Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 9 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: ciudadano LUFREDO ZABALA HERNANDEZ A, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.473.058, domiciliado en el sector Los Fermines, calle Libertad, San J.B., Municipio Díaz del estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: No acreditó.

   PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Sociedad Mercantil TORNO SAN JUAN, C.A, ubicada en la calle Libertad del sector Los Fermines, San J.B., Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta en fecha 13.02.2009, bajo el Nº. 10, Tomo 6-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: No acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente ACCION DE A.C. interpuesta por el ciudadano LUFREDO ZABALA HERNANDEZ A en contra de la Sociedad Mercantil TORNO SAN JUAN, C.A, ya identificados.

   Fue recibida en fecha 18.11.2013 (f.17) por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial a los fines de su distribución y le correspondió conocer a este Tribunal, quien en fecha 19.11.2013 (f. Vto17) le asignó la numeración respectiva.

   Por auto de fecha 21.11.2013 (f.18 y 19), se ordenó notificar a la parte presuntamente agraviada para que corrigiera los defectos u omisiones determinados en el escrito libelar en el sentido de que se indicara si la presente acción la ejercía en su propio nombre o en representación de su hija JOLUMAR C.Z.R., dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a que conste en el expediente su notificación, advirtiéndosele que si no lo hiciere, acción sería declarada inadmisible; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta.

   En fecha 25.11.2013 (f.20 y 21), compareció la alguacil de éste Tribunal y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano LUFREDO ZABALA HERNANDEZ.

   En fecha 28.11.2013 (f.22 al 54) compareció la parte querellante y por diligencia corrigió los defectos u omisiones determinados en el auto dictado en fecha 21.11.2013.

   Por auto de fecha 2.12.2013 (f.55 al 58), se admitió a sustanciación la presente acción de a.c. y se fijó las 11:00 de la mañana, del tercer (3°) día hábil siguiente a la oportunidad en que se verifique la notificación de la empresa TORNOS SAN JUAN, C.A., en la persona de cualquiera de sus representantes legales R.J.H.F. y TAILIN VENIT H.G., como del Fiscal del Ministerio Público, para que se lleve a cabo la celebración de la audiencia pública y oral en la sala de éste Despacho, conforme al artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   En fecha 5.12.2013 (f.60 al 62), se dejó constancia de haberse librado boletas con sus respectivas copias.

   En fecha 12.12.2013 (f.63 y 64), compareció la alguacil del Tribunal y consignó la boleta debidamente firmada por TAILIN HERNANDEZ.

   En fecha 12.12.2013 (f.65 y 66), compareció la alguacil del Tribunal y consignó la boleta debidamente firmada por la Fiscal 8º del Ministerio Público.

   Por auto de fecha 12.12.2013 (f.67), se aclaró a las partes que en cumplimiento a lo pautado en el auto de admisión de fecha 2.12.13, la celebración de la audiencia oral se llevaría a cabo el día martes 17.12.13 a las 11:00 de la mañana.

   En fecha 17.12.2013 (f.68 al 93), tuvo lugar la audiencia pública y oral, compareciendo la parte presuntamente agraviada asistido de abogado, la parte presuntamente agraviante con la debida asistencia y la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público, expusieron lo que consideraron pertinente. Asimismo, se difirió por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a las 11:00 a.m., con el propósito de pronunciar la parte dispositiva del fallo que resolvería la controversia.

   En fecha 19.12.2013 (f.94 al 97) tuvo lugar la continuación de la audiencia publica y oral celebrada el 17.12.2013, pronunciándose la parte dispositiva de la presente acción de amparo y le advirtió a las partes que el fallo completo se publicaría dentro de los cinco días siguientes.

   Por auto de fecha 8.01.2014 (f.98 y 99) se ordenó corregir la foliatura a partir del folio 93 exclusive, y se dejó constancia por secretaría de haber salvado las enmendaduras existentes en la foliatura del presente expediente la cuales se encuentran testadas con una línea de color azul.

