Decisión nº 178-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Diciembre de 2010

Asunto: VP01-L-2009-002660.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: LIZKEIBY SUAREZ, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.405.954, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil F.T.C, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de Febrero de 1992, bajo el N° 16, Tomo 27-A.

Tercero en Garantía: La sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 21 de Agosto de 1947, bajo el N° 921, Tomo 5-C; posteriormente, completamente reformados sus Estatutos Sociales según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 14 de Noviembre de 2008, bajo el N° 35, Tomo 204-A, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el referido Registro Mercantil, el día 28 de Octubre de 2008, bajo el N° 4, Tomo 189-A; domiciliada en al ciudad de Caracas, Distrito Capital.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 17/11/2009, el ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, antes identificados, asistido por la profesional del Derecho MAYORI HERNANDEZ, inscrita inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA y/o Inpreabogado) bajo la matrícula Nº113.426, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, e interpuso pretensión de cobro de Indemnizaciones por accidente de trabajo, en contra de la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., quien llamara a su vez, como tercero en garantía la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., todas antes identificados, correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 18/11/2009, ordenó la subsanación de la demanda, la cual en efecto se realizó, y una vez efectuada el 02/12/2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Seguidamente, en fecha 03/05/2010, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar; la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 16/07/2010 de 2009, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar.

El día 23/07/2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda de la Sociedad mercantil F.T.C, C.A. y de la llamada como tercero en garantía la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A.

El día 26/07/2010 de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 28 de Julio de 2010, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual es presidido por el Juez Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 29 de Julio de 2010, y el 05 de Agosto de 2010, se providenciaron los escritos de prueba, y se fijó la Audiencia de Juicio.

Así en fecha 12 de agosto de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, prolongándose la misma para el día 29/10/2009; y a su vez en la referida fecha para el 10/12/2009 (folio13 al 134).

Llegado el 10/12/2009, mediante diligencia (folio 144) las partes señalan estar en conversaciones y la necesidad de suspender la causa por espacio de 10 días hábiles, y acordándose la suspensión se procedió a reprogramar la celebración de la prolongación de la Audiencia de Juicio para el 10/02/2010 a las 02:00 p.m. (folio 145).

Finalmente, en fecha 19 de Octubre de 2010, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la cual fue prolongada, y celebrada esta en fecha 30 de Noviembre de 2010, y dada la complejidad del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió el dictado oral de la sentencia para el quinto (5º) día hábil siguiente al acto, a las 3:00 p.m.

En la fecha pautada para el dictado de la Sentencia oral, es decir, el 07/12/2010, se dictó la decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, así las cosas se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que laboró como trabajador para la empresa demandada Sociedad mercantil F.T.C, C.A., y en labores en fecha 21 de marzo de 2008, a bordo del barco MAXIE, el cual estaba descargando, sufrió un accidente laboral que le ocasionó lesiones en la pierna derecha.

Señala en el punto denominado “DE LOS HECHOS”, que:

El día veintiuno (21) de Marzo de 2008, siendo aproximadamente las 7:30 Pm mi representado se encontraba trabajando para la empresa F.T.C. C.A. en el puerto de Maracaibo en la plataforma del buque MAXIS desembarcando furgón (conteiner) de la bodega del buque maniobrando un equipo llamado (paraulata), en el momento en que logro (sic) enganchar el furgón para sacarlo, se apartaron un poco para no sufrir accidente y tomando en cuenta que en el buque no había luz por negligencia del supervisor y del caporal ya que no se encontraban en las instalaciones del buque ya que por ellos ocurren tantos accidentes dentro de esta empresa. Cuando mi representado aparto (sic) cayó desde la cubierta del buque hasta el área de la bodega a una altura de 2 a 2 1/2 metros, profundidad que se encontraba en la plataforma del buque no pudiendo caminar lo sacaron escondido en la grúa del buque con la ayuda de sus compañeros como el golpe fue muy fuerte me acercaron trabajadores que estaba (sic) laborando en la otra bodega del buque saliendo herido el señor D.M. cuando el escucho (sic) que llamaron por radio al supervisor R.F. quien violo (sic) sin ninguna ética las (sic) seguridad portuaria llevo (sic) a mi representado y al otro trabajador lesionado hasta el hospital central Dr. Urquinaona el cual estaba abarrotado de emergencias por lo cual el supervisor los traslado (sic) hasta el centro médico VENE SALUD siendo atendido por el médico de guardia indicándole a mi representado tratamiento y reposo por 72 horas y al compañero D.M. le suturaron el dedo. El 24 de Marzo de 2008 volvió ya no aguantaba el dolor en el pies (sic) derecho y la rodilla para ser tratado por el médico traumatólogo el cual le dijo que utilizara tobillera y le indico (sic) tratamiento y reposo por 72 (sic). En vista que el dolor y (sic) inflamación no cedía se traslado (sic) al centro médico del norte (sic) IVSS siendo atendido por el médico traumatólogo RIXXI RINCON GALUE de inmediato le diagnosticaron fractura del calcáneo derecho y tendinitis en rodilla donde me colocaron de inmediato una bota de yeso y luego acudí al INSTITUTO NACIONAL DEPREVENCION (sic), SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE S.D.L.T.Z.. Donde le certificaron Accidente de trabajo que produce el diagnóstico de: TRAUMATISMO EN TOBILLO Y PIES DERECHO: FRACTURA CALCANEO DERECHO Y TENDINITIS DE RODILLA DERECHA.

