Decisión nº 076 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 18 de Junio de 2012

Mediante demanda presentada en fecha 20 de marzo de 2012, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la P.A. Nº 2011-00614, dictada en fecha 29 de noviembre de 2011, notificada a la recurrente el 23 de noviembre de 2011, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del trabajador H.J.P.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, así como el pago de salarios caídos, interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Mediante sentencia dictada el 26/03/2012 en el Cuaderno Principal de esta causa se admitió el recurso interpuesto ordenando abrir cuaderno separado para resolver la incidencia cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Se abrió el cuaderno separado de medidas cautelares y encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en la referida norma procede a pronunciarse con relación a la cautelar solicitada, por interlocutoria de fecha 26 de marzo de 2012, este Tribunal declaró “…PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2011-00614 de fecha 29/11/2011, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del trabajador H.J.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, así como el pago de salarios caídos y; también de la P.A. N° SS-2012-147, de fecha 09/03/2012, mediante la cual se declaró infractora a la recurrente, con motivo del incumplimiento de la ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios caídos dictada mediante la ya referida P.A. Nº 2011-00614, ambas emanadas de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, quedando suspendidos los efectos de los aludidos actos administrativos a partir de la presente declaratoria y mientras se dicte sentencia definitiva en el presente proceso…” (Cursivas añadidas).

Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2012, el ciudadano J.D.J.D., de nacionalidad venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.947.888, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.544, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.J.P.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, tercero interesado en la presente causa, formuló oposición a la medida cautelar decretada en los autos.

Por auto del 31 de mayo de 2012 este Juzgado ordenó agregar el escrito de oposición y como quiera que mediante la diligencia y escrito presentado en fecha 28/05/2012 el tercero interesado ciudadano H.J.P.M., se dio tácitamente por notificado del curso de la presente causa; se advirtió a las partes que a partir del 28/05/2012 exclusive, se dio inicio al trámite incidental contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que en cuanto a la oposición a las medidas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

Artículo 106. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil

.

Que en cuanto a la oposición a las medidas, el Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603. Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto

.

Conforme a las citadas normas, habiendo quedado notificado el tercero interesado en fecha 28 de mayo de 2012; disponía éste de tres (3) días hábiles de despacho para ejercer oposición a las medidas, esto es, miércoles 30/05/2012; jueves 31/05/2012; y lunes 04/06/2012. Habiendo hecho oposición en el indicado lapso (tempestivamente) y así quedó establecido en los autos.

Que como quiera que hubo oposición, se entendió abierta una articulación de ocho (8) días, para que los interesados promovieran e hicieran evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, los cuales transcurrieron así: martes 05/06/2012; miércoles 06/06/2012; jueves 07/06/2012; viernes 08/06/2012; lunes 11/06/2012; martes 12/06/2012; miércoles 13/06/2012; y jueves 14/06/2012. Siendo que el tercero interesado y la parte actora recurrente no promovieron pruebas en el tiempo hábil para ello.

Por último, dentro de dos (2) días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación, lapso que transcurre así: lunes 18/06/2012; y martes 19/06/2012, por lo que, encontrándose este despacho dentro de los dos (2) días hábiles de despacho siguientes de haber expirado el término probatorio, pasa a proveer la incidencia con base a las consideraciones siguientes:

II

De la oposición a la medida cautelar

Señala el tercero interesado que, “…Aun cuando en nuestro P.J.V. la medida cautelar de suspensión de efectos de actos administrativos esta concebida, es de carácter excepcional, la jurisprudencia se pronuncia sobre sus requisitos de procedencia. En primer lugar periculum in mora: se analiza el supuesto expresamente consagrado en el artículo 136, a saber, los "perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva". Así, para dictar esta providencia cautelar debe el Juez valorar la existencia del periculum in mora. La amenaza del daño irreparable –entiende la Sala Político-Administrativa- debe estar “…sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva... " (Sentencia de 6 de marzo de 2001, caso S.C. da Siena S.R.L.). Nótese que la exhaustividad requerida para comprobar la procedencia de este requisito encuentra su punto de anclaje en el carácter restrictivo de esta medida…” (Cursivas añadidas).

