Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2014

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de julio de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: AP21-L-2013-001802

PARTE ACTORA: LIANYS DEL C.S.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.254.758.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S.S. y L.R.S., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el N° 63.410 y 148.078 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LAGARCA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de febrero de 1997, bajo el N° 55, Tomo 72-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.R., R.R.M., M.H., M.T.B. y M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 3.533, 15.407, 15.655, 79.579 y 118.286 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANALISIS DE LA SITUACIÓN

Celebrada la Audiencia de Juicio y dictado el dispositivo oral se procede a publicar el fallo completo de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, redactado en términos claros, precisos y lacónicos:

La actora sostiene que la demandada le adeuda la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 99/100 CÉNTIMOS (Bs. 198.427,99), por los conceptos de indemnización por diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; horas extras nocturnas (cien horas anuales); antigüedad prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; utilidades fraccionadas 2013; vacaciones vencidas y bono vacacional vencido; diferencia de domingos trabajados; diferencia de días de descanso semanal (lunes) no pagados con el salario normal devengado; intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; pago doble por despido injustificado conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; cesta tickets adeudados; salarios no pagados de las últimas cuatro semanas por el 10% sobre el consumo; salario fijo no pagado de la última quincena; así como intereses moratorios, indexación, costas y costos.

Fundamenta la actora su pretensión alegando que comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil INVERSIONES LAGARCA, C.A. (empresa que se encarga de la explotación del fondo de comercio denominado RESTAURANT EL CHALET SUIZO), en fecha primero (1°) de abril de 2011, desempeñando el cargo de MESONERA O ANFITRIONA, cumpliendo una jornada de trabajo de martes a domingo de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 m., con un día libre a la semana el cual era el lunes, devengando un salario fijo de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.047,52) mensuales, más un salario variable mensual por concepto de derecho a percibir propinas de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00) semanal (se lleva un pote al cual van las mismas y son repartidas semanalmente) para un salario de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.400,00) por este derecho de acuerdo al número de puntos que tiene cada trabajador, siendo en este caso, tres puntos y tres puntos en el reparto del 10% sobre el consumo que representa SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00) semanal, para un salario de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.400,00) por este concepto, para un salario promedio mensual de SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.847,52), hasta el veintisiete (27) de abril de 2013, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, para una prestación de servicio de dos (02) años y veintiséis (26) días.

Que la demandada incumplió con su obligación de cancelar los derechos de los cuales es acreedora, motivo por el cual acudió al Órgano Jurisdiccional reclamando los conceptos mencionados ut supra.

Manifiesta la accionante que la empresa le canceló el recargo por la jornada nocturna, pero que no tomó en consideración el salario devengado con el derecho a percibir propinas y el 10% sobre el recargo del consumo al cliente.

Que laboró nueve (09) horas diarias de acuerdo al primer horario ordinario establecido por la empresa, de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 m., los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, para un total de cincuenta y cuatro (54) horas semanales, lo que significa que laboraba diecinueve (19) horas nocturnas extras semanalmente por cuanto la jornada nocturna no puede ser mayor de treinta y cinco (35) horas semanales. Que su jornada de trabajo dejó de ser una jornada mixta para convertirse en una jornada nocturna y que su patrono nunca le canceló las horas extras correspondientes a esa jornada nocturna.

Expone la accionante que durante el tiempo que duró la relación laboral, laboró todos los días domingos sin haber recibido el pago correspondiente como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que los domingos le fueron cancelados pero con un salario que no se corresponde, ya que sólo fue tomado en consideración el salario fijo y no se tomó en cuenta el salario con el derecho a percibir propinas y el concepto del 10% sobre el consumo.

Que en el decurso de todo el contrato de trabajo descansó los días lunes y que estos le fueron remunerados por su patrono pero con el salario fijo, sin tomar en cuenta el salario normal devengado.

