Decisión nº 58 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Enero de 2014

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4

Exp. 25243.

Causa: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

Demandante: L.G.F.V..

Demandado: M.J.R.O..

Niña: (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano L.G.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.722.244, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada M.E.P.G., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 152.310, a intentar demanda de Restitución de Custodia, en contra de la ciudadana M.J.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-16.549.124, domiciliada en el Municipio R.d.p.d.E.Z., en beneficio de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Narra la parte demandante:

…Durante un corto lapso de tiempo el grupo familiar convivió en España, pasado ese lapso, la progenitora y la niña regresan a Venezuela, residenciándose ambas con mi señora madre C.M.D.F.. Luego la progenitora regresa a España, permaneciendo alejada de su hija por un tiempo aproximado de cuatro (04) años, tiempo en el cual la niña estuvo bajo la responsabilidad de mi señora madre. En septiembre del año 2012, la ciudadana M.J.R.O., regresa a Venezuela y exige la devolución de la niña, ya que en ese momento es cuando determina la necesidad que tiene la niña de su presencia, procediendo a llevársela a La Villa del R.d.P. en diciembre de 2012. En fecha dieciocho (18) de febrero del presente año, ambos progenitores M.J.R.O. y L.G.F.V., firmamos acuerdo en cuanto al régimen de convivencia, custodia y obligación de manutención se refriere de nuestra hija legítima en el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente adscrito a la Alcaldía del Municipio R.d.P.. Dentro del mismo fue acordada la custodia permanente de la niña en el hogar de la progenitora en dicho Municipio perteneciente al Estado Zulia, sin embargo… el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente procedió a revocar las medidas dictadas en dicha oportunidad…. En fecha veintitrés (23) de septiembre del año en curso, la Fiscalía N° 30 del Ministerio Público… anula sin prueba alguna ni mayor indagatoria dicha medida, razón por la cual mi hija (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) retorna con su progenitora a La Villa del R.d.P.… Aunado a lo anteriormente planteado, mi hija (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) ha manifestado interés expreso de residir en compañía de su abuela paterna C.M.V.D.F. y con mi persona, ya que somos vecinos en nuestros lugares de residencia así como su sentir manifiesto acerca del amor y ternura proferido por su abuela paterna. Luego del planteamiento realizado por mi menor hija a mi persona, y en aras del interés superior del niño, es que solicito la restitución de custodia, con todas las responsabilidades que la misma implica.

En fecha 22 de octubre de 2013, este Tribunal admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, ordenó la citación de la parte demandada, la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P., y escuchar la opinión de la niña de autos.

En fecha 13 de noviembre de 2013, fue agregada a las actas la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la cual se evidencia que la parte demandada fue legalmente citada en fecha 05 de noviembre de 2013.

En fecha 20 de noviembre de 2013, la ciudadana M.J.R.O., asistida por la abogada Lismely C.G.R., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 152.393, dio contestación a la presente demanda, en los siguientes términos:

…Para la presente fecha mi hija (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), quien detenta la edad de nueve (9) años de edad, vive conmigo en la población de la Villa del Rosario, Municipio R.d.P.d.E.Z., y por insistencia de su abuela paterna, ciudadana C.M.V.D.F. , el día 21 de agosto de 2013, me pidió que la dejara en su casa ubicada en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, unos pocos días para compartir con ella y hacerle un agasajo por su cumpleaños, a lo cual accedí, sin embrago, transcurridos siete (7) días de su permanencia en casa de la misma, comencé a insistir para que la llevaran de retorno a nuestro hogar común en la citada población de la Villa del Rosario, comenzando a interponer excusas en cuanto a que iba a llevar al odontólogo para que le hicieran unas placas y otra serie de argumentos evasivos para que mi hija regresara conmigo. De esa forma continuaron pasando los días, hasta que el 20 de septiembre de 2013, cuando ya no habían mas excusas que decirme, me indicó la referida ciudadana que no me la iban a devolver, que se quedaría definitivamente en su casa con ella y que hiciera lo que me diera la gana… la Fiscal 30 del Ministerio Público actuando dentro del marco de sus competencia legales, ordenó se me restituyera la guarda y custodia o como correctamente debe ser la responsabilidad de crianza sobre mi hija… Resulta importante hacer constar que el demandante de autos pretende una supuesta restitución de la custodia, la cual en forma alguna ha tenido atribuida en ningún momento por ningún órgano de administración de justicia, a quien legalmente se le atribuye la competencia para resolver ello.

