Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, tres de julio de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: BP02-L-2013-000269

PARTE ACTORA: L.A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.495.463,

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ABG. DAMELYS J.T.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro 91.160,

PARTE DEMANDADA: EPCOT, C.A;

APODERADOS DE LA DEMANDADA: DESCONOCIDOS.

Se inicia la presente causa en fecha 20 de mayo de 2013, por demanda incoada por el ciudadano L.A.G.S., contra la empresa EPCOT, C.A., por cobro de prestaciones sociales, en la cual reclama el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la relación de trabajo.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2013, es admitida la demanda por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciacion, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, a quien le correspondió sustanciar la causa por sorteo realizado para su distribución, ordenando igualmente la notificacion de la parte demandada.

En fecha 03 de junio de 2013, el ciudadano Alguacil designado a los fines de notificar a la demandada, deja expresa constancia en autos de haber cumplido con la misión encomendada habiendo fijado el cartel de notificacion, haciéndole entrega al encargado de la demandada.

Transcurrido el lapso para llevarse a cabo la audiencia preliminar una vez certificada por la secretaria del tribunal sustanciador, en fecha 18 de junio de 2013 se somete la causa al sorteo para su distribución a la segunda vuelta, correspondiéndole a este Juzgado dar inicio a la fase de mediación, siendo que se pudo constatar la incomparecencia de la parte demandada, EPCOT, C.A., quien no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, compareciendo solo la parte demandante a través de su apoderada judicial, abogada DAMELYS J.T.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el nro. 91.160, de lo cual se dejó expresa constancia.

Siendo la oportunidad fijada para emitir el fallo motivado en la presente causa, conforme lo previsto en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace en base a las siguientes observaciones:

Alega el demandante L.A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.495.463, en el escrito libelar, a través de su apoderada judicial haber comenzado a prestar sus servicios para la demandada EPCOT, C.A. en fecha 30 de noviembre de 2010 de manera subordinada en el horario comprendido de Lunes a sábado de 7:00 A.M. a 8:00 P.M., librando el dia Jueves de cada semana, y el Domingo de 7: A.M. laborando 72 horas semanales, es decir, laborando 28 horas semanales, que de cuyas 28 horas extras semanales laboró 23 horas extraordinarias diurnas y 5 horas extraordinarias nocturnas por semana. Así en su demanda reitera el demandante haber laborado durante la relación de trabajo con la demandada, una jornada de lunes, martes, miércoles y sábado de 7:00 am a 8:00 p.m. que da un total de 65 horas semanales, y el dia domingo labora de7:00 a.m. a 2:00 p.m., para un total de 72 horas semanales, cuando ha debido laborar 44 horas semanales que nal multiplicarlas por 4 semanas le resultan 112 hora extraordinarias entre diurnas y nocturnas mensualmente; aduce el demandante haber desempeñado como despachador con un salario mensual de Bolívares 1.548,21, que a su decir mas las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingo trabajado y feriado trabajado, para un salario normal mensual de Bolívares 3.076,30, considerando que era el salario que tenia que percibir por trabajar conforme el horario establecido por la empresa y que será este el salario que tomará en cuenta para los conceptos demandados; dice el demandante haber sido despedido el dia 30 de noviembre de 2011 por el ciudadano Simón su jefe inmediato, insultándolo sin importarle que habían clientes en el negocio, por haber faltado el dia 29-11-2011, manifestándole el demandante que había faltado debido al exceso de tos debido al químico que había regado para matar roedores. Por cuanto no le han sido pagadas sus prestaciones y demás conceptos debido al despido injustificado que alega, es por lo que procede a demandar a la empresa EPCOT C.A. para que le pague los siguientes conceptos y cantidades:

Fecha de ingreso: 30 de Noviembre de 2010.

Fecha de egreso: 30 de Noviembre de 2011.

Causa: despido Injustificado.

Tiempo de Servicios: 1 año.

Salario Diario Normal: Bs. 102.54.

Salario Diario Integral: Bs. 113,08.

• Antigüedad: Demanda según el cuadro demostrativo del libelo de demanda 45 dias a razón del salario integral alegado de Bs. 113,08 para un total de Bs. 5088,71.

• Indemnización sustitutiva del preaviso, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 dias a razón del salario de Bs. 113,08 para un total de Bs. 3.392,40.

• Horas extraordinarias diurnas, según cuadro demostrativo en el libelo de demanda, reclama el pago de 92 horas por cada mes contando desde el mes de diciembre de 2010 hasta noviembre de 2011, calculadas a razón de Bs. 102,54, para un total de Bs. 21.207,84.

• Horas extraordinarias nocturnas, demanda el pago de 20 horas por mes desde diciembre de 2010 hasta noviembre 2011 calculadas a razón de bs. 102,54, para un total de Bs. 5.992,80.