Pone de manifiesto la accionante que su patrono no dio cumplimiento a la Ley de Alimentación decretada por el Ejecutivo Nacional desde el año 2011, ya que no incluyó en la cancelación del beneficio de cesta tickets el día de descanso y el lapso de vacaciones. Expresó la apoderada judicial de la parte actora en la Audiencia de Juicio que el período de vacaciones al cual se refiere a los fines de la cancelación del beneficio previsto en la Ley de Alimentación es el correspondiente al 2011-2012.

Que el patrono le adeuda el concepto de 10% sobre el consumo por las últimas cuatro semanas de la prestación del servicio, siendo que al reclamar dicho pago la empresa procedió a despedirla, sin cancelarle tampoco el salario fijo correspondiente a la última quincena laborada.

Por su parte, la demandada niega que la actora desde su fecha de ingreso hasta el egreso cumpliera una jornada de trabajo de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 p.m., los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, ya que lo cierto es que la jornada de la ex trabajadora fue únicamente la comprendida desde las 07:00 p.m., hasta las 12:00 p.m., los martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos.

Se acepta la porción del salario fijo, pero se niega que la accionante devengara un salario variable, ya que en la empresa no se cobraba el 10% sobre el consumo de los clientes ni se tenía un control sobre el pago de las propinas, ni la empresa participaba en su repartición. Por consecuencia de lo anterior, se niega que la accionante devengara un salario promedio de SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.847,52).

Se niega que se adeude a la actora diferencia alguna por concepto del pago del bono nocturno por cuanto no es cierto que la accionante devengara salario alguno por concepto de propinas ni por 10%. Que tal como lo afirma la parte actora, ella recibió el pago del bono nocturno sobre la base del salario fijo que fue lo que realmente devengó. Se niega el valor de la hora nocturna, el valor semanal del bono nocturno y el monto del recargo del bono nocturno.

Se niega que la accionante laborara semanalmente 19 horas extras nocturnas, por cuanto la demandante únicamente laboró la jornada de trabajo comprendida desde las 07:00 p.m. hasta las 12:00 p.m. Se niega la suma dineraria reclamada por ese concepto, expresando además que la actora nunca devengó el salario promedio indicado en el escrito libelar, sino que siempre devengó un salario fijo de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.047,52). Se niega el valor que se le asigna a la hora extraordinaria y se niega que la ciudadana accionante hubiere trabajado horas extras nocturnas en todos y cada uno de los días que desde el primero (1°) de abril de 2011 hasta el veintisiete (27) de abril de 2013, se especifican en el escrito libelar. Se niega la labor de 722 horas extraordinarias nocturnas.

Se niega la suma dineraria reclamada por concepto de Prestaciones Sociales y sus intereses por no ser ciertos los conceptos determinados en el escrito libelar con excepción del salario fijo mensual. Es rechazado el salario integral diario postulado.

Se niegan las sumas dinerarias y conceptos reclamados.

Fue expresado que la actora laboró los días domingos pero ellos le fueron cancelados, en consecuencia, se niega la suma dineraria reclamada por este concepto, siendo además incierto el salario utilizado para el respectivo cálculo.

Se niega la suma dineraria reclamada por el concepto de diferencia en el pago del salario de los días de descanso por cuanto la accionante nunca devengó el salario diario postulado.

Se alega la improcedencia de la indemnización prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, indicando que la trabajadora no fue despedida.

Se niega la suma dineraria reclamada por concepto de cesta tickets, ya que de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, la entrega de dichos tickets se realiza por jornada laborada, que por lo tanto, no procede el beneficio en los días de descanso obligatorio.

Fue negada la procedencia de la suma dineraria reclamada por el concepto de salario no pagado de las últimas 4 semanas de la relación laboral por 10% sobre el consumo, por cuanto nunca devengó ese salario.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente manifestó el apoderado judicial de la parte demandada que la empresa no tenía injerencia en las propinas por cuanto ese concepto se lo repartían los trabajadores sin que la empresa tuviera conocimiento del monto de las mismas. Que si existe el derecho a percibir propina, pero que la casa no participa en ellas y por ende, nunca se le ha colocado un valor.