Que, “…Ante este criterio es importante anteponer el supuesto debido proceso y derecho a la defensa que alega el actor, al derecho al trabajo que tiene el trabajador, el cual mediante esta medida cautelar se le cercena al mismo, no solo el derecho al trabajo, sino también a su grupo familiar, el derecho a la salud, a la educación y a la alimentación, del cual tienen derecho los niños, niñas y adolescentes, y el cónyuge del trabajador, los cuales son perjuicios irreparables a todo ese grupo familiar y a la sociedad misma, porque se dejaría a un niño, niña o adolescente, sin derecho a la educación, a la salud y a la alimentación, por cuanto mediante la medida cautelar que nos ocupa no van a tener acceso a dichos derechos, mientras dura el proceso de nulidad de ese acto administrativo que le reconoció el derecho al Reenganche y Pago de Salarios Caídos, y demás conceptos laborales, el trabajador y su familia, aún teniendo una sentencia a su favor por el reconocimiento de una norma de carácter público emanada del Ejecutivo Nacional como lo es el Decreto de Inamovilidad Laboral, de fecha 26 de diciembre, signado con el N° 8.732, publicado en Gaceta Oficial N° 39.828, donde el Ejecutivo Nacional estableció que para despedir a un trabajador debe previamente ser calificado la falta y ordenado el despido mediante una decisión administrativa. Mecanismo que tiene el patrono para poder despedir un operario bajo su dependencia, de lo contrario se estaría vulnerando una norma de carácter humano como lo es el derecho al trabajo y la cual se encuentra protegida mediante un fuero especial como lo es la inamovilidad…” (Cursivas añadidas).

Continúa expresando que; “…Ante estas circunstancias antes explanadas es evidente que podemos concluir que existe un enfrentamiento entre los derechos al trabajo, a la educación, a la salud, los cuales están debidamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico Constitucional, y la pretensión de nulidad del acto que ordena el restablecimiento de estos derechos…” (Cursivas añadidas).

Aduce que “…Es por ello, que acudo ante su competente autoridad a los fines de hacer FORMAL OPOSICION a la MEDIDA CAUTELAR decretada por este Juzgado, porque no basta con la demostración de este requisito, sino también es necesario en segundo lugar, el fumus boni iuris: requisito concurrente para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba de la apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla, expresamente, en el articulo 136. En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que " ... si bien la norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder de apreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, solo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...” (Cursivas añadidas).

Que “…Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso S.C. da Siena S.R.L., al sefialarse que "...el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, esta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, solo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso...". En definitiva deben comprobarse "...los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama…” (Sentencia de 6 de marzo de 2001, caso M.A.P.Q.)” (Cursivas añadidas).

Que “…Es por ello que ante la pretensión del actor en el presente proceso encontramos el derecho que le asiste a nuestro representado, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 94, de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, da la protección a los operarios que tienen inamovilidad, dicha norma es perfectamente concatenable con lo establecido en los artículos 2, la cual establece el carácter de Orden Público de las normas del trabajo y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata, utilizando la fuerza pública de ser necesaria de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la misma, la cual debe tener correcta aplicación a los fines de alcanzar los fines esenciales del estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 94, de la LOTTT…” (Cursivas añadidas).

Que “…Aunado a ello ciudadano Juez, es importante destacar lo estatuido en el artículo 425, numeral 9, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que en aquellos casos de reenganche no darán curso a recursos contenciosos administrativos de nulidad hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el efectivo cumplimiento de la orden de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida…” (Cursivas añadidas).