• Bono nocturno por mes, según el cuadro demostrativo libelado, con el recargo del 30% sobre el salario normal demandado de Bs. 102,54, para un 4.39 valor hora por 20 al mes, contadas desde el mes de diciembre de 2010 hasta noviembre 2011, para un total de Bs. 1.053,60.

• Domingos trabajados mas el recargo del 50% por mes sobre el salario normal alegado de Bs. 102,54, según cuadro demostrativo libelado, demanda 4 domingos por cada mes desde diciembre 2010 hasta noviembre 2011, para un total de Bs7.382,88.

• Dias feriados trabajados con el recargo del 50% sobre el salario normal alegado de Bs. 102,54, demanda 13 dias para un total de Bs. 1.691,91.

• Vacaciones vencidas año 2010-2011, 15 dias calculados a razón del salario normal de 102,54 diarios para un total demandado de Bs. 1.538,10.

• Bono vacacional vencido año 2010 – 2011, 7 dias calculados a razon del salario normal de bs. 102,54 diarios para un total demandado de Bs. 717,78.

• Pago de los 4 dias comprendidos dentro del periodo de vacaciones, calculados a razón del salario normal demandado de Bs. 102,54 para un total de Bs. 410,16.

• Pago de utilidades fraccionadas año 2011, demanda el pago de 27,5 dias calculados a razón de Bs. 102,54 para un total de Bs. 2.819,85.

• Pago de cesta tickets a partir del 1 de mayo de 2011 tomando con base al calculo de 107 UT, 212 con un valor de 26,7 para un total de Bs. 5.671,oo.

• Pago de Bolívares 4.488,96, por el “Prorrateo de las horas extraordinarias trabajadas para la Cesta Tickets. Según el articulo 17 del reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores”,

Para un total demandado por todos los conceptos supra señalados, de Bolívares 66.756,60.

Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Si el demandado no compareciere a la Audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, ha sentenciado:

Ante la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, si bien se presume admitidos los hechos, no todos los alegatos de la parte actora deberán recibir el mismo tratamiento, esto es, ser admitidos, ello dependerá que los mismos no sean contrarios a derecho y que no sean las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales

Asimismo en Sentencia de fecha 9 de junio de 2004, No. 627, con la ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, dijo:

la presunción de admisión de los hechos encuentra dos limitantes en cuanto a su eficacia jurídica, a saber, la ilegalidad de la acción y la contrariedad con el derecho de la pretensión

La norma adjetiva laboral supra transcrita prevé la figura de la presunción de confesión ficta o confessio, que es un instituto procesal en contra del demandado contumaz, y siendo que consta en autos que la demandada EPCOT C.A., fue debidamente notificada de la demanda incoada en su contra, sin que compareciera a la audiencia preliminar primigenia ni por si ni por medio de apoderado alguno tal como se dejó establecido en el acta levantada en fecha 18 del mes de junio del presente año, es por lo que este Juzgado arriba a la conclusión, que en el presente caso tal presunción se inviste en los siguientes hechos alegados por el demandante en su escrito libelar y por ende resultan ser ciertos:

• Que en fecha 30 de Noviembre de 2010, comenzó a prestar sus servicios como despachador en la empresa demandada, habiendo terminado la relación de trabajo el dia 30 de noviembre de 2011 por despido injustificado.

• Que el horario en el cual prestó sus servicios el demandante para la demandada, fue el comprendido de 7: 00 a.m. a 8:00 p.m. los dias lunes, martes miércoles, viernes y sábado y de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., los dias domingo, siendo su dia libre en la semana el jueves.

• Que el salario mensual devengado fue de Bolívares 1.548,21.

En lo que respecta a las horas extras demandadas, es necesario que se determine su procedencia o no antes de verificar el derecho alegado, por cuanto de ser procedente la cantidad de horas extraordinarias alegadas, serán tomadas en cuenta para determinar el salario normal y por ende para determinar el salario integral; de tal manera que considera esta juzgadora que ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, resulta un hecho cierto el horario en el cual prestó sus servicios el demandante, evidenciándose que dicha jornada excede las 44 horas semanales que debía haber trabajado, cuyo exceso determina un numero de horas extraordinarias que alcanzan en su totalidad a 28 semanales, de las cuales 23 son diurnas y 5 nocturnas, siendo igual a 112 horas extraordinarias laboradas mensualmente, que al ser incrementadas en un 50% sobre el valor de la hora ordinaria y adicionalmente el bono 30% del bono nocturno sobre el valor de la hora diurna para las 5 horas semanales nocturnas o las 20 horas nocturnas mensuales, resulta que el salario normal que ha debido devengar el demandante era de Bolivares 102,54 diarios o igual Bolivares 3.076,30 mensuales. Así se establece.