En relación a las horas extraordinarias fue expresado en la referida Audiencia que en el supuesto negado que deban condenarse horas extraordinarias debe realizarse aplicando la disposición legal atinente a 100 horas extras por año.

Se alegó que no hubo despido, sino que la trabajadora no volvió a laborar en la empresa.

Se reconoce que se adeudan vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas.

De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en dilucidar la jornada de trabajo laborada por la accionante; la determinación de las propinas y el 10% del servicio como parte integrante del salario de la actora; la procedencia del concepto de cesta tickets por los días de descanso y el lapso de vacaciones; el motivo de culminación del contrato de trabajo y la procedencia de todas las sumas dinerarias y conceptos reclamados por la accionante, en tal sentido, la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral.

Corresponderá a la demandada demostrar la jornada laborada por la ciudadana actora, al haber alegado que ésta última laboró en una jornada diferente a la postulada en el escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las propinas, corresponderá a este Tribunal determinarlas por cuanto el concepto se encuentra reconocido por la parte demandada, más no así su cuantum. ASÍ SE DECIDE.

Debe determinarse el punto atinente al 10% del servicio como parte integrante del salario de la actora, correspondiendo a ésta la carga probatoria al respecto, dada la negativa absoluta por parte de la sociedad mercantil demandada de que en la empresa se cobre el 10% para luego cancelarlo a los trabajadores. ASÍ SE DECIDE.

En relación al concepto de cesta tickets por los días de descanso y el lapso de vacaciones 2011-2012, tal pretensión se constituye en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración que tal situación ocurre cuando los hechos plasmados por cada una de las partes son iguales o comunes pero tienen diferentes apreciaciones, motivo por el cual, debe verse cual es la apreciación del Órgano Jurisdiccional al respecto, es decir, si comparte alguna de las posiciones explanadas por las partes en cuanto a la aplicación del derecho o una eventual tercera. ASÍ SE DECIDE.

Corresponderá a la demandada demostrar el motivo de culminación del contrato de trabajo tal y como será expuesto infra. ASÍ SE DECIDE.

Por último, determinará el Sentenciador la procedencia de los conceptos y sumas dinerarias demandadas por los accionantes.

-II-

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En relación a las documentales cursantes en los folios cincuenta y nueve (59) al ochenta y siete (87) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las toma en consideración a los fines de evidenciar la remuneración cancelada por la demandada a la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde a las documentales que rielan en los folios ochenta y ocho (88) al noventa y ocho (98) (ambos folios inclusive), cien (100) al ciento tres (103) (ambos folios inclusive) y ciento cinco (105) del expediente, quien suscribe las desestima debido que emanan únicamente de la parte actora sin el control o elaboración de la demandada antes del proceso, es decir, al no participar la contraparte en la prueba antes de la contienda legal, opera el principio de alteridad pues ha sido manipulada únicamente por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que cursan en los folios noventa y nueve (99) y ciento cuatro (104) del expediente, quien decide las desestima por cuanto las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. Aunado a lo anterior, se observa que las referidas documentales no corresponden a la trabajadora accionante, motivo por el cual nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la fotografía cursante al folio ciento seis (106) del expediente, quien decide la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos admitida con la finalidad que la parte demandada exhibiera las originales de los recibos de pago de salario fijo mensual, se observa que la parte demandada no exhibió las referidas documentales, no obstante lo anterior, debe señalarse que el salario fijo mensual devengado no se constituyó en hecho controvertido tal y como quedó planteada la litis procesal, motivo por el cual resulta inocua la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el caso de la no exhibición. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos admitida con la finalidad que la parte demandada exhibiera los originales de los recibos de pago por concepto de salario variable devengado por concepto de diez por ciento sobre el consumo y de los originales de los cuadros de reporte del derecho a percibir propinas, se observa que la misma resulta inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos admitida con la finalidad que la parte demandada exhibiera el cartel de horario debidamente sellado por la Inspectoría del Este del Área Metropolitana de Caracas, se observa que la parte demandada no exhibió la referida documental, no obstante lo anterior, resulta inocua la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el caso de la no exhibición, por cuanto la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente reconoció que en el caso de las horas extraordinarias debe realizarse la condenatoria aplicando la disposición legal atinente a 100 horas extras por año. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES

En cuanto a la prueba de informes promovida con la finalidad que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) remitiera información, se observa que en fecha veinticinco (25) de febrero de 2014, se recibió de la institución los datos solicitados, los cuales cursan a los folios ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y ocho (148) (ambos folios inclusive) del expediente, y una vez analizados por el Sentenciador son desestimados por cuanto los mismos nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de R.R., J.A.P., O.T.G. y Y.T.B., carece quien suscribe de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En lo que corresponde a las documentales insertas en los folios ciento nueve (109) al ciento trece (113) (ambos folios inclusive) del expediente, quien sentencia las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la remuneración cancelada por la demandada a la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que cursan en los folios ciento catorce (114) al ciento dieciséis (116) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima por cuanto no se constituyeron en hechos controvertidos en el presente procedimiento las sumas dinerarias canceladas a la ciudadana accionante por concepto de vacaciones correspondientes al período 2011-2012 y utilidades 2011 y 2012. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de F.J.V.J., ROYMAR HERMIRA BENAVENTE MORENO, J.D.R.H. y J.J.Z.T., carece quien decide de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

-III-

DECISIÓN

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia, no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral Venezolano es la realización de esta.

Debe abordar quien decide varios puntos en el caso sub iudice. Observamos que la controversia esencialmente gira en determinar cual es el salario que efectivamente percibió la ciudadana accionante, eso de modo principal.

La apoderada judicial de la parte accionante indica que la trabajadora tenía un salario mixto constituido por el salario mínimo, más el porcentaje del diez por ciento (10%) de servicio que sabemos que muchos comercios, restaurantes, fuentes de soda acostumbran cobrar al comensal o cliente y las propinas. Esto constituye un salario compuesto, siendo entonces el mayor núcleo controvertido en el presente procedimiento. Indica además la parte accionante que si bien le fue cancelado el bono nocturno, éste no le fue pagado con estas percepciones que estaba recibiendo como parte variable del salario y que tampoco fueron tomadas en cuenta para los días domingos y días de descanso. Que si fueron pagados, pero de manera deficiente ya que fueron cancelados con la parte inalterable del salario (salario mínimo).

Observamos entonces que hay una percepción que se entrega por costumbre en este tipo de comercios y fuentes de soda, que son las propinas y muchos comercios al igual acostumbrar cobrar el diez por ciento (10%) del servicio, el cual vista la forma como fue contestada la demanda, es decir, que se niega de manera absoluta que el comercio cobrara este porcentaje por servicio, traslada la carga de la prueba a la parte actora y como bien sabemos, la costumbre debe probarse como hecho ocurrido antes del proceso, conocemos a la costumbre como: “una practica reiterada de una conducta que se acepta como obligatoria en una determinada sociedad, en un tiempo determinado y siempre que la misma no sea contraria a ley,” , distinto a las máximas de experiencia que son juicios de valor hipotéticos que muchas veces deben ser objeto de prueba aun cuando formen parte del conocimiento privado del Juez.

El recargo del servicio del 10 % de servicio en opinión de quien decide no queda demostrado. No existe rastro en el expediente acerca de dicho cobro por servicio en el local y mucho menos que forme parte del salario; cabe añadir que no se encuentra reflejado en los recibos de pago y resulta imposible determinar a través de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta del ejercicio fiscal que fueron solicitadas porque no existe ninguna partida correspondiente. De modo tal que esa parte correspondiente al diez por ciento (10%) del servicio no puede ser computada o adicionada al salario que fue sostenido en el escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

De modo diferente ocurre con la propina. Sobre las propinas dispone la norma del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, derogada, hoy artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, forman parte del salario, no la propina como tal sino el derecho a su percepción. El patrono sabe y permite que esto ingrese al patrimonio de los trabajadores si bien es entregado por un tercero y de allí que muchas veces se discuta que no tiene carácter salarial, pero nuestro legislador indica que el derecho a su percepción, el valor que para él representa el derecho a percibirlas forma parte del salario, nuestro sistema legal dispone un sistema cualitativo para su componente salarial.