Que a pesar de la certificación de accidente de trabajo efectuado por INPSASEL, y los “médicos públicos” que lo han tratado, la empresa Sociedad mercantil F.T.C, C.A., no ha querido reconocerle ni cancelarle a pesar de los reclamos que ha realizado de manera privada y pública, sin que a la fecha de la demanda le hayan dado explicación alguna al respecto. Que no le ha quedado otro camino que acudir ante los Tribunales para demandar a Sociedad mercantil F.T.C, C.A., para que le reconozca y le cancele la indemnización a las cuales tiene derecho por presentar TRAUMATISMO EN TOBILLO Y PIES DERECHO: FRACTURA CALCANEO DERECHO Y TENDINITIS DE RODILLA DERECHA con origen en accidente de trabajo.

Que su condición de salud, vale decir, su cuadro médico, le impide trabajar y llevar una vida normal, lo cual lo convierte prácticamente en un lisiado para seguir trabajando, hasta el punto de que no puede levantar peso superior a cinco kilos, correr, girar el torso, doblarse para agarrar algún objeto, mantenerse por mucho tiempo de pie o bailar, entre otras actividades diarias. Que la situación se agrava por el hecho de que se encuentra desempleado y sin poder conseguir un empleo digno, sin tener la esperanza de que lo operen, todo lo cual lo afecta psicológicamente. Que la patología descrita constituye un Estado patológico agravado con ocasión del Accidente de Trabajo.

Bajo el título de “EL DERECHO”, señala que la demanda la fundamenta en los artículos 2, 3, 22 y 23 del Reglamento de Higiene y Seguridad. En los artículos 53 (ordinales 1, 2 y 4), 56, 70 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, afirmando que el empleador queda exonerado de toda responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos: 1. Que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la victima. 2. Que el accidente sea debido a fuerza mayor o extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial. En los artículos 1.185 y 1196 del Código Civil vigente, cuya aplicación es supletoriamente en la reclamación de los daños ocasionados por accidente de trabajo; y en último lugar, por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que reclama lucro cesante, en la cantidad de Bs.F.129.600,00, dado que ya no tiene la misma capacidad para trabajar, y en atención a su edad; daño moral, en la cantidad que prudencialmente estime el Tribunal, pues además de las dolencias físicas, tiene la angustia que se deriva de no tener la misma capacidad para laborar, que era sostén de familia; las indemnizaciones contenidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT por discapacidad parcial y permanente, en el monto de Bs.F.12.960,00. De igual manera reclama, con fundamento en el artículo 80 de la LOPCYMAT indemnización debido a discapacidad parcial y permanente.

Como petitorio final señala que viene a demandar como en efecto demanda a la Sociedad mercantil F.T.C, C.A. para que convenga en cancelarle la suma de Bs.F.142.560,00.

Indica los datos para la notificación de la parte demandada, así como lo referente al domicilio procesal de la parte demandante.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA F.T.C, C.A.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación a la demanda por la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó su rechazo a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Reconocen la prestación de servicios, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral. La ocurrencia de un accidente, y sus consecuencias. Que niegan rechazan y contradicen la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que el accidente no ocurrió en las circunstancias afirmadas por el accionante. Que se trató de un caso de fuerza mayor, en el trayecto de salida del Puerto de Maracaibo, luego de que había comido el demandante, y en consecuencia no imputable a la demandada, pues esa área corresponde al Puerto y no a la demandada.

Que en todo caso, siendo que se tiene un seguro para accidentes, cita como tercero en garantía a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., a la cual le participó el accidente una vez que INPSASEL lo calificó como accidente laboral.

ALEGATOS DEL TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA LA SOCIEDAD MERCANTIL ESTAR SEGUROS, C.A.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación a la cita en garantía planteada por la demandada Sociedad mercantil F.T.C, C.A., contestación de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., y de lo reproducido por esta en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

En primer lugar denuncia que no procede el llamamiento en garantía, pues si bien existió para el momento del alegado accidente un contrato de seguro con Sociedad mercantil F.T.C, C.A., no es menos cierto que ese contrato prevee ciertas condiciones que no se cumplen. De una parte el accidente alegado escapa de lo cubierto por el seguro. Las cantidades reclamadas sobrepasan lo acordado en el contrato de seguro. La parte demandada informó extemporáneamente el accidente a la aseguradora, pues lo debía hacer dentro de los dos (2) días siguientes y no casi un año después, y debía enviarle en el plazo de quince (15) días un informe a la aseguradora, condición que tampoco se cumplió.

Por otro lado, señala que no proceden los conceptos reclamados por la parte actora pues no se trató de un accidente laboral, sino de un accidente derivado de un fuerza mayor, que no se desarrolló en el lugar de trabajo, a bordo del buque que se estaba descargando, sino en el camino de salida del Puerto a su casa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito que contiene las defensas opuestas por las codemandadas, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios entre el demandante LIZKEIBY SUAREZ, y Sociedad mercantil F.T.C, C.A., la fecha de ingreso y de culminación, el cargo, funciones, la ocurrencia de un accidente y que el mismo fue calificado por INPSASEL como un accidente laboral u ocupacional.

Se controvierte la calificación del accidente como laboral u ocupacional, y en ello en cuanto a las circunstancias en el que se desarrolló.

De otra parte, en cuanto al llamamiento que hace Sociedad mercantil F.T.C, C.A. como tercero en garantía a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., no se discute la existencia de una contrato de seguro al momento de ocurrencia del accidente, lo que se discute es la procedencia del seguro, en base a los supuestos contenidos en el contrato del mismo, en especial lo pertinente a si se encuentra cubierto, y en segundo lugar, el cumplimiento o no de Sociedad mercantil F.T.C, C.A., de ciertas condiciones de participación del accidente a la empresa aseguradora.