Finalizó expresando que “…Ahora bien ciudadano Juez, se desprende de la exposición que antecede la fundamentación jurídica, y lo establecido en los artículos 19 y 21, de nuestra carta magna, que establece la no discriminación y estando en presencia de un acto que aún cuando fue realizado con vigencia de la LOT derogada, donde se permitían ese tipo de medidas cautelares sin agotar el estricto cumplimiento del reenganche del trabajador, y restablecimiento de la situación jurídica infringida, Y QUE AHORA ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 425, NUMERAL NOVENO DE LA LOTTT VIGENTE, A LOS FINES DE QUE NO SE VULNERE EL DERECHO AL TRABAJO Y NO SEA DISCRIMINADO NUESTRO PATROCINADO CON UN DERECHO A REENGANCHE Y P AGO DE SALARIOS CAIDOS, solicito se sirva REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR, dadas las facultades que posee mediante la figura del contrario imperio, establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, concatenado con los artículos 257 y 334, de nuestra carta magna…” (Cursivas añadidas).

III

De los fundamentos de la decisión

A los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la oposición planteada, realiza las siguientes consideraciones inherentes a las circunstancias fácticas que lo llevaron a la convicción de la necesidad de acordar las medias cautelares acordadas en fecha 26 de marzo de 2012. En ese sentido, considera importante traer a colación, de manera parcial, la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa sobre el particular (Exp. N° AP42-N-2004-001020, PC/roo, sentencia del 10 de mayo de 2005. Ponencia del Magistrado R.O.-Ortiz), cuyo tenor es el siguiente:

Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la p.a. que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable.

Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria.

Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara.

(Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.

(Cursivas y negrillas del Tribunal).

Por su parte la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00636, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Municipio San Sebastián de los R.V.. F.P.d.L., ha precisado que:

… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

(Subrayado y negrillas añadidas).

Así las cosas, de los citados criterios jurisprudenciales se extrae que, para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juez, no sólo debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris.

Con lo cual, vale indicar que, el tema del pago de los salarios caídos es apenas uno de los elementos-motivos examinados, que por sí solo, no resulta suficiente para perfeccionar la convicción del Juez, por lo que, a juicio de quien suscribe el presente fallo, es la resultante del examen en conjunto de todo el expediente que realiza el Juez, la que lo puede elevar a la convicción o no de acordar la tutela cautelar preventiva solicitada, y no la significación aislada de un solo motivo de los alegados, pues para ello, el Juzgador mide, incluso en el orden social y en el tiempo, el espectro espacial del posible perjuicio alegado. Tal circunstancia se comprende dentro del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en razón de que:

i) “…que el reenganche del trabajador despedido, así como el pago por concepto de salarios caídos a favor de este, eventualmente podría causarle daños a mi representada, toda vez que de cumplirse lo ordenado en el acto administrativo impugnado, las cantidades pagadas a dicho trabajador por concepto de salarios caídos serían de muy difícil reintegro para mi representada si se declara la nulidad del mencionado acto en la sentencia definitiva, causando sin duda un perjuicio económico para mí representada.”;

ii) “…que el reenganche de dicho trabajador en su respectivo puesto de trabajo, posiblemente causaría alteración institucional dentro de la empresa y crearía sin duda una falsa expectativa de estabilidad en el trabajo para el trabajador que pudiese cesar repentinamente con la decisión de nulidad del acto administrativo impugnado.”; y

iii) “paralelamente se llevó a cabo un Procedimiento de Multa en contra de mi representada, cuya decisión acompaño a la presente en original, por lo que en este sentido, hago del conocimiento a este Tribunal de la Sanción impuesta a mi representada como consecuencia del Acto Administrativo impugnado”.

En lo que respecta al fumus boni iuris, la parte recurrente esgrimió que:

i) “…anexo en original el acto administrativo que se pretende anular al presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos …”; y

ii) “…en los anexos podemos constatar la inexistencia del supuesto de hecho para la procedencia del despido, ya que la p.a. ordena el reenganche y pagos de salarios caídos en la valoración errada de que el trabajador fue despedido de manera injustificada, impidiendo a mi representada la oportunidad de promover prueba, para así quedar demostrada su culpabilidad o no y una vez verificada el resultado de las mismas poder decidir con fundamento la condenatorio o no del pago de los salarios caídos…”.