   Estando la causa dentro de la oportunidad para dictar el fallo completo, el Tribunal lo pronuncia en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PUNTOS PREVIOS.-

   1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.-

      Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo siguiente:

      ...Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

      En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

      Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

      Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

      En atención a la norma transcrita se considera que la competencia del tribunal debe determinarse siguiendo un orden de prelación; en primer lugar debe tomarse en cuenta la afinidad entre la naturaleza del derecho y las materias que son de la competencia del tribunal; lo que es lo mismo, la rationae materiae; en segundo lugar, debe tomarse en consideración y analizar la relación jurídica dentro de la cual se produce la violación supuestamente cercenada; en tercer lugar, debe atenderse a las reglas sobre la competencia; y por último, existe una directa remisión a los tribunales penales, cuando los derechos presuntamente violados estén relacionados a la libertad y la seguridad de las personas.

      El artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que son los tribunales de Primera Instancia cuya competencia sea afín a la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violado o amenazado de violación de la Jurisdicción del lugar donde ocurriera el hecho, acto u omisión que haya dado lugar a la solicitud de protección constitucional, los competentes para conocer y tramitar la acción de amparo que se interponga. (Vid sentencia del 20-1-2000, caso: E.M.M.).

      En el caso bajo estudio, se desprende que la naturaleza de los derechos denunciados como lesionados guardan estrecha vinculación con la materia civil, por lo que siendo dicha materia afín con la competencia que tiene atribuida este Juzgado, se ratifica una vez más la competencia para tramitar y dilucidar la presente acción de a.c.. Y así se decide

   2. ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.-

      Sobre la admisibilidad de la acción de amparo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 30 de enero de 2003 estableció en torno a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo contempladas en el artículo 6 de la Ley que rige la materia están ligados al orden público y por lo tanto el juez debe verificar aún de oficio, al señalar lo siguiente:

      …Esta Sala observa que el fallo sometido a consulta se pronunció sobre la procedencia, y prescindió del análisis del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la presente acción de a.c., lo cual no le estaba permitido al juzgador, dado que la observancia de dichos requisitos es una condición previa a objeto de la tramitación de este tipo de pretensiones.

      En tal sentido se pronunció esta Sala, el 19 de julio de 2001 (caso: J.B.V.), oportunidad en la que recalcó el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c.. Se expresó en dicho fallo lo siguiente:

      ‘En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso. En el presente caso, si el sentenciador no hubiese investigado y solicitado información a los distintos organismos relacionados con el amparo, no hubiera podido conocer que se encontraban pendientes de consulta otras decisiones de acciones de amparos relacionadas con los mismos hechos, lo cual es una causal de inadmisibilidad establecida en la ley especial’

      .

      Conforme al anterior criterio reiterado se estima que en este asunto no se encuentra verificada ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por lo tanto se ratifica el auto emitido en fecha 02.12.2013, mediante el cual se admitió la acción y se ordenó notificar a los involucrados a fin de que concurrieran a la celebración de la audiencia pública y oral a ejercer sus defensas.

      Ahora bien, como fundamentos fácticos sostuvo el ciudadano LUFREDO ZABALA, debidamente asistido de abogado, la presunta violación de sus derechos al respecto de la dignidad humana, derecho a la vida y de proteger y mantener el ambiente, en los siguientes términos:

      - que reside junto a su grupo familiar en el sector Los Fermines cale Libertad en San J.B.M.D. de este Estado.

      - que en fecha 9.08.11 ante la inminencia de que fuese mudada al lado de su casa una empresa de tornería que antes funcionaba en la acera del frente se había dirigido a la ciudadana alcaldesa del Municipio Díaz mediante misiva para que no se le permitiera operar en ese lugar.

      que en la antedicha misiva que había sido dirigida con copia a la Ingeniería Municipal, Sindicatura Municipal, Concejo Municipal, Coordinación de Ambiente, Recaudación Municipal y al C.E.d.D. del Niño y del Adolescente respectivamente, se había alegado -entre otras cosas- que ese tipo de locales donde se realizan tales actividades, constituían un foco de contaminación ambiental por las partículas que se desprendían, aunado al hecho de que la zona donde se encontraba su casa, era residencial y en ella habitaba su hija JOLUMAR C.Z.R., quién era una persona discapacitada, que requería de cuidados especiales.