Pero en el caso que hoy ocupa nuestro estudio hay una situación, y es que esas propinas nunca han sido tasadas en el comercio. Como bien sabemos ese valor se acostumbra muchas veces a ser tasado por los trabajadores y cuando hay desacuerdo tiene que ser tasado por el Juez, como ya se sabe considerando la categoría del local, la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador y demás elementos. Así, observamos que la apoderada judicial de la parte accionante indicó que semanalmente la trabajadora devengaba un aproximado de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00), lo que hace la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.400,00) mensuales por ese derecho a percibir propinas, o es el valor que se decidió otorgarle. Tenemos que no se expresó nada al respecto en la contestación a la demanda, sino que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente el apoderado judicial de la parte demandada expresó que la empresa no tenía injerencia en las propinas por cuanto ese concepto se lo repartían los trabajadores sin que la empresa tuviera conocimiento del monto de las mismas. Que si existe el derecho a percibir propina, pero que la casa no participa en ellas y por ende, nunca se le ha colocado un valor. Entonces observamos que la demandada es un Restaurant que se encuentra ubicado en la Calle Nueva York entre Calle Madrid y Avenida Río de J.d.L.M., en la ciudad de Caracas, zona que sabemos que es bastante concurrida y conocida por su gastronomía dentro de la Capital, por lo que le parece verosímil al Sentenciador la suma alegada por la apoderada judicial de la parte actora relativa al derecho a percibir propinas o valor que representa el derecho a percibirlas para la trabajadora de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00), semanales, vale insistir para una MESONERA o ANFITRIONA considerando donde está ubicado el local, por lo que se determina ese monto al respecto. No considera quien sentencia desproporcionado el monto. Muchas veces se sabe y se conoce también por propia notoriedad judicial que no es el caso de autos, que muchas veces este tipo de comercios no llegan a cancelar el salario mínimo porque incluso el derecho a percibir propinas sobrepasa el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Así las cosas, entonces el valor por el derecho a percibir las propinas para la trabajadora accionante es de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00), semanales. ASÍ SE DECIDE.

Encontramos entonces que el salario devengado es un salario compuesto por una parte fija y una parte variable a la cual le hemos asignado un valor. Es decir, la parte fija más un valor para las propinas que le hemos considerado atribuirle, tomando el mismo criterio de la parte accionante al respecto, visto que ha sido expresado en su escrito libelar. Esto quiere decir que hay algunos de los conceptos que están siendo reclamados que tienen que ser cuantificados con el salario normal que vienen a componerlo inicialmente estos dos conceptos (salario mínimo y propinas). Pero no así sucede con el tema relacionado al bono nocturno, los domingos y los días de descanso porque en opinión de quien decide en la norma del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores por ejemplo, se indica que el pago del bono nocturno debe realizarse tomando como base el salario convenido para la jornada diurna. Y si la propina no se estableció, es decir, no se le dio un valor, no se convino su valor, mal pudiese formar parte del salario convenido para la jornada diurna, porque no tiene un valor de referencia el establecimiento (local) para cuantificar los demás conceptos derivados del contrato de trabajo. Diferente ocurre cuando se le otorga un valor a este concepto y entonces forma parte por ejemplo del bono nocturno, de la hora extraordinaria, se toma en cuenta para cuantificar incluso el día y medio que sabemos que se debe otorgar por el domingo así como por el día de descanso. Y preguntamos ¿qué pasa económicamente? Y es donde nos interesa la situación. Si se le coloca por ejemplo el valor a la propina en lugar de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00), semanales en TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 300,00), semanales, sin interesar cuanto reciba el trabajador por este concepto, puede recibir mucho más, pero el valor determinado va a ser TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 300,00), por semana y allí se impactan los demás conceptos, es decir siempre el valor de referencia para cuantificar las incidencias estará prefijado. Diferente resulta cuando no se tasa la propina, es decir, cuando no se le da un valor. Si bien es cierto como no tenemos un valor de referencia para impactarlo a la hora extraordinaria o al bono nocturno sino que se deja eso a lo que efectivamente se perciba por el laborante, es allí donde se piensa que si el comercio ya permite que eso ingrese dentro del patrimonio de los trabajadores si no lo tasa debe mantenerse algún tipo de control sobre eso para saber y luego cuantificar ese concepto para otros beneficios, vale indicar, no en el bono nocturno porque ese se paga de manera inmediata, pero no así sucede en lo que vendrían siendo los días para el bono vacacional, como el salario promedio durante el ejercicio fiscal correspondiente para cuantificar lo que vendría siendo el concepto de bonificación de fin de año o utilidades. De modo que se considera que no forma parte del salario de referencia al no estar convenido el valor de la propina para que incida en el bono nocturno, ni en el pago del día domingo, ni en los días de descanso. En ese sentido, la diferencia sobre esos conceptos debe ser declarada improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Lo decidido ut supra no quiere decir que el valor de la propina no forme parte del salario para cuantificar vacaciones y utilidades.

