Decisión nº 96-2010 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Julio de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, veintiseis (26) de julio de dos mil diez (2010)

200º y 151º

EXPEDIENTE: VP01-L-2009-1057

DEMANDANTE: L.R.A.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°5.801.858, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO

JUDICIALE: L.F., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No.12.098.339, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.89.995, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: INGENIEROS CONSULTORES, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de agosto de 1997, bajo el No.23, Tomo 65-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS

JUDICIALES: A.M.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los No.89.995 y 75.756, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre el ciudadano L.R.A.U., ya identificado, asistida por el profesional del derecho L.F., también identificado, e introdujo pretensión por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES en contra la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A.; correspondiéndole por distribución la sustanciación de dicha causa al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 13 de mayo de 2010.

Sustanciada la causa en fecha 03 de julio de de 2009, fue realizada la distribución para la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole al Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, terminado la misma sin un arreglo de las partes, se ordenó la incorporación de los escritos de promoción de pruebas y sus anexos.

Culminada la fase de mediación, por haberse dado por concluida la audiencia preliminar sin haberse logrado la resolución de la presente controversia, en fecha 17 de diciembre de 2009 y luego de la consignación de la contestación de la demanda en fecha 08 de enero de 2010, fue distribuido el expediente para la celebración del juicio, correspondiéndole por distribución al Tribunal Octavo de Primera Instancia para el Nuevo Régimen y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, el cual le dio entrada al expediente, providenció las pruebas y fijó la audiencia para el día lunes 15 de marzo a las 11:00 a.m.

En fecha 11 de marzo de 2.010, las partes acuerdan la suspensión del proceso por un lapso de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente.

En fecha 12 de marzo de 2010, el Tribunal Octavo de Juicio acuerda dicha suspensión, ordenándose la reanudación al vencimiento del lapso, así como la fijación de la nueva fecha y hora para la celebración para la audiencia de juicio.

En fecha 09 de abril de 2010, vencido el lapso de suspensión acordado por las partes y ordenado por el Tribunal, se procede a fijar la audiencia de juicio para el día 20 de mayo de 2010 a las 11:00 a.m.

En fecha 19 de mayo de 2.010, las partes acuerdan la suspensión del proceso hasta el día 04 de junio de 2010.

En fecha 20 de mayo de 2010, el Tribunal Octavo de Juicio acuerda dicha suspensión, ordenándose la reanudación al vencimiento del lapso, así como la fijación de la nueva fecha y hora para la celebración para la audiencia de juicio.

En fecha 07 de junio de 2010, vencido el lapso de suspensión por las partes se fijó la audiencia para el día martes veinte (20) de julio de 2010, a las nueve (09) de la mañana (09:00 a.m.).

El día 20 de julio de 2010, fue celebrada la audiencia de juicio oral y público, sin la comparecencia de la parte demandada, dictándose el fallo en forma oral. En atención a lo antes señalado, procede este Tribunal Octavo de Primera Instancia para el Nuevo Régimen y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de seguidas a publicar el fallo escrito, por establecerlo así el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, deja expresa constancia este Sentenciador que en los alegatos de las partes y en los medios probatorios, constan cantidades de dinero expresadas en valor de la moneda nacional antes de la reconvención monetaria, sin embargo, en el caso que resulten procedentes diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos, su importe será expresado en el valor actual de la moneda, es decir, en el valor de la moneda nacional después de la reconvención monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

Que prestó servicios en forma permanente para la sociedad mercantil INGENIERO CONSULTORES, C.A., desde el 15 de noviembre de 2007, desempeñando el cargo de vigilante nocturno.

Que sus funciones las desempeñaba en el Complejo o Desarrollo Habitacional Altos del S.A. y Ciudad Alba, y cumpliendo una jornada laboral de martes a domingo, en un horario comprendido desde las 06:00 p.m. a 06:00 a.m.

Que en fecha 14 de abril de 2009 fue despedido injustificadamente de la precitada empresa, luego de un (1) año, cuatro (4) meses y treinta (30) días de servicios laborales ininterumpidos.

Que devengó desde el 15 de noviembre de 2007 al 30 de abril de 2008 la cantidad de Bs.1.034,11 y desde el 01 de mayo de 2008 al 14 de abril de 2009, resultando un salario básico diario de Bs.34,47 y Bs.41,36, respectivamente, y un salario por hora de Bs.4,30 y 5,17, respectivamente.

Que a lo largo de la relación jurídica laboral, durante la cual estuvo vinculado con la patronal INGENIEROS CONSULTORES, C.A., su jornada laboral fue de martes a domingo, en un horario comprendido desde las 06:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., lo que en primer orden constituye una jornada nocturna de trabajo.

Que al ser su jornada de trabajo nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Trabajo y la cláusula quinta numeral segundo de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, conforme a la cláusula 37 en su literal b, su patronal estaba en la obligación de cancelarle su salario básico con un recargo del 35% por concepto de bono nocturno.