Corresponde al Sentenciador verificar en base a los alegatos, pruebas y posturas de las partes, determinar la procedencia o no de lo reclamado, de manera total o parcial, y en su caso, los montos que correspondan. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

En relación a la promoción de pruebas efectuada por la Profesional del Derecho ciudadana MAYORI HERNÁNDEZ, y la evacuación efectuada conjuntamente con la profesional del Derecho R.P., en su carácter de apoderadas judicial de la parte actora ciudadano LISKEIBY SUÁREZ, este Tribunal observa:

1. Documentales:

   En relación a las Prueba Documentales promovidas, ellas estaban referidas a los recibos de pago (F.83 al 87), liquidación y contratos de trabajo (F.88 al 90); constancias de suspensión médica del Hospital Dr. A.P. adscrito al IVSS (F. 91 al 102); informe radiológico del Centro Médico La Limpia (F.103 y 104); constancias médicas de VENESALUD, C.A. (f.105 Y 106); y Procedimiento de Inspección efectuado por el INPSASEL (F.107 al 121).

   La representación de Sociedad mercantil F.T.C, C.A. no atacó en forma las documentales referidas a la prestación de servicios, de modo que se tienen por reconocidas, señalando de manera expresa que las documentales que van del folio 83 al 86 las reconoce por ser recibos de pago. De las referidas a exámenes médicos, y en general las contenidas del folio 91 al 104, señaló que las desconocía en su contenido y firma, por no emanar de su representada, y estar en copias. El Informe del INPSASEL lo reconoció.

   De otra parte, la representación de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. desconoció las documentales que van del folio 91 al 102, por estar consignadas en copias fotostáticas; las que van del folio 103 al 106 las cuestionó por ser de terceros y no fueron ratificadas por los terceros en juicio, conforme a las previsiones del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. E impugna el Acta de Inspección de INPSASEL que riela a los folios del 107 al 121, por estar consignada en copias.

   Así las cosas, de las documentales referidas a la prestación de servicios, ellas carecen de valor probatorio toda vez que no aportan nada a la solución de lo controvertido. En cuanto a las referidas a exámenes médicos de terceros, ellas no poseen valor pues no fueron debidamente ratificadas en juicio a través de la prueba de testigos, como se dispone en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En lo que respecta a las documentales del Seguro Social y del INPSASEL, ellas poseen valor probatorio estando referidas a documentos públicos administrativos, y serán a.c.e.r.d. las probanzas a los efectos de la solución de la elaboración de las pertinentes conclusiones, con excepción de las referidas a suspensiones médicas, pues no aportan nada a la solución de lo controvertido. Así se establece.

   De igual manera, posee valor probatorio la Certificación de Incapacidad consignada conjuntamente con la subsanación de a demanda, presentada en original, y tiene carácter de documento público administrativo, que no fue cuestionado en forma alguna válida en Derecho. Se trata de Certificación de Incapacidad emitida en fecha 27/05/2009, suscrita por el ciudadano Dr. Raniero E. S.F. en su carácter de Médico Especialista en S.O. I de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual se repite posee valor probatorio. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos BALANI Á.D.S. y R.A.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.802.207 y 18.919.796, respectivamente.

   2.1. El primero de los nombrados, BALANI Á.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.802.207, no asistió a la Audiencia de Juicio a rendir declaración, lo cual era carga de la parte promovente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que no hay material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   2.2. El ciudadano R.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.919.796, éste rindió declaración testimonial, y señaló que conocía al demandante pues habían laborado juntos, y a la empresa demandada pues en ella trabajó como el demandante. Que era trabajador eventual. Que estando laborando descargando una embarcación llamada MAXIE, el demandante calló en la bodega contigua a la que él se encontraba, que está separada por una pared. Que él lo fue a auxiliar. Que ese mismo día él mismo se accidentó. Que no los llevaron al hospital donde finalmente los atendieron. Que el accidente fue como a las 5:00 ó 5:00 p.m. Que no se acuerda de la fecha, que fue como en el año 2004. Que él vio cuando ocurrió el accidente del demandante.

   De la declaración en referencia, se observa que el demandante no merece fe a este Juzgador, pues incurre en inconsistencias, de una parte, cuando estando en otra bodega, afirma haber visto el accidente, y de otro lado, siendo que el accidente ocurrió en el año 2008, éste afirma no recordar bien que cree que fue en el año 2004. Es probable que se trate de inconsistencias involuntarias, y sin dolo alguno, empero a juicio de este Sentenciador le restan credibilidad al deponente. Y no emergiendo fe al Sentenciador, en su soberanía la testimonial carece de valor probatorio. Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL F.T.C, C.A.

   En cuanto a la promoción y evacuación de pruebas efectuada por el Profesional del Derecho ciudadano J.R.L.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada sociedad mercantil “F.T.C. COMPAÑÍA ANÓNIMA”, este Tribunal observa:

1. Documentales:

   En relación a las Pruebas Documentales promovidas, clasificadas con la numeración romana “I”, “II”, “III”, “V”, “VI”, “VII”, ellas referidas a la declaración de accidente (F.129 y 130), suscrita por le demandante; inscripción del trabajador demandante en el IVSS (Forma 14-02); participación de retiro del trabajador o Forma 14-03 (F.132); notificaciones de riesgos al trabajador (F.133 al 141); Notificación y Certificación de Enfermedad, constancias de suspensión médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del informe del INPSASEL. La representación del demandante, señala que los documentos referidos al accidente en los que aparece la firma del accionante (F. 119, 130), ellos fueron firmados por él pero sin leer el contenido, pues se los llevo el Supervisor de la demandada, el ciudadano R.F., quien es su cuñado, quien le dijo que firmara los documentos, lo hizo por confianza, pues no iba a demandar, toda vez que el dueño de la empresa P.M. que es hermano de la esposa. Le dijeron que eran los papeles del seguro. De modo que desconoce su valor probatorio. La representación de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. no hizo oposición alguna.

