Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 21 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoResolución De Contrato De Obra

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA: ciudadana M.A.M.D.O., venezolana, mayor de edad, de estado civil casada, titular de la cédula de identidad N° V-3.289.342, de este domicilio.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados YONELA COROMOTO PENOTH MORENO, F.J.C.A., A.R.G.S., L.A.M.S., K.H., R.H. y Y.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.444, 82.142, 68.917, 75.081, 99.291, 96.403 Y 98.156, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN, C.A., domiciliada en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui e inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 42, Tomo A-20 en fecha 22.03.1994 y su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 19.1.1999, bajo el N° 47, Tomo 2-A.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados J.A.B., A.T., J.M.E., E.A., I.R. DORTA, EMIKA MOLINA y F.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.573, 58.896, 59.532, 87.055, 98.191, 87.500 y 80.557, respectivamente.

  2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

    Se inicia la presente demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO PRIVADO DE OBRA incoada por los abogados A.R.G.S., L.A.M.S., YONELA COROMOTO PENOTH MORENO y F.J.C.A., apoderados judiciales de la ciudadana M.A.M.D.O. en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A., ya identificados.

    Recibida para su distribución en fecha 14.3.2003 (f. 8) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer de la misma a éste despacho, quien en fecha 17.3.2003 procedió a asignarle la numeración respectiva (f. Vto.8).

    Por auto de fecha 20.3.2003 (f. 54) se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A, en la persona de cualquiera de sus representantes, ciudadanos A.M.L. y/o I.N.P., en su carácter de director principal y suplente, respectivamente, a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

    En fecha 11.6.2003 (f.55) la abogada F.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó copia del libelo y su admisión a los fines de la citación y solicitó la devolución de los originales marcados “C”, “D”, “E”, “F”, y “G”, consignó asimismo para su certificación recibo de pago marcado “I-1”. Siendo acordada por auto de fecha 20.6.2003 y se dejó constancia en esa misma fecha de haberse librado compulsa de citación. (f.57).

    En fecha 14.1.2004 (f.58 al 68) compareció el ciudadano J.R. en su condición de alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó compulsa de citación que le fue entregada para citar a la empresa PROMOTORA INDEMAN, C.A. en la persona de cualquiera de sus representantes legales, ciudadanos A.M.L. y/o I.N.P., por cuanto no los pudo localizar en la dirección suministrada y donde fue informado por los vecinos que esa compañía ya no trabajaba en ese sitio.

    En fecha 15.1.2004 (f. 69) compareció la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada. Siendo acordada por auto de fecha 23.1.2004 (f.70) y asimismo se dejó constancia de haberse librado en esa misma fecha (f.71 al 72).

    En fecha 19.2.2004 (f.73) la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos mediante diligencia solicitó la expedición de un nuevo cartel de citación, por cuanto el publicado no cumplió con el intervalo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 1.3.2004 (f. 74) la Juez Temporal Dra. DEL VALLE R.H. se abocó al conocimiento de la presente causa y le instó a la abogada YONELA PENOTH a que consignara las publicaciones del cartel de citación a los fines de proveer sobre la nueva expedición solicitada.

    En fecha 10.3.2004 (f.75) compareció la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la parte demandada.

    Por auto de fecha 15.3.2004 (f.78 al 79) se ordenó librar un nuevo cartel de citación a la parte demandada y se dejó constancia de haberse librado el mismo en esa misma fecha.

    En fecha 30.3.2004 (f.80 al 85) compareció la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos y por diligencia consignó ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora donde aparecieron publicados el cartel de citación, siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

    En fecha 13.4.2004 (f.86) compareció la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la fijación del cartel de citación en el domicilio de la parte demandada. Siendo acordado por auto de fecha 21.4.2004 (f.87 al 89) ordenándose comisionar para tal fin al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, librándose comisión y oficio en esa misma fecha.

    En fecha 18.5.2004 (f. 90 al 98) se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

    En fecha 14.9.2004 (f.99) la abogada YONELA PENOTH, con el carácter que tiene acreditado en autos mediante diligencia solicitó que se le designara defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto de fecha 20.9.2004 (f.100) recayendo la misma en la abogada M.T.A.V., a quien se ordenó notificar mediante boleta de dicho cargo; siendo librada la misma en esa fecha. (f.101.)