Que con el recargo del 35% del bono nocturno resulta una diferencia mensual de Bs.361,93 del periodo que va desde el 15 de noviembre de 2007 al 30 de abril de 2008, y una diferencia mensual de Bs.434,33 del periodo que va desde el 01 de mayo de 2008 al 14 de abril de 2009.

Que al trabajar una jornada nocturna de 72 horas a la semana, lo que significa que laboró 37 horas nocturnas extraordinarias, representando un monto mensual de 148 horas nocturnas extraordinarias.

Que las horas extras nocturnas debió cancelarlas la patronal con un recarga del 110% sobre la base del valor de la hora ordinaria de trabajo, las cuales muy a pesar que nunca le fueron canceladas, deben ser estimadas a los fines de los cálculos salariales subsiguientes.

Que por concepto de horas extras reclama los siguientes montos:

1. Noviembre de 2007, 74 horas a 9,04, resulta la cantidad de Bs.669,58.

2. Diciembre de 2007, 148 horas a Bs.9,04, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

3. Enero de 2008, 148 horas a Bs.9,04, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

4. Febrero de 2008, 148 horas a Bs.9,04, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

5. Marzo de 2008, 148 horas a Bs.9,04, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

6. Abril de 2008, 148 horas a Bs.9,04, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

7. Mayo de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.607,01.

8. Junio de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

9. Julio de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

10. Agosto de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

11. Septiembre de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

12. Octubre de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

13. Noviembre de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

14. Diciembre de 2008, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

15. Enero de 2009, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

16. Febrero de 2009, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

17. Marzo de 2009, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

18. Abril de 2009, 148 horas a Bs.10,85, resulta la cantidad de Bs.1.339,17.

    Que el total de lo adeudado por concepto de horas extras nocturnas resulta la cantidad de Bs. 2946,18.

    Que durante la relación jurídico laboral durante la cual estuvo vinculado por la patronal, sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., laboró los días domingo de cada mes, lo cual le hacía nacer el empleador, la obligación de cancelarle ese día con un recargo adicional del 50%, de conformidad con lo previsto en el artículo 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto laboral en el cual nunca le fue cancelado y que forma parte del salario normal mensual.

    Que debieron cancelarle por días domingo las siguientes cantidades:

1. Noviembre de 2007, 2 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.103,41.

2. Diciembre de 2007, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.206,82.

3. Enero de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.206,82.

4. Febrero de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.206,82.

5. Marzo de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.206,82.

6. Abril de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.206,82.

7. Mayo de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

8. Junio de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

9. Julio de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

10. Agosto de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

11. Septiembre de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

12. Octubre de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

13. Noviembre de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

14. Diciembre de 2008, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

15. Enero de 2009, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

16. Febrero de 2009, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18.

17. Marzo de 2009, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

18. Abril de 2009, 4 domingos a Bs.51,7, resulta la cantidad de Bs.248,18

    Que el total de lo adeudado por días domingos resulta la cantidad de Bs. 455,oo.

    Que conforme a la cláusula 16 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, la patronal por cada jornada de laboral diaria, estaba en la obligación de suministrarle un refrigerio o en su defecto un monto equivalente al 15% del valor de la unidad tributaria, el cual muy a pesar de que en ningún momento le fue cancelado debe ser estimado a los fines de los montos salariales subsiguientes.

1. Noviembre de 2007, 15 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.113,4.

2. Diciembre de 2007, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

3. Enero de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

4. Febrero de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

5. Marzo de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

6. Abril de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

7. Mayo de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

8. Junio de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

9. Julio de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

10. Agosto de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

11. Septiembre de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

12. Octubre de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

13. Noviembre de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

14. Diciembre de 2008, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

15. Enero de 2009, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

16. Febrero de 2009, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

17. Marzo de 2009, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

18. Abril de 2009, 27 días laborados a Bs.8,4 (15% de la UT), resulta la cantidad de Bs.226,8.

    Que el total adeudado por concepto de bonificación por refrigerio suma la cantidad de Bs. 453,6.

    Que durante lo largo de la relación de la relación de trabajo, en todo momento asistió cumpliendo de forma perfecta el horario de trabajo, por lo que conforme a lo establecido en la cláusula 36 de la Contratación Colectiva de la Construcción, su patrono estaba en la obligación de cancelarle una bonificación mensual equivalente a cuatro (4) días de salario básico, que en ningún momento le fueron cancelados, debiéndole por este concepto la cantidad de Bs. 303,33.

    Que su incidencia del bono vacacional a los fines de calcular el salario integral es del periodo del 15-11-2007 al 30-04-2008 de Bs.7,23 y del 01-05-2008 al 14-04-2009 de Bs.7,44.

    Que la patronal le adeuda además los siguientes conceptos:

1. Por concepto de prestación de Antigüedad: la cantidad de Bs.11.1106,03.

2. Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo: la cantidad de Bs.11.140,79 .