Asimismo en cuanto al salario integral, tomando en cuenta que las utilidades o participación en los beneficios eran de 30 dias por año, que es lo que se desprende del libelo de demanda al reclamar las fraccionadas, así como el bono vacacional que es de 7 dias por el primer año de servicios, que al ser incrementadas las alícuotas de ambos conceptos al salario normal, dan como resultado un salario integral de Bolivares 113,08 diarios, igual a Bolivares 3.392,4 mensuales, que al no ser desvirtuado por la parte demandada ante su incomparecencia a la audiencia Preliminar, resultan ser hechos ciertos y por tanto admitidos tanto el salario normal como el salario integral libelado, así se establece.

Establecidos como han quedado los hechos que resultan ser ciertos ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar Primigenia, debe esta juzgadora constatar si es procedente en derecho la pretensión del demandante o no, es decir, constatar si tiene derecho a que se le pague cada conceptos y cantidad demandada, para lo cual se tomará en cuenta que la terminación de la relación de trabajo del demandante con la demandada ocurrió el dia 30 de Noviembre de 2011 estando vigente la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, por lo que los conceptos que resulten procedentes quedaran establecidos según las normas de dicha Ley sustantiva laboral. Así se establece.

• En cuanto a la cantidad demandada por concepto de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el tiempo de servicios fue de un (1) año, le corresponden 45 dias calculados a razón del salario integral alegado de Bolívares113,08 diarios, que al ser multiplicados resultan la cantidad de Bolivares 5.088,71, cantidad ésta a que tiene derecho el demandante que se le pague. Así se establece.

• En cuanto a la Indemnización del Preaviso según el numeral 2) del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, tomando en cuenta que ante la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar primigenia resulta admitido el hecho del despido injustificado, le corresponde al demandante el pago de 45 dias a razón del salario integral demandado de Bolívares 113,08 para un total de Bolívares 5.088,60, tal como demanda, asi se establece.

• En cuanto a la Indemnización de Antigüedad, conforme el literal c) del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que el concepto anterior al resultar como hecho cierto el despido injustificado alegado, tiene derecho el demandante a que se le pague 30 dias calculados al salario integral de Bolívares 113,08, para un total de Bolívares 3.392,4

• En cuanto a las 92 horas extraordinarias diurnas que dice en su escrito libelar haber laborado mensualmente, lo cual resulta un hecho cierto, y que cuantifica a partir de diciembre 2010 hasta noviembre de 2011, tomando en cuenta el hecho cierto correspondiente al horario de trabajo como su jornada normal, es evidente que el exceso del limite de las 8 horas diarias que debía laborar y que sobrepasan las 44 horas semanales, según lo establecía el articulo 195 de la derogada Ley sustantiva laboral, determinan la cantidad de horas extraordinarias diurnas alegadas, de tal manera que tiene derecho el demandante a que se le pague la cantidad de Bolivares 21.207,84 por este concepto, el cual resulta del incremento del 50% sobre el valor de la hora ordinaria. Así se establece.

• En cuanto a las 20 horas extraordinarias laboradas mensualmente en horario nocturno (8:00 p.m.) partiendo desde diciembre de 2010 a noviembre 2011 según lo alegado en su libelo de demanda, al igual que las horas extraordinarias diurnas, al resultar un hecho cierto el horario de trabajo alegado ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, también resulta ser cierto el numero de horas extras laboradas en horario nocturno, por lo que tiene derecho el demandante que se le pague la cantidad de Bolívares 1.053,60 por concepto de Bono nocturno que resulta del incremento del 30% sobre el valor de la hora diurna. Así se establece.

• En cuanto a los domingos laborados, reclama el demandante el pago del 50% de recargo sobre las horas laboradas en su jornada, resultándole 4 domingos por cada mes partiendo de diciembre de 2010 hasta noviembre 2011 y siendo que en su jornada de trabajo laboraba todos los dias domingos, siendo su dia libre el jueves, lo cual resultó ser hechos ciertos, tiene derecho el demandante que se le pague laa cantidad de Bolivares 7.382,88 por concepto de domingos trabajados. Así se establece.