   Las documentales en referencia poseen valor probatorio en su totalidad, toda vez que aquellas en las que se indica un vicio en el consentimiento del demandante al no haber leído lo que firmaba, y que no coincide con la ocurrencia del accidente, debía ser demostrado por la parte impugnante y no lo realizó, no bastando con su dicho. De tal manera que serán analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos J.M.V., A.V., H.B., G.F., R.M., D.C., I.M., A.M. y R.F., venezolanos, mayores de edad, este Tribunal las admitió cuando a lugar en derecho por ser legales y procedentes, a los fines de que declaren en la Audiencia Oral y Pública de Juicio que a bien se fije, debiendo la parte promovente presentar a dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2.1. Los ciudadanos J.M.V., H.B., G.F., D.C., I.M., A.M. y R.F., no asistieron a la Audiencia de Juicio a rendir declaración, lo cual era carga de la parte promovente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que no hay material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   2.2. En cuanto a la declaración de ciudadano A.V., titular de la cedula de identidad Nro. V- 5.824.154, el mismo señala conocer a las partes en conflicto, es decir, al demandante y a la empresa demandada, que tiene 17 años laborando para ella, pasando por varios cargos, siendo el más reciente el de Supervisor. Que lo del accidente del demandante fue como en el año 2008, que ello no ocurrió en la embarcación MAXIE, en la que con sus contenedores llenos, estaba laborando el hoy demandante, sino al salir el accionante de la cena que le dio la demandada, en el camino saliendo del Puerto de Maracaibo, que el camino no estaba en buenas condiciones.

   A preguntas de la llamada en garantía, respondía que no lleva esa parte, pero que el supiera, la demandada, debía notificar el accidente dos días después de ocurrido a la aseguradora.

   A preguntas del ciudadano Juez, respecto a la certeza de la no ocurrencia del accidente en el Barco MAXIE, señaló que no ocurrió, y de haber ocurrido, habría causado conmoción pues se paraliza el desembarque y la gente del Puerto se da cuenta y pregunta el porqué de la detención. Que abajo no causa esa conmoción. De otra parte, respecto a la fecha de la ocurrencia de los hechos, el declarante señaló que no recuerda bien que dijo 2008, lo ayudaron con la fecha, el pudo haber dicho primer trimestre de 2008. En otra pregunta del ciudadano Juez, señaló que si recuerda que en la embarcación MAXIE haya ocurrido un accidente, pero que el mismo estaba referido a otro trabajador de la empresa.

   A pesar de la imprecisión respecto a la fecha, lo cual es normal, en razón del efecto del transcurso del tiempo en la memoria sobre los hechos, y la señalada ayuda indicada por el declarante, que interpreta el Sentenciador, está referida a la expresión concreta de la fecha que hizo el abogado promovente a lo largo del interrogatorio, la testimonial en referencia, en donde el deponente indica el fundamento de su conocimiento de lo declarado, posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio, a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   2.3. Respecto a la declaración del ciudadano R.M., titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.420.318, el mismo declaró conocer al demandante y a la demandada, que tiene 14 años laborando en ella, a la fecha de la deposición testimonial en el cargo de operador. Que desde las alturas de la grúa tiene total visibilidad de lo que ocurre en la embarcación que se estaba descargando, con contenedores llenos. Que en la embarcación que se descargaba no ocurrió ningún accidente. Que el accidente que sufrió el accionante fue luego de comer en el comedor de la empresa, saliendo del Puerto de Maracaibo ya para irse a su casa. Que se paró y siguió caminando por sus propios medios, y luego fue que se dieron cuenta de que estaba suspendido.

   A preguntas de la parte actora, respondió que se laboraba en el día y de no terminar con sus labores con un barco, continúan el día siguiente. Sin embargo, al preguntarse sobre el trabajo en horas extras, señaló que ello ocurre cuando trabajan en la noche, porque no han terminado con una embarcación. Es decir, que se expresan dos realidades contradictorias. Al lado de esto, se observa que en su versión de los hechos, los contenedores estaban vacíos, mientras que en la versión del testigo A.V., los contenedores estaban llenos.

   En resumen, del análisis de la declaración testimonial en referencia, esta no da fe al Juzgador, dada las imprecisiones y contradicciones del declarante, de modo que carece de valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL ESTAR SEGUROS, C.A. COMO TERCERO LLAMADO EN GARANTÍA.

   En relación a la promoción de pruebas efectuada por el Profesional del Derecho ciudadano N.H.A.S., y la evacuación efectuada conjuntamente con la profesional del Derecho Y.M., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., anteriormente denominada ROYAL & SUM ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., llamada como tercero en garantía, este Tribunal observa:

1. En relación a las Pruebas Documentales promovidas, clasificadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “I”, “J”, “K, concernientes a cuadro y recibo de póliza, condiciones de la póliza, carta de aviso y de rechazo de siniestro, contrato de trabajo, inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de notificación de riesgo, y constancia de declaración formal de accidente. Las documentales en referencia, no fueron cuestionadas por la empresa demandada; mientras que la parte actora impugna los folios del 187 al 191, referido a la p.d.S.y. sus condiciones, por no ser ratificadas por el actor, que desconocían la existencia de un seguro, que no fue demandada por ellos la aseguradora; que desconoce los folios del 192 al 193 referidos a notificación del accidente, del 194 al 195 de declaración del siniestro, los desconoce porque no son suscritos por su representado, del 201 al 202, lo desconoce en su contenido, firma y huella, y del 213 al 214, los desconoce por cuanto no estar suscritos por su representado y estar consignados en copia simple.