      - que presumía que a raíz de la introducción de la referida carta, los trabajos de mudanza de la mencionada empresa, habían sido totalmente paralizados, situación que se había mantenido así, hasta que sorpresivamente a mediados del mes de abril del 2013 aproximadamente, la referida tornería había abierto sus puertas al público bajo la denominación de “Torno San Juan, C.A”.

      - que en razón de la apertura de la tornería en el lado oeste de su casa en fecha 22-04-13, había introducido una nueva carta solicitando a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Díaz de este estado, emitiera pronunciamiento con respecto a la solicitud de cierre del referido local comercial y que hasta la fecha de introducción del presente a.c. no se había recibido respuesta alguna por parte de dicha funcionaria.

      - que en fecha 15-05-3, había solicitado un derecho de palabra a la Cámara Municipal del Municipio Díaz de este estado, para ratificar la solicitud de cierre de la mencionada tornería por las circunstancias anteriormente señaladas.

      - que en esa oportunidad por órgano de la ciudadana Concejal del Municipio Díaz de este estado, ciudadana J.D., se había logrado que tanto la Dirección de Ingeniería Municipal como la Coordinación de Ambiente, dieran información al respecto, cuya respuesta reposaba en sendas comunicaciones, una dirigida a la Concejal ciudadana J.D., Presidenta de la Cámara Municipal de Díaz, en fecha 11-06-13, oficio Nro. SJB-ING-04806-2013 y otra a su persona de fecha 28-06-13, con oficio Nro. OMA-SJB-N-0012/07/13, las cuales anexó marcadas con las letras “E” y “F”.

      - que la funcionaria actuante por la Coordinación de Ambiente Municipal de Díaz de este estado, había dejado constancia de que esa Coordinación de Ambiente no había otorgado ningún tipo de permisología a la empresa Torno San Juan, C.A; que para el momento en que se había realizado la inspección las máquinas estaban apagadas; que se le había presentado a la funcionaria actuante la licencia de Industria y Comercio de dicha empresa, cuyo patente era 1411 de fecha 06-03-09; que el negocio poseía la documentación exigida por el referido Ente Municipal, sólo para el otorgamiento de la patente, sin ningún tipo de permisología y que la Coordinación de Ambiente no contaba con el equipamiento necesario para determinar si el ruido que producen las máquinas cuando estaban encendidas alcanzaban los decibeles capaces de producir contaminación sónica.

      - que la funcionaria actuante por la Dirección de Ingeniería Municipal de Díaz de este estado, había dejado constancia de que esa Dirección de Ingeniería Municipal no había otorgado ningún tipo de permisología a la empresa Torno San Juan, C.A; que según el plan de Ordenación del Territorio vigente, Decreto 483 de fecha 28-05-97, ese sector estaba zonificado como zona de uso rural; y que elevaban a superior criterio la solución de este caso, ya que en el Municipio no existía Plan de Desarrollo U.L. ni Ordenanza de Zonificación de acuerdo al Decreto antes mencionado.

      - que en fecha reciente ante su preocupación y el silencio de la Alcaldía del Municipio Díaz, había dirigido varias correspondencias a los Órganos de Dirección de Ambiente Estadal en fecha 25-10-13, Nro. de Recepción 2554, la cual anexó marcada con la letra “F”, que en fecha 30-10-13 se había dirigido a la Fiscalía en Atención al ciudadano y había solicitado una inspección a la mencionada empresa por parte de los bomberos de este estado, cuyos procedimientos estaban por realizarse y en espera de la información requerida, la cual anexó marcada con la letra “G”.

      - que en vista de los hechos planteados y en razón del derecho señalado, es por lo que solicita el presente recurso de amparo en base a los artículos 27, 81, 83 y 127 de la Constitución Nacional, con el fin de que la sociedad mercantil “TORNO SAN JUAN, C.A” ubicada en la calle Libertad, sector los Fermines, San J.B.d. este estado, traslade sus instalaciones a un sitio más adecuado acorde con sus labores y no dañe o contamine el ambiente de los habitantes del sector y sea conminado por este Tribunal al restablecimiento de la situación jurídica infringida consistente en el cierre de las actividades de tornería que realiza al lado de su casa de habitación.