Siendo esto así, correspondió –en su oportunidad- a este despacho evaluar si estaba acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto observó que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo los siguientes recaudos:

1. - Un ejemplar original del acta levantada en fecha 29 de noviembre de 2011 del expediente administrativo Nº 051-2011-01-001228, en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instruido por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar, que cursa a los folios 29 y 30 del cuaderno principal.

2. - Acuse de recibo de fecha 10/02/2012, del escrito de alegatos y oposición de defensas en el procedimiento sancionatorio presentado por la recurrente en el expediente administrativo Nº 051-2012-06-0008 instruido por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar, que cursa a los folios 31 al 34 del cuaderno principal.

3. - Acuse de recibo de fecha 24/02/2012, del escrito de promoción de pruebas en el procedimiento sancionatorio presentado por la recurrente en el expediente administrativo Nº 051-2012-06-0008 instruido por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar, que cursa al folio 35 del cuaderno principal.

4. - Un ejemplar original del cartel de notificación librado en fecha 09 de marzo de 2011 del expediente administrativo Nº 051-2011-01-001228, instruido por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar, donde el referido órgano administrativo notifica a la recurrente que dictó P.A. Nº SS-2012-00147, documental ésta que cursa a los folios 36 y 37 del cuaderno principal.

5. - Un ejemplar original de la P.A. Nº SS-2012-00147 dictada en fecha 09 de marzo de 2011 en el expediente administrativo Nº 051-2011-01-001228, instruido por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar, donde el referido órgano administrativo declara infractora a la recurrente y le impone una multa por la cantidad de Bs. 3.096,42, documental ésta que cursa a los folios 38 al 47 del cuaderno principal.

De tales documentales se deriva para el Tribunal la presunción del buen derecho alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el asunto principal, toda vez que, es precisamente la recurrente la persona jurídica sobre la que recae la decisión de la Inspectoría del Trabajo, e igualmente se deriva la presunción del periculum in mora al examinar la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, como es, la apertura del procedimiento de sanción y consecuentemente la sanción correspondiente derivada del no acatamiento in comento.

A juicio de quien aquí decide, tal compendio de instrumentales, son inherentes a la fundamentación del periculum in mora alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y los mismos no tienen que ver con la legalidad del acto que debe examinar el Juez para resolver el asunto principal, no obstante ello, sí permiten al jurisdicente, dentro del análisis general de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, conforme a la sentencia supra citada, determinar la presunción grave del periculum in mora, incluso de dimensión social, en el sentido de que el gravamen alegado puede afectar a un determinado grupo social (trabajadores de la recurrente) como consecuencia de sanciones no pecuniarias (Vgr. no otorgamiento de la solvencia laboral que trae como consecuencia una cantidad de restricciones para el giro convencional de una empresa).

Consideró este Juzgado en su fallo del 26 de marzo de 2012, en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura de la providencia impugnada contenida en el acta de fecha 29/11/2012 (folios 29 y 30 del cuaderno principal), se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se estableció.

Es pertinente señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la P.A. Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).

Aunado a lo anterior, se hace importante citar parcialmente, el criterio sostenido por el Tribuna Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, respecto a la facultad del Juez para acordar medidas cautelares, a saber:

“Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador” (Cursivas añadidas, negrillas y subrayados de la cita).

Al respecto es importante destacar que, de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar con relación a la oposición a las medidas cautelares:

Si la Ley permite alegar al opositor toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no destruyó ese temor fundado ni tampoco demostró su propia responsabilidad, obró ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas…

(Cf. CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, Nº 574-b, citado por Ricardo Henríquez La Roche, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 4, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Caracas, 2009, pág. 438) (Cursivas y negrillas añadidas).

En ese orden, cabe indicar que, en el caso sub examine, el opositor no aportó un sólo medio probatorio a la incidencia, por ende, no logró destruir el fundamento que imperó para que éste Tribunal declarara procedente la tutela cautelar preventiva, pues, como se evidencia de autos, las únicas pruebas existentes son las que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

Vale indicar que, el opositor, a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. Corolario de lo expresado, de acuerdo a una de las doctrinas más calificada en la materia, expresa que:

La oposición de la parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:

a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción del peligro de mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por las partes contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento; de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado...