3. Bono Nocturno: la cantidad de Bs.7.383,55.

4. Horas extras nocturnas: la cantidad de Bs.25.791,78.

5. Domingos Laborados: la cantidad de Bs.3.991,67.

6. Vacaciones y bono vacacional periodos 2007-2008, la cantidad de Bs.2.605,96, y por el periodo 2008-2009 (fraccionado) la cantidad de Bs.3.722,8.

7. Utilidades: la cantidad de Bs.3.525,89.

8. Refrigerio: la cantidad de Bs.3.868,20.

9. Bono de asistencia puntual y perfecta: la cantidad de Bs.2.661,11.

10. P.d.S. la cantidad de Bs.4.000,oo, que es la suma que canceló a Servicios Funerarios El Carmen.

11. Aplicación de la sanción prevista en la cláusula 46: La que se determine mediante experticia complementaria al fallo.

    Que todos los conceptos suman la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.77.195,85).

    En fecha 20 de julio de 2010, a las 9:00 a.m., día y hora fijados por el Tribunal para la celebración de la audiencia de juicio, se realizó el llamado a viva voz a las puertas del Tribunal, encontrándose presente el apoderado judicial de la parte actora ciudadano L.F., y la demandada no compareció ni por sí, ni por intermedio de apoderado judicial. Ante este supuesto de hecho ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 06-05-2008, No.599, la confesión ficta de la parte demandada en los términos siguientes:

    El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

    De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

    Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

    Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

    Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

    A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

    En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

    Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

    En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).

    De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

    La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

    De manera pues que queda a verificar si los hechos alegados por la parte demandante traen las consecuencias jurídicas que pretende, y asimismo, si cumplió con la carga de probar los hechos referentes a conceptos exorbitantes o no ordinarios, como sería el caso de las horas extras, gastos funerarios y jornada nocturna, que no obstante la confesión ficta de la parte demandada, la parte accionante tiene la carga en juicio de probarlos, por lo tanto este juzgador pasa a valorar todos y cada uno de los medios probatorios evacuados en la audiencia de juicio oral y publico ASÍ SE ESTABLECE

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

    1. - Documentales:

1. Recibos de pago correspondientes al trabajador L.A., identificadas con las nomenclaturas de la B1 a la B33. Con respecto a estos medios de prueba al ser de los documentos que por Ley debe otorgar la patronal a sus trabajadores, y al no haber sido impugnadas en juicio, por el contrario fueron promovidas por la parte contraria en juicio, las mismas se tienen como fidedignas y son valoradas por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. Factura No.000294 de fecha 06 de abril de 2009, emitidas por la empresa SERVICIOS FUNERARIOS EL CARMEN, S.R.L., que corre inserta con la nomenclatura B34. Con respecto a este medio de prueba al ser una documental emanada por un tercero en juicio, que no fue ratificada en juicio, ni fue constatada su autenticidad mediante la prueba de informes, la misma no puede apreciarse en juicio por no haber certeza de su autoría, ni de la veracidad de su contenido, por lo que no es valorada por este Sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. Acta de defunción de la ciudadana J.A.U.M., en copia fotostática simple, que corre inserta marcada con la nomenclatura B35. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una copia fotostática simple de un documento público que no fue impugnado en juicio, es valorado por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2. - Testimoniales:

1. De los ciudadanos V.B., P.S., DUILIA GUTIÉRREZ, J.A.V. y FLANKLIN MENDOZA, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Con relación con estos medios de prueba, al no haber cumplido la parte promoverte con la carga procesal de haberlos presentados en la audiencia de juicio, no fueron realizadas las deposiciones de sus declaraciones, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. - Informativas:

1. Contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que remita copia certificada de la inscripción del ciudadano L.R.A.U., ya identificado. Con respecto a este medio de prueba, fue remitido en fecha 27 de enero de 2010 oficio contra el IVSS, y no se recibió respuesta por parte de este instituto, no obstante ello, al ser el objeto de este medio de prueba la verificación de la existencia de la relación de trabajo como lo indico la parte promovente, hecho este que no es controvertido en juicio, la misma deviene de impertinente en juicio. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. Contra la sociedad mercantil SERVICIOS FUNERARIOS EL CARMEN, S.R.L., en sus oficinas ubicadas en la Avenida 15 Delicias, inmueble No.82-44, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que informen los conceptos por los que emitieron en fecha 06 de abril de 2009, la factura 000294, y a su vez indiquen la persona que canceló la misma. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información requerida, no puede constatarse la autoría y autenticidad de la factura por gastos funerarios suministrada por la parte demandante, razones por las cuales no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. Contra el Registro Civil de la Parroquia San F.d.M.A.S.F.d. estado Zulia, para que remitan copia certificada del acta de defunción No.278, correspondiente a la ciudadana J.A.U.M., quien en vida fuera venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.1.081.179. En fecha 17 de febrero de 2010, fue recibido oficio por parte del Registro Civil de la Parroquia San Francisco, de fecha 03 de febrero de 2010, remitiendo copia certificada del acta No.278, perteneciente a la ciudadana J.A.U.M., de manera que al ser una oficina pública con competencia en el registro de defunciones, la documental agregada en autos es valorada por este Sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose efectivamente que la ciudadana J.A.U.M., quien en vida fuera venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.1.081.179 que falleció en fecha 02/04/2009 ASÍ SE ESTABLECE.-