Seguidamente en el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada solicitó se oficie al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia y al Ministerio Público, a fin de que inicien las investigaciones pertinentes en relación al supuesto delito de prevaricación en el que incurriría la abogada M.E.P.G., quien “…se encuentra constituida como apoderada judicial del ciudadano L.G.F.V. en el expediente N° 25243, que por restitución de custodia sigue en mi contra ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, y como apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.D.F., en el expediente N° 23960 que sigue ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 3, en el cual acciona en mi contra y en contra del ciudadano L.G.F.V.…”; e igualmente demanda la existencia de Fraude Procesal en el presente juicio, en virtud de los hechos antes narrados, en relación con la abogada M.E.P.G..

En fecha 25 de noviembre de 2013, la abogada M.E.P., ya identificada, presentó escrito argumentando lo siguiente:

… La acción intentada de solicitud de colocación familiar (Exp. 23960) en la Sala Nro. 3 de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, fue desestimada en su oportunidad aun cuando el progenitor L.G.F.V., en su escrito de contestación de la demanda (extemporáneo por cierto) expresó su aprobación… El único interés habido en las dos acciones intentadas es el interés superior del niño, traducido en el bienestar e integridad física, psicológica y emocional de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), para lo cual, en las dos acciones propuestas, representé a su progenitor L.G.F.V. y a su abuela paterna, C.M.V.D.F.. En todo momento y, ante la decisión asumida por la Fiscalía Nro. 30, quien sin analizar los elementos de convicción presentados decide revocar la medida dictada por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente de la Villa del R.d.P., los procedimientos incoados han sido por el bien de la niña y nunca han estado en colusión… En lo concerniente al fraude procesal… en el caso de marras y al pretender señalar delitos de tipo penal, incurre la defensa en transgresiones en el artículo 170.1 y 170.2 –del Código de Procedimiento Civil-, así como en el señalamiento del parágrafo uno, numeral 2 ya que en la contestación de la demanda no menciona el período durante el cual la ciudadana M.J.R.O. permaneció en el exterior, dejando en custodia a la niña con la abuela paterna, igualmente menciona ‘…un presunto poder…’ los poderes jamás pueden ser presuntos… adicionalmente las denuncias por desacato a la autoridad existen de tal manera que a través de una solicitud emanada del Tribunal, pueden las mismas obtenerse, así como la denuncia interpuesta por el maltrato físico por parte de la mencionada ciudadana hacia con su menor hija…

En escrito de fecha 25 de noviembre de 2013, la abogada M.E.P.G., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, promovió pruebas en la presente causa.

En fecha 27 de noviembre de 2013, este Tribunal ordenó escuchar la opinión de la niña de autos y declaró extemporáneas las pruebas promovidas por la parte actora.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda de Restitución de Custodia, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Corre inserta en los folios cinco (5), seis (06), y ciento cinco (105) de este expediente original y copia simple del acta de nacimiento No. 48, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil O.V.d.M.M.d.E.Z., perteneciente a la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem, asimismo, por no haber sido impugnada por la parte contra quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la niña antes mencionada y los ciudadanos L.G.F.V. y M.J.R.O..

- Corre inserta en los folios siete (7) y ocho (8) de este expediente, copia simple del acta de matrimonio No. 62, expedida por el Registro Civil de la Parroquia El R.d.M.R.d.P.d.E.Z., perteneciente a los ciudadanos L.G.F.V. y M.J.R.O., la cual posee valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem; asimismo, por no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: que los citados ciudadanos contrajeron matrimonio civil en fecha 22 de junio de 2002.