      Durante la celebración de la audiencia pública y oral efectuada el día 17.12.2013 la abogado M.C.H., en su condición de apoderada de la parte querellante ratificó la acción de amparo interpuesta, y sostuvo como fundamentos: … la actividad que desarrolla la empresa Torno San Juan, C.A., atenta contra la integridad y el normal desarrollo de la familia ZABALA RODRIGUEZ y en especial de la hija discapacitada JOLIMAR C.Z.R., toda vez que su salud se ha visto afectada en sus vías respiratorias desde que esta empresa desarrolla su actividad al lado de su casa, sin cumplir con las exigencias mínimas de control de las actividades que realiza, todo esto violando los artículos 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 27 de la Constitución Nacional. También invoco la infracción contemplada en el artículo 81, señalando que el Estado está en la obligación de proteger a las personas con discapacidad y en el caso que nos ocupa la empresa TORNO SAN JUAN C.A., incomoda y hace imposible el pleno y normal desarrollo de JOLUMAR C.Z.R., ya que los ruidos que emanan de las máquinas y la polución que produce la actividad de la empresa, mantiene en franco deterioro la salud de la mencionada JOLUMAR CAROLINA. En cuanto al artículo 82 de la Constitución, otro artículo infringido por dicha empresa que no cumple con las medidas sanitarias y de saneamiento que establece la Ley conforme a los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República, pues en las diligencias practicadas por ante los organismos públicos llámese Alcaldía, C.M., Ministerio del Ambiente, Bomberos, Ingeniería Municipal, Corpoelec, dicha empresa carece de los permisos requeridos para una empresa Metalmecánica de su desarrollo habitual, pues de su actividad desprende partículas tales como cobre, bronce, aluminio y hierros desmejorando de esta manera la salud del grupo familiar ZABALA RODRIGUEZ y en la comunidad. Por otro lado, permito hacer el señalamiento que esta empresa opera en una casa vieja no acorde con sus actividades en una zona residencial toda vez que por el objeto de su actividad deberían establecerse en un local o galpón en una zona industrial, que este no es su caso, ya que están ubicados en la Calle Libertad de los Fermínes en el Municipio Díaz que es netamente residencial. Incurre también en infracción del artículo 127 de la Constitución toda vez que la familia ZABALA RODRIGUEZ y en especial su hija discapacitada JOLUMAR CAROLINA tienen el derecho a disfrutar de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado y el Estado está en la obligación de proteger el ambiente, por todo lo antes expuesto solicitamos se nos conceda el recurso de amparo en base a los artículos 27,81,83 y 127 de la Constitución Nacional, a fin de que la empresa TORNO SAN JUAN C.A., traslade sus instalaciones a un sitio más adecuado acorde con sus labores y no dañe o contamine el ambiente de los habitantes del sector Los Fermínes y muy especialmente de la familia ZABALA RODRIGUEZ y de su hija discapacitada JOLUMAR CAROLINA y en consecuencia sea condenado por el tribunal al restablecimiento de la situación jurídica infringida que consiste en el cierre de las actividades de la empresa TORNO SAN JUAN C.A., al lado de la casa de la familia ZABALA RODRIGUEZ. Por otro lado, aun cuando en el libelo de demanda no se refirió a la condena en costas solicito formalmente en esta oportunidad de salir ganancioso se condene en costa a la empresa TORNO SAN JUAN C.A. Seguidamente el ciudadano LUFREDO ZABALA, al hacer uso del derecho de palabra concedido por el Tribunal manifestó: que como vive en su casa, se siente aislado y al mismo tiempo prisionero dentro de la misma casa porque tanto su esposa, su hija JOLUMAR CAROLINA y su persona tenían que estar paseando dentro de la casa, de sala al porche, de porche a la habitación, al patio porque los olores que se desprenden con los diferentes trabajos que se realizan, que no podían estar en un ambiente sano, por esos olores de soldadura, gasoil, desprendimiento de hierro, a ellos les tenía preocupado, ya que tenía seis nietos que también quería que les fueran a visitar o que los acompañaran en las noche por lo que habían tomado la determinación de que les acompañaran sólo los domingos únicamente, que se podía observar a su hija, una niña que no habla y muchas veces se le presentaba cualquier tipo de dolor, como sufre ella y como sufren ellos porque no sabían donde le dolía y solo el instinto de padres les lleva a buscarle el medicamento para que ella se tranquilice.