   4. - Exhibición de documentos:

1. De los recibos de pago correspondientes al trabajador L.R.A.U., correspondientes al periodo del 15 de noviembre de 2007 al 14 de abril de 2009. En fecha 20 de julio de 2010, en la audiencia oral de juicio, oportunidad procesal para llevarse a cabo la exhibición de los recibos de pagos del trabajador accionante, la parte demandada no exhibió ninguno, y al ser un documento que la Ley Orgánica del Trabajo ordena al patrono entregar por escrito al trabajador, hecho que a criterio de este Sentenciador constituye prueba que estas documentales se hallan o han hallado en poder de la demandada, quedando en consecuencia el texto indicado por el accionante como exacto. ASÍ SE DECIDE.-

2. De los libros de horas extraordinarias, del periodo laboral correspondientes al 15 de noviembre de 2007 al 14 de abril de 2009, a los efectos de dejar constancia que laboró las horas extraordinarias indicadas en el libelo de demanda. En fecha 20 de julio de 2010, en la audiencia oral de juicio, oportunidad procesal para llevarse a cabo la exhibición de los recibos de pagos del trabajador accionante, la parte demandada no exhibió ninguno, y a este respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-10-2008, No.1604, ha establecido que:

   (…)al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas (…)

   (subrayado del tribunal)

   De manera pues, que la consecuencia legal de la no exhibición del libro de horas extras es que se tengan como exactas los datos expresados, a saber fecha y numero de horas extras señalados por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

   1. - Documentales:

1. Recibos de pago correspondientes a los periodos 01-02-2008 al 15-02-2008, del 15-02-2008 al 29-02-2008, del 15-03-2008 al 30-03-2008, del 01-04-2008 al 15-04-2008, del 15-04-2008 al 30-04-2008, del 01-05-2008 al 15-05-2008, del 15-05-2008 al 30-05-2008, del 01-06-2008 al 15-06-2008, del 15-06-2008 al 30-06-2008, del 01-07-2008 al 15-07-2008, del 01-08-2008 al 15-08-2008, del 15-08-2008 al 30-08-2008, del 01-09-2008 al 15-09-2008, del 15-09-2008 al 30-09-2008, del 01-10-2008 al 15-10-2008, del 16-10-2008 al 31-10-2008, del 01-11-2008 al 15-11-2008, del 16-11-2008 al 30-11-2008, del 01-12-2008 al 15-12-2008, del 16-12-2008 al 30-12-2008, del 01-01-2009 al 15-01-2009, del 16-01-2009 al 30-01-2009, del 01-02-2009 al 15-02-2009, del 14-02-2009 al 28-02-2009, del 01-03-2009 al 15-03-2009, del 15-03-2009 al 30-03-2009, y del 01-04-2009 al 17-04-2009, que rielan marcados en su conjunto con la letra B. Con respecto a estos medios de prueba al haber sido promovidos como suscritos por la parte contraria, y al no haber sido impugnadas en juicio, por el contrario fueron promovidas por la parte contraria en juicio, las son valoradas por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. Recibo de pago por el concepto de adelanto de prestaciones sociales, de fecha 17-04-2009, por la cantidad de Bs.2.000,oo, que riela marcado con la letra C en el folio 120 del expediente. Con respecto a esta documental que fue opuesta como suscrita por la parte contraria la misma fue impugnada en juicio, y al no haber insistido la parte promoverte en su valor probatorio, promoviendo la prueba de cotejo o trayendo al proceso otros medios de prueba para probar su autoría, la misma no puede ser valorada por este Sentenciador, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesales del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. Recibo de pago de media quincena, de fecha 17-04-2009, por Bs.547,81, que riela en el folio119 del expediente. Con respecto a esta documental que fue opuesta como suscrita por la parte contraria la misma fue impugnada en juicio, y al no haber insistido la parte promoverte en su valor probatorio, promoviendo la prueba de cotejo o trayendo al proceso otros medios de prueba para probar su autoría, la misma no puede ser valorada por este Sentenciador, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesales del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. Planilla del Servicio de Consultas Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que riela marcada con la letra E. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una documental que fue realizada por un tercero en la causa con los datos suministrados por el trabajador, no puede ser valorado en juicio por violentar el principio de alteridad de la prueba y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

5. Acta de paralización de obra, de fecha 12 de febrero de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que riela marcada con la letra F. Con respecto a este medio de prueba el mismo es inconducente en el proceso, ya que no sirve para acreditar una suspensión o terminación de la relación de trabajo, pues no se refiere a las actividades de vigilancia de las obras paralizadas, razones por las cuales no son valoradas por este sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