- Corre inserta en los folios del nueve (9) al cincuenta y cinco (55) ambos inclusive de este expediente, copia certificada del expediente N° 0035, que cursa por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio R.d.P.d.E.Z., la cual posee valor probatorio por ser documento administrativo, que se tiene como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tal actuación, al no haber sido impugnado por la parte contra quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: que en fecha 18 de febrero de 2013, se inició procedimiento administrativo en beneficio de la niña de autos, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano L.G.F.V., en contra de la ciudadana M.J.R.; y en ese sentido, el órgano administrativo dictó las siguientes medidas de protección de carácter provisional:

1. Cuidado y permanencia de la niña junto a su progenitora, en la casa ubicada en la Urbanización San Andrés, I Etapa, entrando por el aviso, a la entrada de la tercera vereda, la cuarta casa, Municipio R.d.P.d.E.Z..

2. Declaración de responsabilidad de los ciudadanos L.G.F.V. y M.J.R., reconociendo la responsabilidad que tienen ambos de ser garantes de manera inmediata y velar por la integridad física, psíquica y moral de su hija, así como la manutención de la niña.

3. Orden de evaluaciones psicológicas con la psicóloga L.B., a ambos progenitores, en forma conjunta o separada, con la niña de autos, con la finalidad de garantizarle sus derechos y garantías, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre ambos progenitores y los miembros de la familia.

Asimismo, consta de las actas del citado expediente N° 0035 informe social de fecha 28 de enero de 2013, suscrito por la Socióloga Y.R., donde se evidencia “…Actualmente la niña se encuentra con su progenitora, durante las visitas y entrevistas realizadas, la niña manifestó tenerle miedo a su mamá ya que ella la maltrata con una correa de cuero motivo por el cual quiere estar con su abuela paterna, también se puedo observar que solo estaba habilitada una sola habitación en la cual dormían la señora, la niña y la pareja de la señora…”; el referido informe social diagnostica: temor de la niña hacia su progenitora, falta de orientaciones psicológicas al grupo familiar, a.d.c. hacia la niña por parte de los progenitores y falta de privacidad de la señora con su pareja.

En fecha 23 de septiembre de 2013, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio R.d.P.d.E.Z. modificó la medida en cuanto al cuidado de la niña de autos, quedando la misma bajo el cuidado de su progenitor, permaneciendo la declaración de responsabilidad de los progenitores y las evaluaciones psicológicas.

- Corren insertos en los folios del ciento siete (107) al ciento once (111) ambos inclusive de este expediente, vauchers de depósito del Banco Bicentenario, los cuales poseen valor probatorio por ser un hecho notorio que éstas son las formas utilizadas por dicha entidad bancaria para efectuar sus transacciones, y por haber sido firmados y sellados por dicho ente. De dichos instrumentos se evidencia: los depósitos realizados por distintas personas, en la cuenta N° 01750536040061648670, perteneciente a la demandada de autos, en los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2013.

- Corren insertos en los folios ciento doce (112), ciento trece (113), del ciento veintinueve (129) al ciento treinta y cuatro (134) ambos inclusive de este expediente, documentos privados que carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Corre inserta en los folios del noventa y uno (91) al noventa y seis (96) ambos inclusive de este expediente, impresión de la sentencia No. 850, de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 1, descargada de la página web: www.tsj.gove.ve, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contra quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el juicio de Modificación de Custodia, incoado por el ciudadano L.G.F.V., en contra de la ciudadana M.J.R.O., en beneficio de la niña de autos, en el cual se declaró perimida la instancia.

- Corre inserto en el folio ciento cuarenta y nueve (149) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Hecho el análisis de las pruebas promovidas, este juzgador pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

DE LA PREVARICACIÓN Y DEL FRAUDE PROCESAL

Del contenido de las actas procesales se evidencia que en el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada solicitó se oficie al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia y al Ministerio Público, a fin de que inicien las investigaciones pertinentes en relación al supuesto delito de prevaricación en el que incurriría la abogada M.E.P.G., e igualmente demanda la existencia de Fraude Procesal en el presente juicio, con motivo de la supuesta prevaricación cometida.

En ese sentido, este Jugador constata de las actuaciones celebradas por la abogada M.E.P.G., que la misma funge en el presente juicio como apoderada judicial del ciudadano L.G.F.V., según consta de poder judicial otorgado a la mencionada abogada, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, que corre inserto en los folios del ciento uno (101) al ciento tres (103) ambos inclusive de este expediente.