• En cuanto a los dias feriados demandados, reclama el pago con el recargo del 50% partiendo desde el mes de diciembre de 2010 hasta noviembre 2011, por lo que a los fines de determinar la procedencia del derecho pretendido, quien aquí decide una vez verificado con los calendarios correspondientes, constató que no es procedente en su totalidad los dias feriados demandados, porque resulta que en el mes de diciembre de 2010 hubo 1 dia feriados que fue el 25, y no 2 como lo pretende; en el mes de febrero de 2011 no hubo dia feriado, lo que hace improcedente los 2 dias reclamados; en el mes de junio 2011, solo 1 dia feriado y no 2 como lo pretende; en el mes de julio 2011, solo 1 dia feriado y no 2; en el mes de septiembre 2011 no hubo dias feriados, lo que hace improcedente la pretensión que hace de 1 dia feriado, resultando procedente un total de 7 dias feriados, conforme lo previsto en el articulo 212 de la Ley sustantiva laboral derogada, que con el recargo del 50% sobre el salario diario de Bolívares 102,54, resulta que tiene derecho que se le pague la cantidad de Bolivares 1.076,67 y no la cantidad de Bolivares 1.691,91 como lo pretende. Asi se establece.

• En cuanto a las Vacaciones vencidas correspondientes al periodo 2010-2011-, que alega no las disfrutó ni le fueron pagadas, según el articulo 219 de la Ley orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el tiempo de servicios prestados, le corresponde 15 dias hábiles por este concepto a razón del salario normal libelado de Bolívares 102,54, para un total de Bolívares 1.538,10. Asi se establece.

• En cuanto al Bono Vacacional, al igual que el concepto anterior, le corresponde conforme el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 dias calculados a razón del salario normal demandado, por lo que le corresponde la cantidad de Bolívares 717,78. Así se establece.

• En cuanto a los 4 dias que a razón de Bolívares 102,54 demanda para un total de Bolívares 410.16 como ”PAGO DE DIAS COMPRENDIDO DEL PERIODO DE VACACIONES”, no entiende esta juzgadora a que dias específicamente se refiere el demandante, lo cual imposibilita considerar procedente tal pedimento. Asi se establece.

• En cuanto a las Utilidades Fraccionadas del año 2011, tomando en cuenta que la relación de trabajo culminó el 30 de noviembre de 2011, se desprende que las utilidades fraccionadas corresponden a los 11 meses laborados de ese año y como quiera que demanda el pago de 27,5 dias, su pretensión es a razón de 30 dias por año, siendo procedente tal pretensión, es por lo que tiene derecho el demandante a que se le pague la cantidad demandada de Bolívares 2.819,85. Así se establece.

• En cuanto a la “Cesta Tickets” reclama el demandante a partir del 1º de mayo de 2011, 212 dias a razón de 26,75 Bolívares para un total de 5.671,oo, Bolívares, pero es el caso que tomando en cuenta su jornada de trabajo, en la cual no laboraba los dias jueves de cada semana y que el dia 1ª de mayo de 2011 fue no laborable, resulta que según el calendario correspondiente al año 2011 contados a partir del 1º de mayo de ese año, los dias laborados fueron 183 y no 212, de tal manera que resulta por este concepto tiene derecho a que se le pague la cantidad de Bolivares 4.895,25 y no la cantidad demandada de Bolívares 5.671,oo. Así se establece.

• En cuanto a la Cesta Tickets por las horas extraordinarias laboradas, según el articulo 17 del Reglamento de la Ley de alimentación para los Trabajadores, par lo cual demanda el pago de Bolivares 4.488,96 por las 1.344 horas extraordinarias laboradas, habiendo resultado cierto el hecho de la jornada de trabajo alegada y en consecuencia las horas extraordinarias, es procedente en cuanto a derecho, que se le pague al demandante la cantidad demandada por este concepto. Asi se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos y habiendo quedado establecido tanto los hechos admitidos como el derecho de la demandante en los términos supra señalado. Este Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.495.463, representado por su apoderada judicial, ABG. DAMELYS J.T.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro 91.160,contra la empresa EPCOT, C.A;

SEGUNDO

Se condena a la entidad de trabajo demandada a pagar al demandante, los conceptos y monto de la manera establecida supra que alcanzan a la cantidad de Bolívares 58.750,64

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antigüedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados sobre la cantidad establecida, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo – 30 de noviembre de 2011- hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos condenados a pagar en el presente fallo, se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada – 31 de mayo de 2013, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones o recesos judiciales. En caso que la demandada no cumpliere voluntariamente, el Tribunal conociendo en fase de ejecución de la sentencia, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos cálculos se harán mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito que será designado a través de la insaculación que se llevará a cabo en la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral en la fecha fijada en auto que se dictará en su debida oportunidad; el experto designado deberá tomar en cuenta para el cálculo de la indexación, el Índice Nacional del Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, conforme con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, emitido según sus boletines.

CUARTO

No se condena en costas a la empresa demandada.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por secretaria de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui , En Barcelona a los tres (03) días del mes de Julio de 2013

Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza. Provisorio

Abg. S.A.S..

La Secretaria.

Abg. Ysbeth M.R..