5. Cheque No.34711392 de fecha 23-12-2008, cuenta corriente No.01340086 550863118220, de la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES por un monto de Bs.1.240,8, cancelado al ciudadano L.A., que riela marcada con la letra G. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una copia simple de una documental que fue impugnada por la parte contraria la misma no se tiene como fidedigna y es desechada por este Sentenciador. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2. - Informes:

1. Contra la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, a los fines de que informe si el cheque No.34711392 fue cobrado por el ciudadano L.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.801.858, la fecha en que se cobró el cheque y si su monto es la cantidad de Bs.1.240,oo. Además que informe dicha institución si la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., es titular de la cuenta No.01340086550863118220. Con respecto a este medio de prueba, al no haberse recibido respuesta por parte de la institución bancaria, y al no haber insistido la parte promoverte antes de la celebración de la audiencia de juicio de la necesidad de la prueba, esta se entiende como tácitamente desistida, por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. - Testimoniales:

1. De los ciudadanos J.D.L.T., W.V., E.U., J.M.E., I.A. TRIBIEC GALOFRE, YOLUARDO WILMEN, W.U. y G.C.C., sin embargo, al no haber sido presentados en audiencia de juicio por la parte promoverte, no fue posible su evacuación, razones por las cuales no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en base al principio de la comunidad de la prueba en los términos que se expresan a continuación:

   Así las cosas, en primer término la parte demandante reclama diferencia de prestaciones social lo cual es un derecho constitucional por lo tanto no es contraria a derecho y manifiesta que trabajó desde el 15-11-2007 al 14-04-2009, como vigilante nocturno en las obras de los desarrollos habitacionales Altos del S.A. y Ciudad Alba, y que era acreedor de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estos hechos al haberse producido la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio se tienen por admitidos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Con respecto a los salarios devengados por la parte accionante, al haberse producido la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio y no haber cumplido con su carga probatoria de desvirtuar los salarios básicos señalados por la demandada se tienen por admitidos adicional a lo expresado la parte demandada consigno los detalles de pago y solicito la prueba de exhibición a la parte demandada lo cual no realizo la exhibición en virtud de su incomparecencia ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este mismo orden de ideas, con respecto al salario normal de la parte accionante, alegó que este debe esta conformado por el salario básico, más el equivalente al 15% de la unidad tributaria (pago sustitutivo del refrigerio por trabajar jornada nocturna), conforme a la cláusula 16 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, bono nocturno, horas extras, domingos laborados y bonificación puntual y perfecta, se procederá a establecer la procedencia de éstos:

    Bono Nocturno: Quedó probado en los autos con las documentales denominadas recibos de pago que la jornada del accionante era exclusivamente nocturna, razón por la cual el pago de este concepto por ser permanente forma parte del salario normal tomando como premisa lo establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Bonificación por asistencia puntual y perfecta: con respecto a este beneficio salarial, al ser un concepto que debe ser pagado por el patrono por causa del cumplimiento ordinario de la jornada de trabajo (obligación contractual), no reviste carácter extraordinario, aunado a la obligación establecida en el Código Civil que los contratos deben cumplirse como se han pactado específicamente en lo referente al horario de trabajo, en este sentido debemos destacar que lo normal y ordinario en una relación de trabajo es que el trabajador asista a puesto de trabajo en formal puntual y permanente por lo tanto considera este juzgador que la carga probatoria que el trabajador no cumplió con su jornada de forma puntual y permanente es de la demandada la que tiene todos los elementos de control para demostrar la llegadas tarde del trabador (tarjeta de control, lista de asistencia etc) y adicional se presume la buena fe en su cumplimiento del contrato de trabajo por lo tanto debe considerarse parte del salario normal. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Domingos laborados: con respecto a este concepto al ser conforme a la Ley Orgánica del Trabajo el domingo el día de descanso normal, debió la parte demandante probar que su día de descanso el día domingo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Bonificación por refrigerio: considera quien sentencia que este concepto no tiene carácter salarial, al ser sustitutivo de la provisión de comida (refrigerio) de conformidad con lo establecido en el artículo 133, parágrafo tercero, numeral 1) de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe incluirse como parte del salario normal. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Horas Extras: quedó acreditado en los autos que el trabajador laboraba 6 días a la semana en un horario nocturno, y como se explicará Infra, al haber quedado acreditado que laboraba en exceso 4 horas diarias, es decir, de forma normal y permanente, en consecuencia forma parte del salario normal. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Así las cosas, el salario normal de la parte accionante esta formado por los conceptos: salario básico, bono nocturno, horas extras, bonificación por asistencia normal y perfecta. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Con respecto al salario integral, estaría conformado por el salario normal (que incluye los conceptos previamente señalados) y las alícuotas de las utilidades y bono vacacional calculados conforme lo establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   De seguidas pasará este Tribunal a verificar la procedencia de los conceptos e indemnizaciones solicitadas por el accionante L.R.A.U., en los siguientes términos:

   Horas Extras: quedó acreditado en los autos que el trabajador era vigilante nocturno ( detalles de pagos ) con una jornada de 6 días a la semana más un día de descanso, y que conforme al Contrato Colectivo su jornada ordinaria semanal nocturna es de treinta y cinco (35) horas semanales, y al no haber exhibido la parte demandada el libro de registro de horas extras solicitado por la parte demandada, por consecuencia legal debe tenerse que se tienen como exactas las horas extras señaladas por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del trabajo, correspondiéndole la cantidad de 814 horas extras nocturnas a razón de Bs.9,03, (meses de noviembre, diciembre de 2.007 y enero a abril de 2.008) la cantidad de 1.697 horas extras nocturnas a razón de Bs.10,85( meses de mayo a abril de 2.009), resulta la cantidad de Bs.25.762,87. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Pago de días Domingo: Con respecto a los con respecto al ser un concepto extraordinario, pues conforme a la Ley Orgánica del Trabajo el domingo es día de descanso normal o habitual con preferencia a cualquier otro día, debió la parte demandante probar que su día de descanso el día domingo, y al no haber cumplido con su carga probatoria no puede proceder en derecho su reclamación. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Servicio Funerario: La parte demandante reclama Bs.4.000,oo por concepto de reembolso de gastos por servicio funerarios, conforme a lo establecido en la cláusula 28 de la Cláusula 28 de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y no obstante haber probado que en fecha 02 de abril de 2009, falleció la ciudadana J.A.U.M., no probó que L.A. fuera su familia (el acta de defunción no prueba filiación) ni que hubiera desembolsado gastos por su sepelio, razones por las cuales e declara improcedente la solicitud de pago de dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso: El accionante afirmó que fue despedido sin justa causa en fecha 14 de abril de 2009, cuando tenía 1 año y 5 meses de servicio, y siendo que la parte demandada incumplió con su carga probatoria de acreditar en juicio que el despido haya sido justificado, debe declararse la procedencia de este concepto, a saber 30 días por indemnización por despido y 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso a razón de Bs 101,49 resulta la cantidad de Bs. 7.611,75 la cual se ordena a la demandada a cancelar -. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Bono Nocturno: Quedó probado en los autos con las documentales denominadas recibos de pago que la jornada del accionante era exclusivamente nocturna, razón por la cual el pago resulta procedente, correspondiéndole según tabla anexa:

   Diferencia de Bono Nocturno

   Mes salario básico

   diario según tabulador Bono nocturno

   Clau.37 diario bono nocturno

   mensual Pago según

   detalles de pago Diferencia mensual

   Nov-07 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Dic-07 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Ene-08 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Feb-08 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Mar-08 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Abr-08 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   May-08 34,47 12,06 361,94 57,40 304,54

   Jun-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Jul-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Ago-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Sep-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Oct-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Nov-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Dic-08 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Ene-09 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Feb-09 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Mar-09 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Abr-09 41,36 14,48 434,28 57,40 376,88

   Total Bs.6277,43

   Antigüedad esta se calcula según la cláusula 45 de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos a partir del primer mes de servicio, tomando en cuenta el salario normal + la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades

   Salario normal diario

   mes salario básico

   diario según

   tabulador horas extras diaria Bono

   nocturno

   diario Bonificación puntual

   y perfecta diaria Salario normal

   Nov-07 34,47 22,32 12,06 4,60 73,45

   Dic-07 34,47 44,64 12,06 4,60 95,77

   Ene-08 34,47 44,64 12,06 4,60 95,77

   Feb-08 34,47 44,64 12,06 4,60 95,77

   Mar-08 34,47 44,64 12,06 4,60 95,77

   Abr-08 34,47 44,64 12,06 4,60 95,77

   May-08 34,47 53,57 12,06 4,60 104,70

   Jun-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Jul-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Ago-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Sep-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Oct-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Nov-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Dic-08 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Ene-09 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Feb-09 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Mar-09 41,36 53,57 14,48 5,51 114,92

   Abr-09 41,36 24,97 14,48 5,51 86,32

   Antigüedad Salario Normal mensual Alic. Utilidades. c.A.B. vac claus. 42 Salario Integral diario Antigüedad

   acumulada

   Nov-07 73,45 8,43 4,21 86,09 430,45

   Dic-07 95,77 8,43 4,21 108,41 542,04

   Ene-08 95,77 8,43 4,21 108,41 542,06

   Feb-08 95,77 8,43 4,21 108,41 542,06

   Mar-08 95,77 8,43 4,21 108,41 542,06

   Abr-08 95,77 8,43 4,21 108,41 542,06

   May-08 104,70 10,11 5,06 119,86 599,32

   Jun-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Jul-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Ago-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Sep-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Oct-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Nov-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Dic-08 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Ene-09 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Feb-09 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Mar-09 114,92 10,11 5,06 130,08 650,42