      Seguidamente el Tribunal interrogo al presunto agraviado, en los siguientes términos: ¿Diga usted en que fecha se inició la perturbación por parte de la presunta agraviante Sociedad Mercantil TORNO SAN JUAN,C.A.?, dando como respuesta un recuento de los hechos alegados tanto en la demanda como en su intervención anterior, señalando entre otros aspectos: Esa empresa funcionaba al frente o diagonal a mi casa , desconozco ahí que permisología tenían para ese momento, posterior note que al lado de mi casa se estaban haciendo ciertas remodelaciones, como se que esa era la casa de habitación de esa familia comencé a indagar y pude constatar que la Tornería la iban a mudan al lado de mi casa, hice varias diligencias porque habían unas anormalidades como lo era remodelación de una vivienda y eso requería permisología de la Alcaldía, fui a Ingeniería Municipal y la ingeniera Directora de ese Departamento me informó que ahí no había permiso alguno para la remodelación de esa vivienda, más tarde me dirigí con una correspondencia en mis manos al Despacho de la Dra. M.V. Alcaldesa del Municipio y le manifesté mi preocupación de lo que intuía podía venir, la Alcaldesa en ese mismo momento me indicó que fuésemos al Departamento de Ingeniería Municipal y en presencia mía le manifiesta a la ingeniera que esa empresa no podía funcionar allí, porque era notorio que LUFREDO ZABALA tenia una hija con discapacidad y eso no se podía permitir y menos la anarquía con la que estaban abriendo la empresa, motivado a eso los trabajos se paralizaron, no se continúo trabajando y en ese lapso tuve un derecho de palabra en la Cámara Municipal, donde ellos tomaron su decisión y enviaron las correspondencia a donde tenían que enviarlas y en diciembre de 2012, a mediados como esta fecha aproximadamente, comenzaron los trabajos de remodelación e inclusive haciendo una toma ilegal de la luz trifásica del poste de la luz del alumbrado hacia la casa, posteriormente para el mes de a.m., abre esa empresa, comenzó las actividades, debo decirle ciudadana y ciudadana fiscal me dedique a buscar todo lo concerniente como funciona una empresa de esa y me encontré que, es una anarquía total sin permisología de ningún tipo, ayer 16 que fue una inspección de CORPOLEC donde no tiene permiso para tener esa luz, en consecuencia tiene casi un año, tomando la luz ilegalmente persiguiéndose un lucro para la empresa. ¿Diga usted desde que fecha se inició la perturbación por parte de la presunta agraviante Sociedad Mercantil TORNO SAN JUAN, C.A.”?. CONTESTÓ: A pesar de que ellos abren a finales de abril de este año al lado de mi casa la perturbación real comienza con el volumen de trabajo, junio de 2013.

      Asimismo, el representante de la parte querellada abg. L.R.P. manifestó - que en vista de la exposición de la parte querellante en nombre de su asistida negaba, rechazaba y contradecía que tanto en los hechos como en el derecho la acción incoada por el ciudadano LUFREDO ZABALA y quien no había dicho en su exposición si actuaba en nombre propio o en nombre de su hija, observando con mayor inclinación que actúa en nombre de su hija alegando en consecuencia que se le habían violentado presuntamente garantías constitucionales por cuanto la empresa co-propiedad de su asistida emana ruidos, contamina el ambiente, produce olores y en su libelo manifiesta que ésta situación le ha traído problemas respiratorios y sangramiento por la nariz a su hija JOLUMAR C.Z. quien es una niña especial como se podía observar en la audiencia, así como que es una persona adulta siendo muy aparente de persona especial.