Así las cosas, observamos que las Prestaciones Sociales se cuantificarán con las percepciones del salario por la porción fija, más el valor que se le ha asignado a la propina, la proporción del día domingo (sin el recargo de la propina), bono nocturno (sin el recargo de la propina), así como el recargo que se produce por las horas extraordinarias (de lo cual no hubo problema alguno al respecto, ya que se reconocen las 100 horas extraordinarias anuales de carácter nocturno, las cuales se cuantifican únicamente con el recargo del 50% del salario convenido para la jornada diurna sin adicionar el 30% del bono nocturno ya que tal situación representaría un doble impacto sobre un mismo concepto o anatocismo). ASÍ SE DECIDE.

Corresponden los conceptos de vacaciones y bono vacacional y utilidades fraccionadas que están siendo reclamados.

En lo que respecta al concepto de los salarios no pagados se debe ordenar a cancelar el salario inalterable, es decir, sólo la parte fija, realizando tal acotación ya que se pretende en el escrito libelar la cancelación por la parte fija y también por el diez por ciento (10%). ASÍ SE DECIDE.

En relación a la solicitud del concepto derivado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras tenemos que la norma del artículo 6°, dispone lo siguiente:

Artículo 6°. En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación. (…)

Observamos entonces que ésta es una precisión completa y comparte quien decide lo peticionado por la parte actora únicamente en lo que respecta al otorgamiento del beneficio por el lapso de vacaciones mas no por los días libres o de descanso ya que la norma del artículo 2 del referido instrumento legal prevé el otorgamiento del beneficio durante la jornada de trabajo (jornada laborada). ASÍ SE DECIDE.

Opina quien juzga que tal vez por tratarse de un Restaurant probablemente la actora recibía el beneficio allí en el local, en el comedor, cumpliéndose lo establecido en el numeral 1 de la norma del artículo 4° de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, durante la prestación del servicio, motivo por el que se hace procedente lo previsto en el parágrafo único de la norma del artículo 6° eiusdem, vale insistir, únicamente por el lapso de vacaciones. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al tema del despido tiene este Sentenciador una opinión en particular. Desde hace algún tiempo conocemos los efectos de la sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los hechos negativos absolutos, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/419-110504-03816.htm así como sentencias con respecto a la negativa absoluta del despido y que se traslade la carga de la prueba a la parte actora de demostrar el despido, como la sentencia de fecha 04 de julio de 2006, N° 1161, publicada en el repertorio Ramírez & Garay, Tomo 235, N° 1281, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Julio/1161-040706-06158 y la N° 0525 del veintisiete (27) de mayo de 2010, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0525-27510-2010-08-1163.html. Ahora bien, para la aplicación de la doctrina jurisprudencia hay que determinar que efectivamente ese hecho negativo absoluto sea indefinido en espacio y tiempo, como indefinido según las características del caso concreto.