Ahora bien, la parte demandada alega que existe un juicio de Colocación Familiar que cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, donde la abogada M.E.P.G. funge como apoderada judicial de la parte demandante, siendo el juicio incoado en contra de los ciudadanos M.J.R.O. y L.G.F.V.; en ese sentido, si bien la abogada M.E.P.G. en sus escritos de fecha 29 de octubre de 2013 y 25 de noviembre de 2013 admite la existencia de tal juicio, así como su participación asistiendo a la abuela paterna de la niña de autos, ciudadana C.M.V., no es menos cierto que no se constata de las actas que la abogada antes identificada haya actuado en dicho juicio de Colocación Familiar en contra del ciudadano L.G.F.V., y que la pretensión que se reclamaba en dicha causa de Colocación Familiar vaya en detrimento de la presente causa, considerando que el principio del rol fundamental de la familia donde la familia de origen de la niña de autos tiene preferencia a ejercer los cuidados y protección de la misma.

Del mismo modo, de las actas se evidencia que no fue consignada la copia certificada del expediente de Colocación Familiar que cursa por ante el Despacho del Juez Unipersonal No. 3 de esta Sala de Juicio, de la cual se desprendan las presuntas actuaciones efectuadas por la abogada M.E.P.G., así como el supuesto poder judicial otorgado a la misma por parte de la abuela paterna; razón por la cual, no existen suficientes elementos de convicción que lleven a este juzgador a solicitar la apertura de la averiguación penal a que haya lugar; por lo que se insta a la parte demandada a realizar la denuncia que corresponda ante los órganos competentes en dicha materia. Así se decide.

Con relación a la denuncia de fraude procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, caso INTANA C.A., expediente N° 00-1722, señaló lo siguiente:

…El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

‘El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.’

Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas.

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc., hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

(...Omissis...)

Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren;

(...Omissis...)

Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso A.A.P. vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo...

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de autos, la parte demandada, ciudadana M.J.R.O., en escrito de fecha 20 de noviembre de 2013 denunció el supuesto fraude procesal cometido por la parte demandante, argumentando su denuncia en la existencia de dos juicios, el primero de Colocación Familiar antes señalado, y el segundo de Restitución de Custodia, el primero incoado por la abuela paterna de la niña de autos, y el segundo por el progenitor, ambos presuntamente con la asistencia técnica jurídica de la abogada M.E.P.G., los cuales –de acuerdo a lo alegado por la denunciante- “…se constituyen en maquinaciones y artificios que a través de estos procesos, mediante engaño y pretendiendo sorprenderme en mi buena fe y atentando contra el interés superior de mi hija, para impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio de los accionantes, instauraron esta diversidad de procesos bajo supuestos disímiles…”

Así pues, luego de analizados los argumentos de las partes, este Juzgador observa que el objeto perseguido con ambos juicios de Colocación Familiar y Restitución de Custodia es distinto, toda vez que con el primero se persigue determinar la procedencia o no de la medida provisional de colocación familiar la cual resulta cuando no es posible insertar a la niña en su familia de origen, y que de acuerdo a lo expresado por la parte demandante en fecha 25 de noviembre de 2013, dicho juicio se encuentra terminado, siendo desestimada la pretensión de la accionante, mientras que el presente juicio tiene por objeto determinar si convergen los requisitos establecido por el M.T. de la República para que proceda la restitución de custodia, vale decir, la existencia de una decisión judicial definitivamente firme que otorgue la custodia de la niña a uno de los progenitores y que se haya producido una retensión indebida de la niña por parte del progenitor no guardador.

En ese sentido, no se encuentra demostrado en actas que ambos juicios fueran incoados de manera simultánea, con el objeto entorpecer el sistema de administración de justicia, produciendo un caos procesal en detrimento de la ciudadana M.J.R.O., considerando que no se discute en la presente causa la custodia de la niña de autos, por lo que este Juzgador desestima la denuncia de fraude procesal propuesta por la ciudadana antes mencionada. Así se declara.

PARTE MOTIVA

La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.