   La representación de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., indicó que las documentales había sido presentadas frente a la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., que fue las que la que realizó el llamamiento en garantía, no en contra de la parte actora, ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, el cual no los había demandado. Y lo de las declaraciones de accidente, señala que ellas fueron aceptadas por la parte actora, incluso en la declaración. La demandada la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., por su parte expresó que se acogía a lo que dicho por la tercera en Garantía.

   Las documentales poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   PRUEBAS DE OFICIO:

   Declaración de Parte:

   En ejercicio de las facultades probatorias en busca de la verdad, el ciudadano Juez procedió a tomar la declaración de la parte demandante, quien manifestó que es comerciante, que trabajaba por contrato para la demandada y laborando para ella tuvo un accidente a bordo de la embarcación MAXIE el 21/03/2008, en la guardía de 5:00 p.m a 7:00 a.m. Que un día antes los anotaron a un grupo de obreros entre ellos H.B., R.A., y el señor D.M.. Que luego de regresar de la atención médica regresó al Puerto de Maracaibo a buscar dinero para comprar medicinas. Que al regresar de la suspensión lo despidieron. Que no es cierto que el accidente haya ocurrido en el camino luego de salir del comedor, pues en la noche no comen en el comedor.

   Es de tener presente que de la declaración de parte, emerge prueba en cuanto perjudique al declarante, y no en lo que le sea beneficioso, toda vez que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). Así se establece.

   Exhibición:

   El ciudadano Juez haciendo uso de la potestad que le confiere el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es del tenor siguiente: “ El Juez de juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquiera otra prueba que considere necesaria para el esclarecimiento de la verdad”; ordenó a la demandada FTC, C.A., la exhibición en esta audiencia los registros documentales de que disponga sobre: nombre, apellido y domicilio de los trabajadores ocupados por ella en la descarga del Barco MAXIE, el día 21 de Marzo de 2008, con indicación de los puestos de trabajo y jornada de trabajo; así mismo exhibición en esta audiencia los registros de horas extras, en caso de así llevarlos de todos los trabajadores en todo el mes de Marzo de 2008.

   Así en la prolongación de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la demandada F.T.C., C.A., el Profesional del Derecho J.R.L., en atención a la orden emitida de exhibición, consignó en un (01) folio útil, documento que se titula “LISTADO DEL PERSONAL”, y en doce (12) folios útiles, un legajo documental que se titula “LISTADO DEL PERSONAL QUIENES LABORARON HORAS EXTRAORDINARIAS DURANTE EL MES DE MARZO”. Se ordenaron agregar a las actas correspondientes. No presentándose objeciones u observación alguna.

   Las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán a.c.e.r.d.l material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. De ellas se observa el personal que laboró en la fecha del accidente el 21/03/2008, y las personas que han laborado horas extras en marzo del mismo año. Aparecen los ciudadanos los ciudadanos D.M., A.V. y R.M., titulares de la cedula de identidad Nros. V-16.607.252, V- 5.824.154 y V- 10.420.318, respectivamente, como laborantes en horas extras, empero en la fecha del accidente sólo se reflejan los dos últimos. Así se establece.-

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado y funciones, la fecha de ocurrencia de un accidente en fecha 21/03/2008, la suspensión médica y diagnóstico derivado.

   Se controvierte, la procedencia de la demanda, señalando la parte demandada que no los conceptos reclamados pues no tiene responsabilidad alguna en el accidente. Hace llamamiento de tercero, a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. y esta se opone al llamamiento por no ser responsable conforme al contrato de seguro, y que no procede en todo caso la reclamación de la parte demandante, pues no se trata de un accidente laboral.

   Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que en la presente causa la parte demandante reclama lucro cesante, daño moral y las indemnizaciones contenidas en el artículo 33 de la LOPCYMAT. De igual manera reclama, con fundamento en el artículo 80 de la LOPCYMAT indemnización debido a discapacidad parcial y permanente.

   En cuanto a las INDEMNIZACIONES por Enfermedad ocupacional tales pretensiones se basan en el desarrollo de las tareas del demandante a favor de la demandada la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., y en el desarrollo de las actividades la ocurrencia de un accidente, que ocasionó Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha, y como consecuencia de ello una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Las peticiones hechas entran como antes se indicó, en el ámbito de la responsabilidad de la empresa demandada.

   En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   “La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

   Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el demandante haya sido trabajador de la demandada, ni la existencia de un accidente que causó lesiones en la pierna derecha. Lo que se discute en la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que el accidente no es de naturaleza laboral, sino un caso de fuerza mayor, que no derivó de hecho u omisión alguna de la demandada, y en consecuencia no existiendo responsabilidad de ella, según esta afirma. Y lo referente a la procedencia del llamamiento en garantía.

   De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padeció un accidente laboral que derivó en “Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha, y presenta déficit funcional moderado” considerada de origen ocupacional, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente que lo limita para realizar actividades que requieran subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y el uso de fuerza muscular en miembros inferiores. Esto conforme a Certificación de Incapacidad emitida en fecha 27/05/2009, suscrita por el ciudadano Dr. Raniero E. S.F. en su carácter de Médico Especialista en S.O. I de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   En tal sentido, es menester precisar las circunstancias de ocurrencia del accidente, para determinar a su vez la posible responsabilidad de la ex patronal.

   Existe una diatriba en cuanto a la forma de ocurrencia del accidente, y la naturaleza del mismo. Lo primero a precisar son las circunstancias en las cuales se materializó.