Casi unánimemente la doctrina ha abandonado la vieja regla romana conocida como negativa non sunt probanda, indicando que los hechos negativos al igual que las afirmaciones de hechos son objeto de prueba, no obstante aún se puede de cierta manera justificar la dificultad o imposibilidad probatoria de demostrar los hechos negativos indefinidos, al respecto veamos un poco las opiniones doctrinarias generadas sobre el tema: en efecto R.R.M. , sostiene: “(…)durante mucho tiempo (…) se consideró que lo negativo no podía ser objeto de prueba. El derecho procesal moderno admite la prueba del hecho negativo. (…) “… Las negaciones indefinidas (…) son imposibles de probar, (…) en particularidad de esa condición indefinida” al explicar las negaciones o afirmaciones indefinidas, J.P.Q. indica de forma didáctica y práctica que “(…) existen dos clases de negaciones: las que sólo lo son en apariencia, por cuanto acreditando un hecho positivo quedan demostradas (…) y las que realmente no lo son, por estar apoderadas en hechos indefinidos.”, al explicar el referido autor la jurisprudencia de su país nos dice:

Sólo la prueba de las proposiciones que tienen carácter indefinido es imposible

(…) “Aunque la ciencia de la prueba enseña que lo que no puede ser materia de debate judicial es el hecho indefinido, sea este positivo o negativo, la prueba sí es posible, tanto en el campo científico como en el de la técnica probatoria, cuando la negativa no es indefinida en la extensión de su concepto, sino que, antes bien, contiene en su seno uno o varios hechos positivos, bien definidos sus lineamientos y condicionados por circunstancias fácilmente determinables, de tiempo, modo, lugar, etc., porque en tal evento la negativa desaparece para ofrecer en el debate hechos positivos conducentes para el ataque o la defensa cuya existencia y verdad vienen a servir de fundamento al fallo”.

Consecuente con la doctrina, es lógico concluir que el hecho negativo es probable y como tal objeto de prueba a menos que sea una negación indefinida, así también coincide Roland Arazi , al indicar “El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida”

Ahora bien, no se trata que este Tribunal se encuentre en desacuerdo con el criterio de la Sala de Casación Social al respecto sino que opina quien decide que con relación a la negativa absoluta o mejor dicho en materia probatoria a la negativa indefinida es cuando se traslada la carga de la prueba, es decir, cuando no hay un hecho positivo intrínseco que sea capaz de demostrarse por la parte que se excepciona, es decir, en estos asuntos debe tenerse una conducta acuciosa y observar si dentro del hecho negativo hay un hecho positivo, es decir, si dentro de ese hecho hay algún hecho de probabilidad o una afirmación que pueda ser probada por la parte que se excepciona, en este caso, la parte demandada, quien expresó que la actora simplemente no acudió a su sitio de trabajo, es evidente pues que existe una afirmación dentro del hecho negativo sujeto de demostración. En opinión de quien decide, preserva siempre una entidad de trabajo o patrono una cantidad de registros a través de los cuales puede demostrar que una persona dejó de prestar el servicio o de asistir a su puesto de trabajo en una fecha definida. Observamos que se acepta la fecha de terminación de la relación laboral, no se acepta el motivo, pero se indica que no se acudió más al trabajo. Ese es un hecho que en opinión de quien decide debe ser demostrado por la parte demandada. Siendo que no es éste un hecho indefinido, es decir, que hubo una definición dentro de la negativa o un hecho característico que corresponde demostrar a la parte demandada, como lo es que la trabajadora dejó de asistir a sus labores desde el día en que culminó el contrato de trabajo, no quedando demostrado ese hecho por parte de la demandada, es imperativo para este Tribunal ordenar la indemnización por despido injustificado prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. ASÍ SE DECIDE.