(Instituciones del Derecho Procesal, Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2010, pág. 442) (Cursivas y negrillas añadidas).

Ahora bien, además de la verificación de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, este Juzgador –insiste- conforme a la doctrina jurisprudencial ut supra citada, examinó de manera preliminar y no definitiva todas las actas que conforman el expediente (asunto principal), lo que lo condujo a determinar tanto la existencia del fumus boni iuris, como del periculum in mora, y en consecuencia, con base al examen preliminar de situaciones fácticas de hecho y de derecho inmersas en las alegaciones libelares y en sus recaudos en general, declarar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Se subraya, esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

No puede pasar inadvertido este sentenciador, el alegato expresado por el tercero interesado en su escrito de oposición, relativo a que “…Ahora bien ciudadano Juez, se desprende de la exposición que antecede la fundamentación jurídica, y lo establecido en los artículos 19 y 21, de nuestra carta magna, que establece la no discriminación y estando en presencia de un acto que aún cuando fue realizado con vigencia de la LOT derogada, donde se permitían ese tipo de medidas cautelares sin agotar el estricto cumplimiento del reenganche del trabajador, y restablecimiento de la situación jurídica infringida, Y QUE AHORA ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 425, NUMERAL NOVENO DE LA LOTTT VIGENTE…” (Cursivas añadidas).

Como quiera que en fecha 07 de mayo de 2012, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, se publicó la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y que la P.A. cuya nulidad se demanda en este proceso se emitió el 29 de noviembre de 2011, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (2011) derogada, este Tribunal considera necesario efectuar la siguiente consideración:

El principio de irretroactividad de la Ley es de carácter constitucional, establecido en el artículo 24 del Texto Fundamental. Al respecto, es importante traer a colación el criterio sostenido por una de la doctrina más calificada, en ese sentido, el Dr. R.O.-Ortiz (Teoría General del Proceso, Editorial Frónesis, Caracas. 2004, pág. 83 y 84), refiriéndose a la eficacia de la Ley Procesal en el tiempo, ha expresado que:

Se llama retroactividad de la ley a la propiedad que tienen ciertas leyes de actuar u obrar sobre lo pasado, anulando o modificando los actos cumplidos antes de la promulgación de la norma. En cambio, se denomina ultraactividad de la ley a la propiedad de algunas leyes de seguir rigiendo la conducta de los particulares a pesar de haber sido derogada o sustituida. Así entonces, ninguna disposición tiene efecto retroactivo salvo en los casos que excepcionalmente establezca la Constitución y la ley, tales como la materia penal, laboral, etc., es decir, que las normas laborales y las penales pueden tener efecto retroactivo cuando beneficien al reo o al trabajador. En otros supuestos, las normas pueden estar "derogadas" y, por necesidades de transición, el legislador puede disponer que determinadas situaciones se sigan rigiendo temporalmente por la norma derogada.

Como dice RENGEL ROMBERG, la ley procesal, como todas las leyes, se dicta en un lugar determinado y en un momento también determinado; Pero, como la tutela jurisdiccional no es instantánea sino que la relación jurídica procesal toma necesariamente un tiempo de duración es posible que durante la tramitación del proceso existan diversas leyes procesales. El estudio de la ley procesal en el tiempo consiste en determinar cuál ley procesal, entre dos o más vigentes sucesivamente, es aplicable a la relación procesal existente.

El principió general se conoce como tempus regít actum, según el cual los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización, y esto es así por lo que se dijo antes, ninguna disposición tiene efecto retroactivo salvo que imponga menor pena y las leyes de procedimiento se aplican desde el momento en que son promulgadas.

Artículo 24 CRBV: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales> las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Artículo 9 CPC: La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, las actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior.