   Se trata de dos versiones, de un lado, la presentada por la parte actora, que afirma que ocurrió en fecha 21/03/2008 en labores para la empresa demandada, a bordo de la embarcación MAXIE, en razón de la falta de iluminación de la misma, que ello se debió a negligencia del Supervisor y del Caporal que no se encontraban. Por otra parte, la versión que manejan tanto la demandada, como la demandada Sociedad mercantil F.T.C, C.A., así como la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. llamada en garantía, las que sostienen que el accidente fue en tierra firme, en concreto, que luego de culminar su trabajo, los laborantes se dirigieron al cafetín que tenía la demandada en el Puerto de Maracaibo, y posteriormente cuando ya se retiraba el demandante LIZKEIBY SUAREZ, dado que el camino de salida se encontraba en malas condiciones, se tropezó el señalado ciudadano, y sufrió el accidente.

   De la versión que afirma la parte actora, según la cual el accidente ocurrió a bordo del barco MAXIE, no existe prueba a favor, toda vez que entre las promovidas en ese sentido, está la referida a declaración testimonial de los ciudadanos BALANI Á.D.S. y R.A.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.802.207 y 18.919.796, respectivamente. De los señalados promovidos testigos, el primero no compareció en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, no existiendo declaración alguna que valorar; y el ciudadano R.A.S., declaró en juicio, empero como fue analizada ut supra en el punto de los medios de pruebas, su deposición no mereció fe a este Sentenciador.

   De otra parte, para apoyar la versión en referencia, consignó documentales privadas como es el caso se informe de VENESALUD, C.A., el cual carece de valor probatorio, al no ser ratificado en juicio, como lo denunció la parte demandada y la empresa llamada como tercero en garantía.

   Por otra parte se observa que el INPSASEL afirma que se trata de un accidente ocupacional, probanza esta que el Sentenciador debe adminicular con el resto del material probatorio.

   De la versión de que el accidente ocurrió en tierra firme en el camino de salida del Puerto de Maracaibo, de las actas procesales se tiene entre el material probatorio, aparece “Ficha o acta de Declaración de Accidente de Trabajo”, de fecha 27/03/2008, vale decir, seis días después de la ocurrencia del accidente el día 21/03/2008. En ella se indica que el hoy demandante LIZKEIBY SUAREZ, se encontraba maniobrando en la descarga de contenedores vacíos del barco MAXIE, pero a posteriori, “al desplazarse a pie por el patio de muelle del Puerto de Maracaibo, se resbaló por el desnivel en el suelo y se dobló el pie derecho”, que ello aconteció como a las 7:30 p.m.

   La señalada declaración de accidente aparece suscrita por el demandante, el cual reconoció su firma, empero afirmó que había firmado los documentos sin leer, que se los llevaron a su casa para firmar, y lo hizo sin leer pues le dijeron que era para lo del seguro, y por el hecho de que el dueño de la empresa es su cuñado, no desconfió. La afirmación de la parte actora de la confianza que puede haber entre familiares por afinidad es verosímil, incluso puede ocurrir entre amigos, no obstante, el sólo dicho del demandante no es suficiente para desvirtuar el contenido de la documental en referencia, como se indicó ut supra en el punto de las documentales de la parte demandada.

   Aparecen frente a la versión en referencia, la anterior, que fue dada a INPSASEL, más adelante.

   De otra parte, se promovieron y evacuaron las declaraciones testimoniales de los ciudadanos A.V., titular de la cedula de identidad Nro. V- 5.824.154 y R.M., titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.420.318, y en sus declaraciones fueron contestes en que el accidente ocurrió en el camino de salida del Puerto de Maracaibo.

   Así las cosas, la versión del accidente que aparece acreditada en actas es la de que el demandante caminando de salida del Puerto de Maracaibo, luego de sus labores para la demandada Sociedad mercantil F.T.C, C.A., siendo las 7:30 p.m. debido al mal estado del camino, se tropezó y sufrió un accidente, no siendo suficiente con el dicho del demandante manifestado ante los funcionarios del INPSASEL y en la Audiencia de Juicio. Así se decide.

   Recuérdese que el cuadro médico del demandante es Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha, lo cual no aparece discutido. Sin embargo, tanto la demandada Sociedad mercantil F.T.C, C.A., como la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., señalan que el accidente se debió a fuerza mayor, a una razón ajena a la patronal.

   Olvidan las señaladas empresas lo referente a la responsabilidad por accidentes ocurridos en la vía hacia el trabajo o regresando del trabajo que se conocen como accidentes in itinere o “en el camino”. “Se aplica la expresión a los accidentes ocurridos en la ida al trabajo y al regreso del mismo, y al problema que su indemnización plantea; si aquellos han de ser considerados como profesionales o no”. (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 10ma Edición. Buenos Aires – Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1976. p.351.).

   El llamado accidente in itinere o en el camino, aparece aceptado doctrinalmente y regulado en el Derecho positivo patrio en el artículo 69, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que a la letra señala:

   Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior.

   (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador de Juicio)

   Como puede apreciarse la única condición es que el camino en el que ocurra el accidente sea el habitual, salvo otro recorrido necesario no imputable al trabajador, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   En el caso que se analiza, la empresa demandada no desconoce la ocurrencia del accidente y es la que sostiene la versión de que ocurrió en el camino de salida, como en efecto fue acreditado, de modo que no hay duda de que cumple con las condiciones de procedibilidad del accidente in itinere, tanto en lo atinente al camino habitual, como la concordancia cronológica y topográfica, pues no se discute la ocurrencia al salir de recibir la alimentación otorgada por la ex patronal, y no se plantea que no fuese el camino a emplear, sino que el mismo se encontraba en malas condiciones.