    En fecha 21.10.2004 (f.102 al 103) compareció el ciudadano J.R. en su condición de alguacil de éste Tribunal y por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.T.A.V..

    En fecha 27.10.2004 (f.104) compareció la abogada M.T.A.V. y por diligencia se abstuvo de aceptar el cargo de defensora judicial de la parte demandada ya que por razones personales no podía ejercer la representación de PROMOTORA INDEMAN, C.A.

    En fecha 10.11.2004 (f.105) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitaron la designación de un nuevo defensor. Siendo acordado por auto de fecha 19.11.2004 (f.106) recayendo en la abogada B.M. y se libró en esa misma fecha la correspondiente boleta (f.107 al 108).

    En fecha 1.12.2004 (f.109 al 110) el ciudadano alguacil de este despacho por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada B.M..

    En fecha 16.12.2004 (f.111 al 114) el abogado F.R.R. en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada consignó por diligencia el poder judicial que le fuera conferido por la accionada en forma conjunta o separada con los abogados J.B., A.T., J.E., E.A., I.D. y EMIKA MOLINA.

    En fecha 14.2.2005 (f. 115) el abogado F.R. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 22.2.2005 (f.116 al 118) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos presentó escrito subsanación de la cuestión previa opuesta por la contraparte.

    Por auto de fecha 24.2.2005 (f.119) se les aclaró a las partes que el defecto de forma quedó debidamente subsanado en virtud de que la apoderada judicial de la parte actora señaló en forma clara y precisa el objeto de la pretensión, así como la relación de los hechos y los fundamentos del derecho y por lo tanto el lapso de contestación de la demanda se iniciaría a partir de ese día exclusive.

    En fecha 7.3.2005 (f.120 al 124) el abogado F.R.R. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de contestación a la demanda.

    En fecha 18.3.2005 (f.125) el abogado F.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas y la secretaria de éste Tribunal en esa misma fecha hizo constar que las mismas fueron reservadas y guardadas para ser agregadas a los autos en su oportunidad legal.

    En fecha 4.4.2005 (f.127) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal el escrito de prueba presentado por la abogada YONELA PENOTH en su condición de apoderada de la parte actora.

    En fecha 5.4.2005 (f.128 al 130) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado F.R..

    En fecha 5.4.2005 (f.131 al 146) fueron agregados al expediente las pruebas promovidas por la abogada YONELA PENOTH, apoderada judicial de la parte actora.

    En fecha 6.4.2005 (f.147) el abogado F.R. presentó escrito de oposición de pruebas.

    Por auto de fecha 11.4.2005 (f.148) se desestimó la oposición efectuada por el abogado F.R.R..

    Por auto de fecha 11.4.2005 (f.149) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado F.R., apoderado judicial de la parte demandada, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

    Por auto de fecha 11.4.2005 (f.150 al 155) se admitieron las pruebas promovidas por la abogada YONELA PENTOH, apoderada judicial de la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva con excepción de la prueba de inspección judicial solicitada en el capítulo V del escrito de pruebas, se ordenó oficiar al Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (IPASME) con sede en Caracas, al Alcalde del Municipio García, Dependencia de Ingeniería Municipal de este Estado y se comisionó al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que le tomara declaración a los testigos A.M.L.D.R., R.J.S.M., J.L.A. y N.M.. Se dejó constancia de haberse librado comisión y oficios.

    Por auto de fecha 2.6.2005 (f.156 al 157) se ordenó recabar la prueba de informe solicitada al IPASME y a la Alcaldía del Municipio García de este estado y la comisión conferida al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado por cuanto se encontraba vencido el lapso de evacuación.

    En fecha 28.6.2005 (f.158 al 199) se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

    En fecha 20.9.2005 (f.200) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se ratificara el oficio dirigido a la Alcaldía del Municipio García de este Estado. Siendo acordada por auto de fecha 23.9.2005 (f.201) y se libró un nuevo oficio en esa misma fecha (f.202).

    En fecha 28.6.2006 (f. 203 al 204) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida a la Alcaldía del Municipio García de este Estado.