      - que igualmente la zona donde ejecuta la actividad la querellada es una zona rural así se apreciaba en la página tres del petitorio libelar, atendiendo las consideraciones de los presuntos agravios que pudiera ocasionar la actividad de la querellada en este principio se acogía al principio de la comunidad de la prueba, pues en el folio 10 del expediente se podía apreciar, una prueba contundente para resolver esta situación traída a los autos por el querellante emitida por la ingeniero G.V. y el asesor urbanístico I.V. donde manifiestan que en el Municipio no existía un plan de desarrollo como tal y tampoco ordenanza de zonificación y menos aún zona industrial y además manifiestan en el informe que la permisología la piden de acuerdo a variables urbanas y zonificación conforme a sus ordenanzas.

      - que por otra parte no cursa en el expediente que los problemas respiratorios así como el sangramiento por la nariz de la ciudadana JOLUMAR CAROLINA sea producto de la actividad ejercida o ejecutada por la demandada, no se acompañaron informes médicos de ningún ente público que de algún modo pudiera avalar tal planteamiento, en este sentido mal se le podía achacar estas afecciones como producto de su representada.

      - que en cuanto a que la actividad de la querellada y permanente contaminación sónica como se señala en el escrito libelar que fue traída también a los autos cursante al folio 13 del expediente, una inspección emitida por la abogada B.C.V. Coordinadora del Ambiente del Municipio Díaz de este Estado con fecha 13-07-2013 donde se dejaba constancia de no poseer los mecanismos necesarios para determinar desniveles de la contaminación sónica, asimismo en su informe alega que la empresa funciona en un lugar cerrado en condiciones de limpieza, que no existía deterioro y que no se observaba ningún tipo de deterioro en el paisaje, que en cuanto a la acumulación de basura, desechos tóxicos y desperdicios el local presenta un estado perfecto de limpieza, sin escombro, ni residuos de ninguna naturaleza y en la parte final del informe manifiesta la referida Dra. cuando en el particular referente a otros manifestó que no se percibió malos olores ni partículas que pudieran incidir en la salud humana y que era un espacio totalmente cerrado, finalizando diciendo que a 50 metros funciona una herrería que si produce ruido constante durante el tiempo que estuvo la inspección.

      - que la empresa estaba debidamente registrada por ante el Registro Mercantil, tenía su patente de Industria y Comercio, su RIF, Constancia de uso conforme el cual es una zonificación como área residencial AR2, o sea residencial rural según el escrito libelar del querellante.

      - invocó a favor de la parte querellada el derecho a la libertad de comercio, libertad económica contenida en el artículo 112 de la carta magna, igualmente invocó el derecho constitucional al trabajo que tiene su asistida como ciudadana de este país, así como el derecho al trabajo que tienen sus empleados que en total son tres, su grupo familiar, derecho este contenido en el artículo 87 de la Constitución, impedir que la empresa TORNO SAN JUAN continúe ejecutando sus actividades económicas y comerciales contribuiría a un grave perjuicio contra la municipalidad y la ciudadanía, pues era evidente que la querellada ejecuta actividades económicas de consumo para la sociedad y crearía un grave precedente para la actividad comercial, pues tendrían que cerrar todos los comercios que existían en la zona tales como licorerías, herrerías, talleres, panaderías etc.

      - que quería hacer la salvedad de que la empresa querellada empezó a ejercer sus funciones desde los primeros días del mes de abril del 2013 donde actualmente funciona, porque desde el 2009, estaba funcionando al frente; igualmente quería manifestar que la copropietaria o vicepresidenta de TORNO SAN JUAN había vivido toda su vida donde hoy ejerce su trabajo, pues es una casa que le correspondía como dueña a su abuela, que nunca había tenido problemas hasta ahora con el querellante ni su familia y que lamenta profundamente esta situación.