Esto implica que la ley procesal nueva, si bien es de inmediata aplicación, no puede tener efecto retroactivo, lo que significa que tiene que respetar los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la l anterior, y también los efectos procesales no verificados todavía del acto hecho ya cumplido, porque si estos efectos resultasen afectados por la nueva ley, ésta tendrá efecto retroactivo. Con esto mismo se reconoce qué, "los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados, se regularán por la ley anterior", con lo cual estamos en presencia de un ultra-actividad necesaria de la ley derogada. Los problemas relativos a la retroactividad y ultra actividad de la ley procesal pueden presentarse:

1) Cuando habiendo terminado el procedimiento se pone en vigencia una nueva ley procesal que afecte, de alguna manera, los actos cumplidos en el mismo (estos supuestos se refieren a los efectos de la nueva ley procesal frente a procesos terminados);

2) Cuando los hechos ocurren en un momento pero el proceso se inicial posteriormente frente ala vigencia de una nueva ley procesal (efectos de la nueva ley procesal en procesos por iniciarse);

3) Cuando en un mismo proceso, en curso, se ha aplicado una ley procesal se dicta una nueva que afecta los actos y hechos procesales (efectos de la nueva ley en los procesos pendientes)

. (Cursivas y negrillas añadidas).

Así las cosas, cuando el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil vigente nos indica que los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la Ley anterior, está, precisamente, ordenando al Juez aplicar la Ley derogada en el análisis de esos actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la Ley anterior (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, Ponente Magistrado Dr. R.P.B., Juicio J.V.C.V.. F.R.R.; O.P.T. 1988, N° 11, pág. 143).

En consecuencia, este Tribunal, para la tramitación y resolución de la presente causa, considerando que el acto recurrido es de fecha anterior a la promulgación de la nueva Ley y como quiera que conforme a lo expresado; los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la Ley anterior, debe aplicar la Ley Orgánica del Trabajo (2011) vigente para el momento de emisión del acto administrativo recurrido, respecto de los requisitos contenidos en el procedimiento para el reenganche y restitución de derechos contenidos en el nuevo texto normativo (ex artículo 425 LOTTT 2012), en cuanto no colida con el nuevo ordenamiento promulgado; resultando manifiestamente improcedente la petición del actor, en cuanto a que se revoque la medida porque no cumplió un extremo establecido en un ordenamiento legal que no se encontraba vigente para el momento del otorgamiento de la cautelar. Así se decide.

Con base a las citadas doctrinas jurisprudenciales y al análisis exhaustivo del acervo probatorio aportado a la presente incidencia por el opositor, resulta forzoso para éste Tribunal tener que declarar sin lugar la oposición planteada por el tercero interesado, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2011-00614 de fecha 29/11/2011, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del trabajador H.J.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, así como el pago de salarios caídos y; también de la P.A. N° SS-2012-147, de fecha 09/03/2012, mediante la cual se declaró infractora a la recurrente, con motivo del incumplimiento de la ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios caídos dictada mediante la ya referida P.A. Nº 2011-00614, ambas emanadas de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, y que fuere decretada por este despacho el 26/03/2012, quedando la misma ratificada y así, por último, se decide.

IV

Dispositiva

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: SIN LUGAR la OPOSICIÓN ejercida por el tercero interesado, ciudadano H.J.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2011-00614 de fecha 29/11/2011, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del trabajador H.J.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.222.221, así como el pago de salarios caídos y; también de la P.A. N° SS-2012-147, de fecha 09/03/2012, mediante la cual se declaró infractora a la recurrente, con motivo del incumplimiento de la ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios caídos dictada mediante la ya referida P.A. Nº 2011-00614, ambas emanadas de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, y que fuere decretada por este despacho el 26/03/2012, quedando la misma RATIFICADA. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 12, 15, 242, 243, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de junio del dos mil doce (2012). Años: 200° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

Abg. Esp. P.C.A.R..

La Secretaria,

Abg. Marianny González.

En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede; y se publicó la anterior decisión siendo las 3:21 p.m. Conste.

La Secretaria,

Abg. Marianny González.