    En fecha 29.1.2007 (f.205) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se ratificara el oficio dirigido a IPASME. Siendo acordada por auto de fecha 1.2.2007 (f.206) y se libró un nuevo oficio en esa misma fecha (f.207).

    En fecha 26.3.2008 (f.208) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se ratificara el oficio dirigido a IPASME.

    Por auto de fecha 1.4.2008 (f209) se ordenó testar la duplicidad detectada en el expediente y se cerró la pieza por encontrarse en estado voluminoso debiéndose aperturar una nueva.

    SEGUNDA PIEZA.-

    Por auto de fecha 1.4.2008 (f.1) se aperturó la segunda pieza del presente expediente por encontrarse la anterior en estado voluminoso.

    Por auto de fecha 1.4.2008 (f.2 al 3) se ordenó ratificar el oficio dirigido Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación y Deporte (IPASME). Siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

    En fecha 30.6.2008 (f. 7 al 8) se recibió oficio nro. 18417-08 de fecha 1.4.2008 que fuera remitido por este despacho al Director del Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (IPASME) mediante el cual se le ratificaba con carácter de urgencia el contenido de los oficios Nros. 13.325-05 y 16.390-07.

    En fecha 4.3.2009 (f.9) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos por diligencia renunció de la prueba de informe requerida al IPASME.

    Por auto de fecha 10.3.2009 (f.10 al 11) se ordenó notificar a la parte demandada en la persona de cualquiera de sus apoderados judiciales de la renuncia de la prueba de informe promovida por la actora con el propósito de procederse con la fijación del acto de informes.

    En fecha 27.4.2009 (f.12 al 13) la ciudadana Alguacil de este despacho por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

    Por auto de fecha 22.5.2009 (f.14) se les aclaró a las partes que a partir de ese día exclusive, la presente causa entraba en etapa de sentencia.

    En fecha 25.6.2009 (f.15 al 17) la abogada YONELA PENOTH en su carácter acreditado en los autos presentó la sustitución del poder que le fuera conferido en su persona la parte actora en los abogados K.H., R.H. y Y.B..

    Por auto de fecha 20.7.2009 (f.18) se difirió la oportunidad para dictar sentencia para el trigésimo (30°) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

    Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

  3. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

    PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

    ACTORA.-

    1. - Copia fotostática (f. 14 al 37, marcada con la letra (“B”) del documento constitutivo y estatutario de la sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 22.3.1994, bajo el N°.42, Tomo A-20, del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil denominada INDEMAN, C.A, constituida por M.A.P., en su condición de presidente de INVERSIONES Y DESARROLLOS (LA INDECA), NIUSKA DEL VALLE M.E. en su carácter de directora gerente de PROMOTORA MANIGUA, C.A, con el objeto de ejercer el comercio en todas y en especial la ejecución de obras civiles por cuenta propia o de terceros, proyectos y estudios, cualquier tipo de trabajo relacionado con la ingeniería y la construcción, la promoción, desarrollo, compra, venta, y enajenar de cualquier forma acciones, obligaciones, cuotas de participación y títulos de toda índole – entre otros-, la cual tendría una duración de diez (10) años a partir de su participación en el Registro Mercantil, el capital social es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) divididos en cien (100) acciones INVERSIONES Y DESARROLLOS, C.A (INDECA), (60) acciones y PROMOTORA MANIGUA, C.A (40) acciones, la administración y dirección estaría a cargo por dos años con un presidente M.A., vicepresidente N.B. y comisario R.D.. El anterior documento al haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil sin que su promovente haya promovido su cotejo en la oportunidad correspondiente se le niega valor probatorio. Y así se decide.