      Observa este Juzgado, que cuando el Tribunal interroga al presunto agraviado, sobre la fecha de inició de la perturbación por parte de la presunta agraviante Sociedad Mercantil TORNO SAN JUAN, C.A., hace un recuento de los argumentos alegados en la demanda, concluyendo que a pesar que ellos abren a finales de abril de este año (2013), la perturbación real comienza con el volumen de trabajo, junio de 2013; no obstante, se evidencia contradicción acerca de la fecha señalada como el inicio real de la violación o amenaza del derecho protegido, toda vez que según lo expresado en la querella y en su intervención en la audiencia pública y oral, desde el día 09 de agosto de 2011, el ciudadano LUFREDO ZABALA HERNANDEZ, ante la inminencia de que fuese mudado al lado de su casa la empresa “Torno San Juan, C.A.”, que antes funcionaba en la acera del frente, dirigió misiva a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Díaz, con copia a los diferentes órganos municipales entre ellos, Sindicatura Municipal, Ingeniería Municipal, Coordinación de Ambiente, y Recaudación Municipal, así como al C.E.d.D. del Niño y del Adolescente, donde adujo entre otras cosas que este tipo de locales constituyen un foco de contaminación ambiental, por las partículas que se desprenden, aunado al hecho que la zona es residencial y en ella habita su hija Jolumar Zabala Rodríguez, lo cual trajo como consecuencia la paralización de la mudanza de la cual el agraviado tuvo conocimiento, que posteriormente en diciembre de 2012 aproximadamente reiniciaron los trabajos de remodelación y que sorpresivamente en el mes de abril del corriente (año 2013) la sociedad mercantil “TORNO SAN JUAN, C.A.” abrió sus puertas al público, razón por la cual el 22 de abril de 2013, introdujo nuevamente carta solicitando a la Alcaldía del Municipio Díaz pronunciamiento sobre la denuncia. Señaló que en fecha 15 de mayo del corriente (año 2013), solicitó derecho de palabra a la Cámara Municipal del Municipio Díaz, logrando pronunciamiento del personal adscrito a la Coordinación de Ambiente Municipal quienes entre otros aspectos manifestaron , que dicha dirección no ha otorgado permisología alguna, que según el plan de Ordenamiento ese sector está zonificado como Rural y que elevan a superior criterio la solución de este caso, por no existir en el Municipio Plan de Desarrollo U.l. ni Ordenanza de Zonificación.

      Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 16 de mayo de 2000, indica: “...En caso de que exista una lesión continuada a derechos constitucionales, el lapso de seis (6) meses consagrado en el artículo 6, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Amparo, debe contarse a partir de la fecha en que se inició u ocurrió la lesión...”. Según lo expresado por el ciudadano LUFREDO ZABALA HERNANDEZ , se deduce por simple y elemental lógica, sin lugar a dudas, que el presunto agraviado tenía conocimiento de la existencia de la actividad desarrollada por la sociedad mercantil “TORNO SAN JUAN, C.A.”, desde su inicio ya que como indicó, la misma funcionaba al frente de su casa, sin embargo, no es sino a partir del 09 de agosto del año 2011, ante la inminente mudanza de la empresa al lado de su vivienda, que solicitó a los entes locales municipales no permitir tal mudanza, la cual fue paralizada y reiniciada en diciembre de 2012, acto lesivo este que se acrecentó en fecha 22 de abril del corriente año (2013) cuando, - a pesar que el hecho lesivo se inició desde el momento que el agraviado tuvo conocimiento de la inminente mudanza del agraviante -, considera esta instancia, que debe computarse la caducidad a partir del momento en que efectivamente se materializó la perturbación, vale decir , a partir del 22 de abril de 2013, cuando la empresa apertura sus actividades en su nueva sede, por lo que desde que se inició el hecho lesivo, el agraviado debió agotar la vía judicial previa y de no obtener respuesta pertinente, interponer en tiempo oportuno la acción de a.c., y no cuando ya había caducado la oportunidad para hacerlo, cuando habían transcurrido desde el 22 de abril de 2013 –fecha en que se inició las actividades de la empresa Torno San Juan, C.A., hasta el 18 de noviembre de 2013– fecha en que se introdujo la presente acción–, más de 6 meses, y ya había caducado la acción, habida cuenta que el lapso útil para proponerla es de seis (6) meses.