   El accidente in itinere o en el camino, es sancionado por vía de responsabilidad objetiva, en aplicación de la Teoría del Riesgo Profesional. En este sentido, es inmensamente útil transcribir extracto de Sentencia N° 1710, Expediente N° 09-257, de fecha 03/11/2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Magistrado Dr. A.V.C., caso en el que en solución de caso similar de accidente in itinere resolvió lo siguiente:

   Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que, en virtud de que el accidente sufrido por el ciudadano C.R.G.M. ocurrió cuando éste se trasladaba de la sede de la empresa demandada, luego de finalizada su jornada de trabajo, a su residencia, por la única vía expresa que comunicaba ambos lugares, siendo el camino que recorría usualmente y el más directo, dicho suceso debe ser calificado como accidente de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Asimismo quedó demostrado que el infortunio ocurrió en razón de que el occiso perdió el control de la moto que conducía, en virtud del mal estado en el que se encontraba la vía, aunado a la deficiente iluminación y luego fue arrollado por otro vehículo. En este sentido, las excepciones opuestas por la demandada, relativas al no uso del casco por parte de la víctima, así como al hecho de un tercero, no resultan procedentes, puesto que, la Sala considera que, de acuerdo con lo expresado con el funcionario de tránsito que rindió declaración, el deceso hubiera ocurrido aunque el occiso lo hubiese usado, en virtud del tipo de accidente sufrido, por otra parte, si bien, medió el hecho de un tercero, éste fue, consecuencia de la caída que ya había sufrido el infortunado.

   Ahora bien, aún cuando se evidenció que el accidente sufrido por el ciudadano C.R.G.M. es un infortunio laboral, la parte demandante no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se resuelve.

   Si bien, existe una responsabilidad objetiva por parte de la empresa demandada, se advierte que no resulta procedente el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, dicha disposición legal, contenida en el Título VIII de la citada ley especial, no resulta aplicable para la resolución del caso porque la víctima se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se encuentra amparado por lo dispuesto en la Ley especial que rige la materia.

   Sin embargo, en lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada por la parte actora, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador víctima de un accidente laboral, o como en el presente caso, frente a sus familiares, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, (…)

   (Negrillas agregadas por este Sentenciador de Juicio)

   En el caso sub iudice, se evidencia la existencia de un accidente de trabajo, en el camino de salida del Puerto de Maracaibo, lugar en el que el demandante se encontraba laborando para la Sociedad mercantil F.T.C, C.A. El señalado accidente, según se acreditó ocurrió luego de que el trabajador junto con otros compañeros de labores recibiese alimentación en el comedor de que disponía la patronal en el propio Puerto de Maracaibo. Que al salir del comedor y tomar el camino de salida de produjo el accidente.

   Ahora, en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva del señalado accidente, la primera se da por el hecho de que se encuentra en los supuestos previsto s en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y concatenado a ello por la Teoría del Riesgo Profesional; mientras que de lo segundo, es decir, la responsabilidad subjetiva se debe verificar con las probanzas. De la revisión del material probatorio destaca el hecho de que la certificación antes señalada afirma que la discapacidad es de origen ocupacional. En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

   De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, y luego pasó al comedor de la demandada a recibir la comida que la misma le suministrase, y saliendo del mismo al tomar el camino de salida del Puerto de Maracaibo, lugar donde estaba laborando, se ha precisado sin prueba en contrario que el accidente se encuentra cubierto en la responsabilidad objetiva, de ahí su correcta calificación como laboral. Así, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada. Así se decide.

   Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras (no peticionadas en la presente causa) basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y como aparece de copia de Registro de Asegurado, y de participación de retiro del trabajador (folio 131 y 132).

   De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, puesto que el mismo procede tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, y ello forma parte del iura novit curia, de modo que el pretendido concepto es procedente, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

   En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de un accidente, como tampoco se discute el cuadro médico derivado, esto es “Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha”, quepresenta déficit funcional moderado”, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente, lo cual por demás aparece probado por la Certificación de Incapacidad emitida en fecha 27/05/2009, de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   En tal sentido, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño, su causa, y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

   Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de las evaluaciones e informes médicos que se trata de una enfermedad de un accidente “ocupacional” y como se indicó en líneas precedentes del material probatorio, se desprende que ocurrió no a bordo de la embarcación MAXIE, sino en tierra firma cuando el hoy demandante se retiraba, empleando el camino de salida del Puerto de Maracaibo, en donde estaba prestando servicios, es eso lo acreditado, que prima sobre la versión de la parte actora, y del informe del INPSASEL. Así se decide.-

   Ante tal panorama, se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

   En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva. Es decir, las violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, no se aprecia como alguna de las denunciadas violaciones haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad.

   Así las cosas aparece un hecho dañoso como lo es el accidente laboral y el daño que está representado por la lesión sufrida que médicamente es calificada como “Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha”. Lo que falta es lo pertinente a la relación de causalidad entre uno y lo otro, esto a los efectos de la responsabilidad subjetiva, lo que no resulta probado. De tal manera que no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de una enfermedad de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

   En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte solicita una indemnización por lucro cesante calculada en la cantidad de Bs.F.129.600,00; indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   De otra parte, solicita, la cantidad de Bs.F.12.960,00, por concepto de indemnización por aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad parcial y permanente, indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   Reclama por discapacidad Parcial y Permanente la indemnización prevista en el artículo 80, numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.

   De otra parte, solicita, la cantidad que prudencialmente estime el Tribunal por concepto de indemnización por DAÑO MORAL. Petición que de manera específica se analiza de seguidas; siendo necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario Integral de Bs.F.18,00. Sin embargo, si bien la labor del demandante, dependía del volumen de trabajo, es de puntualizar que par la fecha del accidente el salario mínimo era de Bs.F.20,49; y a la fecha de la Sentencia es de Bs.F.40,80. Así se establece.-

   1) En lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

   “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   (Negrillas de este Sentenciador).

   Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

   (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

   El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

   1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”, de otra parte la de la mujer es 50. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la pierna derecha, que se traduce en términos más propios de la certificación de incapacidad en Traumatismo en Tobillo y Pie Derecho: Fractura Calcaneo Derecho y Tendinitis de Rodilla Derecha, considerada de origen ocupacional, y presenta déficit funcional moderado, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente que lo limita para realizar actividades que requieran subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y el uso de fuerza muscular en miembros inferiores.

      Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

   2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

   3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

   4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el trabajador, hoy demandante tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, descargar y cargar embarcaciones en el Puerto de Maracaibo, su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente, ha sido disminuida en su capacidad laboral, limitándola en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso.

   5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario cercano al salrio mínimo de la época, que a la fecha de despido era n salario integral de Bs.F.18,00 diarios. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal.

   6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada se dedica a la actividad de servicios portuarios, de carga, descarga, transferencia, llenado y vaciado de contenedores, y en general cualquier otra operación que involucre la movilización de carga entre naves y recintos portuarios, o dentro de ellos. Esto según se desprende de su objeto (F.49), y se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

   7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada, inscribió al demandante en el IVSS, y le dio charlas de seguridad.

   8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario integral de Bs.F.18,00, es decir, Bs.F.540,00 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.F. 15.000,00.

      De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., a el demandante LIZKEIBY SUAREZ es la cantidad de Bs.F.15.000,00, por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

      - Precisada la responsabilidad de la Sociedad mercantil F.T.C, C.A. en la relación laboral que mantuvo con el demandante LIZKEIBY SUAREZ, corresponde ahora determinara la RESPONSABILIDAD O NO de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., llamada por la demandada como tercero en garantía.

      La indicada empresa llamada en garantía, a la fecha de la ocurrencia del accidente en fecha 21/03/2008, estaba unida a la empresa demandada por un contrato de seguro, y esto no es discutido entre ellas. Lo que se discute es si el mismo contrato es aplicable al caso bajo estudio del accidente.

      La sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., alegó respecto a lo no aplicación del contrato de seguros, que lo demandado excede lo amparado por la p.q.e. el monto. Que se trata de conceptos no cubiertos. Que la empresa demandada debía notificar dentro de los 2 días siguientes a la ocurrencia del mismo (artículo 10 del contrato), y además enviar a la aseguradora un informe 15 después (artículo 12 del contrato de seguro), y lo que ocurrió en la práctica fue que se le comunicó casi un año después de la ocurrencia del accidente, en concreto el 26/08/2009. Que se lesiona Cláusula 10 y la 12 del Contrato de seguro. Que consecuencialmente, existe eximente de responsabilidad de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A.

      Estas defensas no fueron rebatidas por la representación de la Sociedad mercantil F.T.C, C.A., sino que afirmó que había notificado Lugo de que el accidente había sido certificado como laboral por el INPSASEL.

      A este respecto es de notar que el contrato de seguros no establece como condición que el accidente se haya certificado por el INPSASEL, u otro ente, como no lo exige el IVSS para la participación del accidente, que realizó la empresa F.T.C, C.A. En ese sentido, el incumplimiento en las participaciones a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. no aparecen fundadas, omisión que al formar parte del procedimiento pautado por la aseguradora y la asegurada en el contrato de seguro, que es ley entre las partes, produce como consecuencia que se exima de responsabilidad a la aseguradora, siendo inoficioso revisar el resto de defensas contra la cita en garantía, o la demanda, de forma o de fondo esgrimidas por ella. Así se decide.

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad y excluido el daño moral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Y para el caso de la Indexación de igual manera a través de experto, tomando en cuenta los índices señalados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, se declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, por cobro de indemnización por accidente de trabajo, en contra de la de la Sociedad Mercantil F.T.C, C.A. No procede la condenatoria en costas, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. E IMPROCEDENTE la cita en garantía efectuado a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. Procede la condenatoria en costas de la demandada Sociedad Mercantil F.T.C, C.A., con relación a la cita en garantía. Así se decide, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.) PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, por cobro de indemnización por accidente de trabajo, en contra de la de la Sociedad Mercantil F.T.C, C.A. 2) IMPROCEDENTE la cita en garantía efectuada a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. Todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil F.T.C, C.A., a pagar al ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, la cantidad total de QUINCE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 15.000.00) por concepto de cobro de indemnización por daño moral, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil F.T.C, C.A. a pagar al ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la suma indicada en el punto, por el no cumplimiento voluntario, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas entre el demandante ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, y la demandada Sociedad Mercantil F.T.C, C.A., toda vez que se produjo un vencimiento parcial, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Procede la condenatoria en costas de la demandada Sociedad Mercantil F.T.C, C.A., con relación a la cita en garantía efectuada a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano LIZKEIBY SUAREZ, estuvo representado por las profesionales del Derecho MAYORI HERNANDEZ y R.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo el Nro. 113.426 y 69.717, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la demandada Sociedad Mercantil F.T.C, C.A., estuvo representada por su apoderado judicial ciudadano J.R.L.S., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 37.628. Y la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. como tercero llamado en garantía, estuvo representada por los profesionales del Derecho Y.M. y N.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nro. 110.722 y 56.818, en su carácter de apoderados judiciales. Todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de Diciembre del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadana Juez, y siendo las tres y ocho minutos de la tarde (3:08 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el Nº 178-2010.

La Secretaria

NFG/.-