    2. - Copia fotostática (f.27 al 38) del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de dicha sociedad celebrada el 30-6-1996 y asentada por ante el Registro de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 29-7-1996, bajo el N° 29, Tomo 147-A y cuyo expediente corre ahora inserto por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el N° 2074, Tomo 4 Adic. 41, así como del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la mencionada empresa celebrada el 11-8-1997 e inscrita en fecha 19-1-1999 por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 47, Tomo 2-A, infiriéndose de la primera que el ciudadano M.A.P., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES Y DESARROLLOS C.A. (INDECA) y NIUSKA DEL VALLE M.E., en su carácter de director-gerente de la empresa PROMOTORA MANIGUA C.A convinieron en constituir la referida empresa con domicilio en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, pudiendo establecer sucursales u oficinas en otros lugares de la República y en el exterior cuando así lo decidiera la administración; que la duración de la compañía sería de diez (10) años, contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, cuyo lapso podría ser prorrogado o disminuido por la asamblea general de accionistas conforme a las formalidades establecidas por la ley; que el capital de la compañía es de Cien Mil bolívares (Bs. 100.000,00) dividido en cien (100) acciones nominativas no convertibles al portador de Un Mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una de ellas, el cual ha sido íntegramente suscrito y pagado de la siguiente manera: a) INVERSIONES Y DESARROLLOS C.A (INDECA) ha suscrito sesenta (60) acciones y ha pagado el veinte por ciento (20%) del valor de ella, es decir la cantidad de Doce Mil bolívares (Bs. 12.000,00) mediante aporte en efectivo según comprobante bancario y b) PROMOTORA MANIGUA C.A. ha suscrito cuarenta (40) acciones y ha pagado el veinte por ciento (20%) del valor de ellas, es decir la cantidad de Ocho Mil bolívares (Bs. 8.000,00) mediante aporte en efectivo según comprobante bancario; que la administración de la compañía estaría a cargo de un presidente y un vicepresidente, quienes serían elegidos por la asamblea general ordinaria de acción y podrían ser o no accionistas de la compañía y que fueron designados para administrar a la compañía para el primer periodo de dos (2) años a las siguientes personas: presidente M.A.P., como vicepresidente a N.C.B. y comisario a R.A. DIAZ, de la segunda que se aprobó el cambio del domicilio social de la compañía PROMOTORA INDEMAN C.A para la ciudad de El Valle del E.S., jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E. a partir de la fecha en la cual se inscriba el acta ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y se haga la participación correspondiente al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y de la tercera que se aprobó que la totalidad de las cincuenta mil acciones (50.000) de las cuales es titular DESARROLLOS BAHIA VISTA C.A. se identificarían como acciones “A” y el resto de las cincuenta mil acciones (50.000) en manos de los accionistas restantes INVERSIONES Y DESARROLLOS C.A. y PROMOTORA MANIGUA C.A., se denominarían acciones “B”; que se acordó modificar el régimen administrativo de la compañía en el sentido de que la misma sea dirigida y administrada por una junta directiva integrada por cuatro (4) directores, dos (2) de los cuales serían elegidos por las acciones clase “A” y dos (2) por las acciones clase “B”, y que las acciones clase “A” designaron como directores integrantes de la junta directiva a A.M.L. y J.V.R. y como suplentes de estos a V.A. y L.A.M. y las acciones clase “B” designaron como directores integrantes de la junta directiva a M.A.P. e I.N.P. y como suplentes de estos a E.G. y M.T.A. y que la asamblea designó como comisario a IBELICE CEDEÑO. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

    3. - Original (f.39 al 41) de documento privado mediante el cual la ciudadana M.M.D.O., (LA COMPRADORA) y PROMOTORA INDEMAN, C.A (LA VENDEDORA) convinieron en celebrar un contrato de opción de compra venta donde la compradora se obligaba a adquirir un inmueble constituido por una vivienda signada con el número 034, en la manzana II de la Urbanización V.D.V., ubicada en el sector Conejeros, en construcción, el precio se fijó el ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.11.500.000,00) que la compradora pagaría de la siguiente manera: TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.3.450.000,00) por concepto de cuota inicial, el saldo de OCHO MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.050.000,00) en el acto de protocolización del documento de compra venta, el comprador entregó UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) como parte de pago de la inicial y se comprometía a pagar DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS.2.450.000,00) antes del acto de protocolización del documento de compra venta en tres giros así 1/3, Bs.816.666,00 el 16.6.97, 2/3 Bs.816.666,00 el 16.7.97 y 3/3 Bs.816.666,00 el 16.8.97, la venta debía materializarse en un plazo de doce (12) meses contados a partir de la firma del documento salvo fuerza mayor o causa extraña no imputable a el vendedor pudiendo ser prorrogado por el tiempo que se considere necesario. El anterior documento al no haber sido tachado conforme al artículo 443 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio con fundamento en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar dicha circunstancia. Y así se decide.