      Al respecto, el artículo 6, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contempla un lapso de caducidad de seis (6) meses después de que se ha producido la violación o la amenaza de lesión del derecho protegido. La norma antes transcrita establece como presupuesto de admisibilidad que no haya transcurrido el lapso de caducidad que afecta directamente el ejercicio de la acción. Así, una vez transcurrido dicho lapso de seis (6) meses, se perderá el derecho de acción, siendo éste un requisito de admisibilidad (presupuesto procesal) que debería ser revisado por el Juzgador antes de pasar a analizar el fondo de la cuestión debatida, es decir, la procedencia o no de la acción de amparo propuesta, ya que es un lapso de caducidad que afecta directamente el derecho de acción e indirectamente hace que fenezca la posibilidad para que el sujeto titular de un derecho subjetivo lo ejerza, sin embargo este Tribunal debe reiterar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el Juzgador puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso, ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la acción se haya admitido (vid. Sentencia N° 41/2001 del 26 de enero, caso: “Belkis A.G. y otros”).

      Por otra parte, la acción de amparo ha sido establecida como un medio sumario y expedito para obtener el restablecimiento inmediato de situaciones jurídicas lesionadas o amenazadas de serlo por violación de los derechos constitucionalmente garantizados, cuando no está previsto en el ordenamiento adjetivo otro medio igualmente sumario y eficaz para la obtención del mismo fin, no siendo el amparo ni una nueva instancia judicial ni un medio sustitutivo de las vías ordinarias.

      En sentencia N° 848 del 28 de julio de 2000, expediente N° 00-0529, caso L.A.B., la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, señaló que “... no es cierto que per se, cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizados las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable”.

      Esto nos lleva a conformar que la parte agraviada al no obtener respuesta favorable de los organismos administrativos, debió agotar la vía judicial previa, ya que no resulta posible sustituir a través de la acción de a.c., el ejercicio del recurso contencioso-administrativo por abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligados por las leyes en el cual el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales al recurrente, para garantizarle su derecho a obtener de los organismos públicos la solución de las irregularidades denunciadas, y Así se decide.-

      Ante los hechos alegados por el presunto agraviado es necesario precisar “prima facie”, que los efectos de la acción de a.c., son restablecedores de la situación jurídica infringida, cuando se evidencia la violación a un derecho constitucional o que exista amenaza jurídica de que puedan infringirse en detrimento del titular del derecho, por lo que partiendo de esta premisa, bajo ningún aspecto puede atribuírsele a la acción de a.c., un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales que forman parte del sistema jurídico homogéneo, y que de igual manera son garantizadores de los derechos constitucionales.

      En ese sentido, cabe señalar que las causales de inadmisibilidad de la acción de A.C. se encuentran contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en particular, los numerales 4 y 5 establecen lo siguiente:

      ..Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

      …4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

      5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

      .

      La Jurisprudencia, ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de obtener e interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad, la prevista en el Numeral 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos, donde se dispone como causal de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, cuando: “El agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Sin embargo, la causal in comento, ésta referida, en principio a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de A.C.,…y en los casos en que abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario. Ello obliga al Juez Constitucional, in limine litis a inadmitir una acción de A.C., cuando en su criterio no existan dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios, los suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dichas pretensiones.”

      Admitir lo contrario, es decir, aceptar el a.c., como una vía impugnativa ordinaria, conduciría a afianzar que se recurra al amparo, ante cualquier acto u omisión que las partes consideren que las perjudica, sin utilizar las vías ordinarias establecidas para ello. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. Por tanto, la regla en esta materia es recurrir a las vías ordinarias, estando fundadas las excepciones en una presunción de irreparabilidad, la cual se haría patente en casos como los mencionados.

      Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2001, señala:

      …En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

      a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

      b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

      La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

      No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

      De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte de los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso…

      Este Juzgado, reitera el criterio parcialmente expuesto, referido a que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y en ese sentido observa que la presente acción de amparo fue ejercida en sustitución de los medios ordinarios idóneos para el restablecimiento de la situación jurídica del afectado, que el querellante no ejerció el recurso contencioso-administrativo por abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligados por las leyes, en el cual el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales al recurrente, para garantizarle su derecho contra la omisión de las autoridades municipales y que tal conducta conduce a presumir que el interés procesal respecto de este medio particular de protección de los derechos fundamentales decayó, y así se declara.

      Por lo anteriormente señalado, lo procedente en el presente caso es declarar, de conformidad con el Artículo 6, Ordinales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, inadmisible la presente acción de amparo propuesta. Así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   Por las consideraciones antes transcrita, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: