ciudadana J.R., se evidencian dichos descuentos realizados por la demandada sobre el salario mes a mes devengado por dicha ciudadana, por conceptos de días “no laborados” correspondientes a los meses de septiembre de 2007, agosto y septiembre de 2008. En concreto se evidencia que se le descontó un día de salario básico (Bs. 130.00) en la primera quincena de de Agosto de 2008 (folio 64 de la segunda pieza). Asimismo le descontaron dos días de trabajo a razón del salario básico, es decir, le descontaron Bs. 260.00 en la primera quincena del mes de octubre de 2008 (folio 65 de la segunda pieza). Asimismo de la original de constancia de pago, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69 de la segunda pieza, se evidencia que a dicha ciudadana le fueron descontados días no laborados, a razón de Bs. 130.00 diarios.

Igualmente de la original de constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza, se deja constancia que le fueron descontados salarios correspondientes a 04 días no laborados cuyas fechas son: desde el día 27-12-08 al 30-12-08. De los Originales de Recibos de pago de salario a favor de N.A., emanados de la demandada, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, folio 77 al 122, de la segunda pieza, se evidencian el descuento de días no laborados, en la segunda quincena de de junio de 2007.

De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demandada no probó en autos que las actoras no asistieran tales días a sus sitios de trabajo, para lo cual se supone que tiene en su poder las pruebas legales, pertinentes e idóneas, tales como control de entrada y salida de los trabajadores manual o digital, listado de firma de asistencia, etc. En tal sentido visto que tales días le fueron descontados a las actoras de manera infundada, resulta forzoso ordenar el pago de 04 días de salario básico a cada una de las actoras por descuento indebido, es decir, se ordena cancelar a cada una de las accionantes la suma de Bs. 630.00 resultado de multiplicar Bs. 130.00 por 04 días. ASI SE DECLARA.

En cuanto a las diferencia de utilidades 2008:

Las actoras alegan en la demanda, que tenían derecho a 247 días anuales de utilidades, por lo cual reclaman el pago de diferencia de utilidades año 2008.

Ha quedado evidenciado en autos que la demandada canceló a cada una de las actoras 121 días de utilidades año 2008, según se evidencia a los folios 66 al 69, y 123 al 125 de la segunda pieza.

Ahora bien, en cuanto a la fuente de derecho de las utilidades se destaca que el articulo 174 de la LOT establece un límite mínimo de 15 días y un máximo de 04 meses, es decir, 120 días anuales.

En el caso de autos se observa, que las actoras reclaman el pago de diferencia de utilidades a razón de 247 días, sin indicar la fuente de derecho de tal concepto, bien sea la cláusula determinada de una convención colectiva, contrato individual de trabajo, entre otras, que sirva de fundamento para reclamar un número de días mayor al límite máximo previsto en la LOT. Se considera que las demandantes al reclamar beneficios especiales, que exceden de los ordinarios, debieron y no lo hicieron, alegar fundadamente y probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse el reclamo de este concepto a razón de 247 días anuales. De todas las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que las actoras cumplieran con el imperativo de su propio interés de alegar y probar ser acreedoras de tal beneficio por encima del límite legal, no obstante es preciso señalar, que el hecho de haberse cancelado a las actoras por el período 2008, el equivalente a 121 días de utilidades, ello no implica persé, que éstas sean acreedoras del pago de este concepto a razón de 247 días anuales. Por tales razones, resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de diferencia de utilidades 2008 de ambas actoras. ASI SE DECIDE.

Se destaca que las utilidades correspondientes a las actoras no se calculan según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

En cuanto a la diferencia de bono vacacional y vacaciones 2008-09:

Asimismo la ciudadana N.L.A. alega en la demanda que para el año 2008 tenia derecho a 40 días anuales de bono vacacional, así como a 18 días de vacaciones.

Ha quedado evidenciado en autos de la Original de Constancia de pago a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza, que le fueron canceladas Vacaciones enero 2008-diciembre 2009 por la cantidad de 17 días y el Bono Vacacional Fraccionado por la cantidad de 37 días.

En cuanto a la fuente de derecho de las vacaciones se destaca que el articulo 219 de la LOT establece que se deben cancelar por tal concepto 15 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, asimismo el articulo 223 eiusdem establece que por bono vacacional se deben cancelar 07 días mas un día adicional por cada año de servicios.

En el caso de autos, se observa que la ciudadana N.A. reclama diferencia de vacaciones y bono vacacional período 2008, sin indicar la fuente de derecho, bien sea la cláusula determinada de una convención colectiva, contrato individual de trabajo, entre otras, que sirva de fundamento para reclamar un número de días mayor al previsto en la LOT. Se considera que la ciudadana N.A. al reclamar beneficios especiales, que exceden de los ordinarias debió y no lo hizo alegar fundadamente y probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse el reclamo de 40 días anuales de bono vacacional y 18 días anuales de vacaciones. De todas las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que la actora cumpliera con el imperativo de su propio interés de alegar y probar ser acreedora de tal beneficio a razón de los días exhorbitantes demandados. Por tales razones resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2008 de ambas actoras. ASI SE DECIDE.

Las vacaciones y bono vacacional no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Paro Forzoso:

Ha quedado establecido en autos que las actoras fueron despedidas injustificadamente. En los recibos de pago de nómina a favor de las actoras que fueron producidos a los autos (folios 40 al 61, 77 al 121 de la segunda pieza), se observa que era deducido el concepto de Paro Forzoso a ambas actoras.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece lo siguiente:

… El trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los 60 días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo…En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo… El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía, y calificará el derecho del trabajador cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo…

.

De acuerdo a la anterior disposición legal, la demandada tenia un lapso de 60 días continuos desde la fecha de terminación de la relación laboral, para participar al ente competente de la administración del trabajo, es decir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, la terminación de la relación laboral. Es decir, la demandada debió participar la culminación de la relación laboral antes del transcurso de 60 días.

No consta en autos la correspondiente planilla 14-03, con sello de recibido del IVSS, la cual es la prueba idónea para acreditar que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación de participar la culminación de la relación laboral dentro de los 60 días previstos en el articulo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, al no constar en autos tal prueba, resulta forzoso declarar PROCEDENTE el reclamo de ambas actoras por tal concepto. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo de la indemnización correspondiente en base a los lineamientos previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.

En cuanto a los intereses de mora e indexación:

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano J.M.R.M. y N.L.A. contra el FONDO DE CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURISTICA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, dada las prerrogativas de la cual goza el ente demandado.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 97 de la ley que rige dicha institución.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2013. Años: 202° y 153°.

EL JUEZ,

ABG. D.F.

LA SECRETARIA,

ABG. GLORIA MEDINA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,