   Abr-09 86,32 10,11 5,06 101,49 507,45

   Total Bs. 10.751,66

   Vacaciones y Bono vacacional vencido y fraccionado: la parte demandante solicita los conceptos fundamentada en la cláusula Nro 42 de la Convención Colectiva de la construcción, dicho se genera al cumplir al cumplir año de servicio y al culminar la relación de forma injustificada y le corresponde a la demandante probar efectivamente el pago, sin embargo del análisis probatorio de las pruebas promovidas y evacuados en la audiencia de juicio la parte demandada no soporto su carga probatoria, es decir no probo que había cancelado dichos conceptos por lo tanto quien sentencia los considera procedente y se ordena su pago con el ultimo salario normal generado dentro de la relación de trabajo, esto es así según criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en los cuales se encuentra el de fecha 06/05/2008 Nro 597 entre otros aspectos indico:

   “Ahora bien, en relación al pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en sentencia N° 78, de fecha 5 de abril de 2000, estableció:

   El disfrute de las vacaciones al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajan bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales, obligación ésta comprendida dentro del deber general que tienen los patronos de velar porque la labor se preste en condiciones de higiene y seguridad que respondan a los requerimientos de salud del trabajador, deber previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, establece el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario correspondiente al período de vacaciones se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios.

   Esta es la intención del legislador plasmada en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma en la que establece:

   El trabajador deberá disfrutar de las vacaciones de manera efectiva.

   Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concedérselas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago

   .

   Estima esta Sala que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que éste disfrute sea real y efectivo, mientras exista relación de trabajo.

   Considera la Sala que la disposición contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impide al trabajador demandar el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, una vez extinguido el vínculo laboral. Lo contrario sería premiar la conducta del empleador que no otorgó las vacaciones como lo prevé la ley.

   Este razonamiento halla su fundamento en la interpretación sistemática de las normas que conforman el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al disfrute de las vacaciones.

   Bajo la previsión del artículo 226 se estimula al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar nuevamente las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo”. (resaltado de la jurisdicción)

   Vacaciones y bono vacacional según la cláusula 42

   Periodo salario básico diaria según tabulador Total

   15/11/2007 al 14/04/2009 90 días 41,36 Bs. 3.722,4

   Por lo que se ordena a pagar la cantidad de Bs. 3.722,40 por concepto de Vacaciones y Bono vacacional vencido y fraccionado ASÍ SE DECIDE.

   Utilidades la parte demandante solicita los conceptos fundamentada en la cláusula Nro 43 de la Convención Colectiva de la Construcción, en virtud de la carga probatoria según lo establecido, en el articulo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo y le corresponde a la demandante probar efectivamente el pago, sin embargo del análisis probatorio de las pruebas promovidas y evacuados en la audiencia de juicio la parte demandada no soporto su carga probatoria, es decir no probo que había cancelado dicho concepto por lo tanto quien sentencia los considera procedente y se ordena su pago según ultimo salario establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción

   Utilidades según la cláusula 43

   periodo salario básico diaria según tabulador Total

   01/01/2008 al 01/12/2008/04/2009 88 días Bs.41,36 Bs.3.639,68

   01/01/2009 al 14/04/2009 22,5 días Bs.41,36 Bs.889,24

   Total Bs. 4.528,92

   Por lo que se ordena a pagar la cantidad de Bs. 4.528,92 por concepto de utilidades ASÍ SE DECIDE.

   La suma de todos los conceptos otorgados es la cantidad de Bs. 58.655,03 por lo que se ordena el pago a la demandada pagar

   Total conceptos

   Indemnizaciones

   Art. 125 Antigüedad Horas extras Diferencia

   Bono

   nocturno Vac y Bono Vac. utilidades Total

   Bs.7.611,75 Bs.10.751,66 Bs25.762,87 6.277,43 Bs.3.722,4 Bs4.528,92 Bs.58.655,03

   Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad ordena a pagar según los siguientes cálculos:

   INTERESES DE ANTIGÜEDAD: La demandada sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., debe pagar a la accionante por concepto de intereses de antigüedad la cantidad de Bs. 256,49 según calculo realizado conforme al rendimiento promedio entre la tasa activa y pasiva, realizado por el Banco Central de Venezuela, el cual fue calculado según se muestra en la tabla anexa.

   BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

   TASA DE INTERÉS APLICABLE AL CÁLCULO DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

   (Porcentajes)