Ha observado quien decide con preocupación que desde la publicación de las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia atinentes a la negativa absoluta del despido, ya es una práctica de las entidades de trabajo (muy común) el alegar “Yo no despedí”, “Yo desconozco”, “Yo no se” y en ese sentido, procuran tales sociedades mercantiles que debe ser la parte actora la que demuestre los hechos o circunstancias del despido. Entonces, se arriba a la conclusión de que el hecho negativo es probable, es demostrable, y el hecho negativo absoluto e indefinido es el que resulta improbable y por tal razón, traslada la carga de la prueba a la parte contraria. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Debe ordenarse la cancelación de los conceptos de horas extras nocturnas (cien horas anuales); antigüedad prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; utilidades fraccionadas 2013; vacaciones vencidas y bono vacacional vencido; intereses sobre Prestaciones Sociales; pago doble por despido injustificado conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; cesta tickets adeudados; salario fijo no pagado de la última quincena; así como intereses moratorios e indexación.

Pasa quien juzga a determinar las sumas dinerarias correspondientes a los conceptos declarados procedentes, los cuales deben ser cancelados por la parte demandada y son del siguiente tenor:

En cuanto a las horas extraordinarias el cálculo deberá realizarse adicionando cincuenta por ciento (50%) de recargo al salario convenido para la jornada ordinaria, para lo cual, deberá obtenerse primeramente el valor correspondiente a cada hora de labor, luego aplicar el recargo del cincuenta por ciento (50%) para así obtener el valor de cada hora extraordinaria. Obtenido el valor de cada hora extraordinaria se multiplicará el mismo por las cien horas extraordinarias anuales ordenadas por este Sentenciador. Así las cosas, observamos que el salario mensual devengado se constituyó en la suma de Bs. 2.047,52, para un salario diario de Bs. 68,25. El salario diario se divide entre las horas correspondientes a la jornada nocturna laborada por la accionante (7), lo cual arroja la cantidad de Bs. 9,75, correspondiente a cada hora de labor de la actora. Luego, adicionamos el 50% de recargo que representa la cantidad de Bs. 4,87. Así tenemos entonces que la hora extraordinaria tiene un valor de Bs. 14,62 la cual se multiplicará por las cien horas anuales ordenadas. Entonces corresponde:

Por el concepto de antigüedad prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, corresponden:

Con respecto al concepto de utilidades fraccionadas 2013, corresponden:

Por las vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, corresponden:

Por el concepto de indemnización prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, corresponden:

En cuanto al beneficio derivado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que corresponden quince (15) días por el período de vacaciones 2011-2012 y dieciséis (16) días por el período de vacaciones 2012-2013. ASÍ SE DECIDE.

Una vez computados los días hábiles por cada período de vacaciones, se procede a cuantificar el valor el cumplimiento retroactivo del beneficio, cuyo valor será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento de la publicación del presente fallo, es decir, de la unidad tributaria actual, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, por lo que sobre este concepto no opera la corrección monetaria o indexación. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, por cuanto existe la posibilidad de que ocurra la variación de la unidad tributaria para el momento de la cancelación del beneficio derivado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá realizarse el ajuste correspondiente atendiendo al 0,25 del valor de la unidad tributaria para el momento del pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.

Consecuente con lo anterior se establece el valor de seguidas:

Por lo que respecta al concepto de salario fijo no pagado de la última quincena, corresponden:

Los conceptos ordenados ut supra nos arrojan un total de:

Mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, se ordena la cuantificación de los intereses sobre las Prestaciones Sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, intereses moratorios e indexación. ASÍ SE DECIDE.

Cuantificará el experto los intereses sobre las Prestaciones Sociales, calculados éstos a partir del primero (1°) de agosto de 2011, hasta el veintisiete (27) de abril de 2013. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 eiusdem, desde el sexto día de terminación de la relación de trabajo de la accionante, es decir, desde el dos (02) de mayo de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html es decir, se ordena el calculo de la indexación judicial para las prestaciones sociales desde la fecha de culminación del contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados de la relación de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de lo expuesto debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara la ciudadana LIANYS DEL C.S.P., en contra de la Entidad de Trabajo INVERSIONES LAGARCA C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

JOSE ANTONIO MORENO PALACIOS

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/AYG/GRV

Exp. AP21-L-2013-001802