La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza:

…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…

Por último la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.

Ahora bien, tal como lo señalan los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, cuando existe desacuerdo entre los progenitores sobre quién ejercerá la c.d.n. (a) y/o adolescente, cualquiera de ellos o el hijo (a) podrán acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que sea éste quien decida sobre quién ejercerá la custodia, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial.

En el caso de autos, se reclama la restitución de custodia de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), alegando el progenitor que la niña ha convivo la mayoría de sus años bajo el cuidado de la abuela paterna, ciudadana C.M.D.F., y desea permanecer a su lado y de su progenitor, y la ciudadana M.J.R.O. no permite la convivencia familiar entre la niña y su progenitor y con su abuela paterna.

Con relación a la opinión de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en fecha 14 de enero de 2014, expresó lo siguiente: “…yo me siento bien mi mama me trata bien y mi papa me trata bien mi abuela vive cerca y la voy a visitar , es una vecindad no tengo que caminar mucho, y mi abuelito NELSON , y yo lo quiero mucho es el papa de mi papa y se enferma a veces, y eso me pone triste los otros abuelos ya están en el cielo, yo vivo en la villa con mi mama, y a mi papa lo veo todos los sábados y domingos y una vez en vacaciones a que mi abuelita y mi papa, no me dejaban regresar y mi mama los llamaba y no contestaban y les decían que no me iban a regresar… a mi me da miedo que no me regresen que falte a clases, y me da miedo que me escondan y mi mama no me consiga, todos ellos quieren que sea de ellos, y yo no me puedo partir en 5 pedazos, yo me quiero quedar con mi mama, y en algunas navidades unos días con mi mama y otros días con mi papa, a mi gustaría que mi papa deje de hacer eso porque ahorita falto a clases, hoy falte, mi papa sabe que yo tengo clases, porque no lo hace un fin de semana…”.

En el referido acto de escucha de opinión de la niña de autos, estuvo presente la psicóloga B.G.P., adscrita al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien señaló que la niña “…emite opinión clara en la cual refleja orientación en persona, tiempo y espacio con un tono emocional congruente con su narrativa. Evidencia identificación de sus figuras parentales manifiestas mediante una asociación afectiva positiva hacia el progenitor, así como hacia los abuelos paternos, pareja del padre y hermana paterna expresando la necesidad de relacionarse con los mismos. Emite opinión positiva de la figura materna no evidenciándose signos de temor o rechazo hacia dicho imago…”

Ahora bien, para que pueda considerarse que existe una retención indebida de un niño, niña o adolescente, es necesario que uno de los progenitores ejerza la custodia del hijo (a), otorgada mediante un pronunciamiento judicial, y que el progenitor que detenta el derecho de régimen de convivencia familiar no haya retornado al hijo (a) al hogar del guardador.

En relación a ello, este Tribunal acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007, según expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en los siguientes términos:

Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados.

Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste.

Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. “…omissis…”

Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…omissis…

En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

Del estudio de las actas, se evidencia que el ciudadano L.G.F.V. no promovió ningún medio de prueba que demuestre que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia de la niña de autos, toda vez que la medida provisional dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes esta referida solo al cuidado de la niña, la cual produce solo una afectación en el ejercicio de la custodia, y en ningún caso otorga en sede administrativa la custodia de la niña, por cuanto la atribución y modificación de la responsabilidad de crianza y con ello de la custodia solo puede ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Título IV capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, se evidencia que la presente demanda no cumple con uno de los requisitos para que proceda la restitución de custodia solicitada por el citado ciudadano, vale decir, no se ha establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia, razón por la cual, considera este juzgador que la presente acción no ha prosperado en derecho. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:

- Sin lugar la presente demanda de Restitución de Custodia, incoada por el ciudadano L.G.F.V., en contra de la ciudadana M.J.R.O., en beneficio de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

- Se exhorta al ciudadano L.G.F.V. a intentar la acción relativa a la custodia de la niña (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente sujeto a protección, de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) por vía principal, siguiendo el procedimiento contemplado en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 21 días del mes de enero de 2014. 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 4

Abog. M.B.R.

La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 58 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

MBR/kpmp.