   GACETA OFICIAL Promedio entre Activa y Pasiva 1/ Intereses

   Antigüedad devengada Número Fecha

   2009

   Marzo 101,45 39155 07/04/2009 19,74 1,67

   Febrero 130,08 39.135 10/03/2009 19,98 3,85

   Enero 130,08 39.114 05/02/2009 19,76 5,95

   2008

   Diciembre 130,08 39.097 13/01/2009 19,65 8,05

   Noviembre 130,08 39.073 04/12/2008 20,24 10,49

   Octubre 130,08 39.053 06/11/2008 19,82 12,42

   Septiembre 130,08 39.034 09/10/2008 19,68 12,33

   Agosto 130,08 39.009 04/09/2008 20,09 14,76

   Julio 130,08 38.989 07/08/2008 20,30 15,40

   Junio 130,08 38.968 08/07/2008 20,09 21,30

   Mayo 108,41 38.946 05/06/2008 20,85 23,99

   Abril 108,41 38.926 08/05/2008 18,35 22,77

   Marzo 108,41 38.905 08/04/2008 18,17 24,19

   Febrero 108,41 38.885 06/03/2008 17,56 24,96

   Enero 108,41 38.869 13/02/2008 18,53 28,01

   2007

   Diciembre 108,41 38.847 10/01/2008 16,44 26,34

   Total Bs. 256,49

   INDEXACIÓN: Al aplicarle a la cantidad que suman todos los conceptos condenados a pagar de Bs. 58.655,03, la variación por inflación según el índice de precios al consumidor del área Metropolitana de Caracas, publicada por el Banco Central de Venezuela, resulta la cantidad de Bs. 1.764,54 Tribunal según se ilustra en la tabla siguiente y los cuales deben ser recalculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a partir de la publicación de la presente sentencia hasta el efectivo pago de lo adeudado por la patronal, mediante una experticia complementaria al fallo mediante.

   ÍNDICE GENERAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR

   ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

   Serie desde 1950

   ( BASE Diciembre 2007 = 100 )

   Índice Var% cantidad a indexar indexación

   2010

   junio 190,4 1,8 58655,03 87,98

   mayo 187,0 2,6 58655,03 127,09

   Abril 187,5 5,2 58655,03 254,17

   Marzo 178,2 2,4 58655,03 117,31

   Febrero 174,0 1,5 58655,03 73,32

   Enero 171,4 2,4 58655,03 117,31

   2009

   Diciembre 167,4 1,3 58655,03 63,54

   Noviembre 165,2 1,8 58655,03 87,98

   Octubre 162,2 2,1 58655,03 102,65

   Septiembre 158,8 2,6 58655,03 127,09

   Agosto 154,8 2,0 58655,03 97,76

   Julio 151,7 2,4 58655,03 117,31

   Junio 148,2 2,1 58655,03 102,65

   Mayo 145,2 2,1 58655,03 102,65

   Abril 142,2 2,3 58655,03 112,42

   Marzo 139,0 1,5 58655,03 73,32

   Total Bs. 1.764,54

   INTERESES DE MORA: El Tribunal procedió a calcular los intereses de mora conforme lo establece el artículo 92 constitucional en concordancia con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resultó la cantidad de Bs. 1.801,62 los cuales deben ser recalculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a partir de la publicación de la presente sentencia hasta el efectivo pago de lo adeudado por la patronal, mediante una experticia complementaria al fallo.

   BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

   TASA DE INTERÉS APLICABLE AL CÁLCULO DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

   (Porcentajes)

   GACETA OFICIAL Promedio entre Activa y Pasiva 1/ intereses

   monto Número Fecha

   Junio 10.751,66 39.461 08/07/2010 16,10 144,25

   Mayo 10.751,66 39.441 08/06/2010 16,40 146,94

   Abril 10.751,66 39.420 10/05/2010 16,23 145,42

   Marzo 10.751,66 39.402 13/04/2010 16,44 147,30

   Febrero 10.751,66 39.380 05/03/2010 16,65 149,18

   Enero 10.751,66 39.362 05/02/2010 16,74 149,99

   2009

   Diciembre 10.751,66 39.344 12/01/2010 16,97 152,05

   Noviembre 10.751,66 39.323 08/12/2009 17,05 152,76

   Octubre 10.751,66 39.300 05/11/2009 17,62 157,87

   Septiembre 10.751,66 39.281 08/10/2009 16,58 148,55

   Agosto 10.751,66 39.259 08/09/2009 17,04 152,67

   Julio 10.751,66 39.239 11/08/2009 17,26 154,64

   Total Bs. 1.801,62

   Total conceptos

   Indemnizaciones art. 125 Antigüedad Diferencia

   Bono nocturno Vac y Bono Vac. Utilidades horas extras

   Bs.7.611,75 Bs 10.751,66 Bs. 6277,43 Bs.3.722,4 Bs.4.528,92 Bs.25.762,87

   intereses sobre prestaciones sociales indexación intereses de mora

   Bs. 256,49 Bs.1.764,54 Bs. 1801,45 Total Bs. 62.477,51

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda instaurada por el ciudadano L.R.A.U. en contra de la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A.

SEGUNDO Se condena a la demandada INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a pagar al ciudadano L.R.A.U., la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 62.477,51) mas los intereses de mora e indexación posteriores a la presente publicación.

TERCERO

No hay condenatoria en costas por no haberse producido un vencimiento total, ello conforme las previsiones del artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiseis (26) días del mes de abril del año 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

________________________

M.G.,

La Secretaria,

________________

M.O.

En la misma fecha y siendo las diez y cincuenta y siete minutos de la mañana (10:57 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ0712010000096

La Secretaria,

________________

M.O.

Exp.Vpo1-l-2009-1057

MAG/es.-