    4. - Planilla al carbón (f.42) de depósito en cuenta corriente signada con el Nro. 14212027 emitida el 2.5.97 mediante la cual se extrae que la ciudadana M.M. depositó la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) en la cuenta Nro. 04601263Q que posee PROMOTORA INDEMAN, C.A en el Banco Provincial. El anterior documento se valora como tarja conforme al artículo 1383 del Código Civil para demostrar el pago de dicha suma a favor de la demandada. Y así se decide.

    5. - Originales (f.43 al 45) de tres letras de cambios signadas con los nros. 1/3, 2/3 y 3/3 libradas en la ciudad de Porlamar el 23.5.1997 por un monto de (Bs.816.666,00) para ser pagada por esta única de cambio a la orden de PROMOTORA INDEMAN, C.A, valor entendido que se cargaría en cuenta sin aviso y sin protesto a M.M.D.O., calle 137-B, número 107-B-140, Urbanización Preva Valencia, Estado Carabobo, las cuales se encuentran canceladas según se desprende de su reverso. El anterior documento al no haber sido atacado conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar el pago de esas cantidades de dinero a favor de la demandada. Y así se decide.

    6. - Copia fotostática (f.46 al 48) de documento mediante el cual los ciudadanos A.M.L. e I.A.N. en su carácter de director principal y director suplente, respectivamente, de la sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A., dieron en venta a la ciudadana M.A.M.D.O., una parcela de terreno distinguida con el N° 199, que forma parte de la manzana VI del Conjunto Residencial Urbanización V.d.V., ubicada en el sector Los Conejeros, en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E.; que la parcela de terreno tiene una superficie de Ochenta y Cinco Metros Cuadrados (85,00mts.2) y alinderada así: NOROESTE: en Cinco Metros (5,00mts.) con la avenida II; SURESTE: en Cinco Metros (5,00mts.) con la parcela N° 206; NORESTE: en Diecisiete metros (17,00mts.) con la parcela N° 207; y SUROESTE: en Diecisiete Metros (17,00mts.) con la parcela N°.198; que el precio de la compra-venta es la cantidad de Trece Millones de bolívares (Bs. 13.000.000,00), los cuales declararon recibir en ese acto de manos de la compradora en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción; que la ciudadana M.M. declaró que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME) le concedió un crédito hipotecario por la cantidad de Ocho Millones Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 8.250.000,00) que sería invertido íntegramente en la construcción de una casa para vivienda familiar en una parcela de terreno distinguida con el N° 199, que forma parte de la manzana VI del Conjunto Residencial Urbanización V.d.V. ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E.; que el expresado préstamo le seria entregado por cantidades parciales, de acuerdo con el progreso de la construcción, mediante relaciones por triplicado, debidamente firmadas por el constructor y conformadas por ella, previa la verificación hecha por parte del IPAS-ME y que constituyó en unión de su legitimo esposo P.M.O. a favor del IPAS-ME hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de Nueve Millones Novecientos Mil bolívares (Bs.9.900.000,00) sobre la parcela de terreno distinguida con el N° 199 y las construcciones en él efectuadas y sobre las que en él edificará. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil para demostrar dicha venta y que se constituyó a favor de IPAS-ME hipoteca de primer grado sobre el inmueble antes identificado. Y así se decide.

    7. - Copia fotostática (f.44 al 53) del documento suscrito entre la sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A., y la ciudadana M.M.D.O., a quienes se denominaron LA VENDEDORA y EL COMPRADOR, respectivamente, del cual se extrae que LA VENDEDORA declaró que ejecuta por su propia cuenta y conforme a los permisos obtenidos por las autoridades competentes, un conjunto residencial sobre un terreno de su propiedad ubicado en el sector Los Conejeros, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., el cual se denomina Urbanización V.d.V.; que el comprador declaró que conoce el antes citado proyecto que ejecuta la vendedora, y en particular un inmueble integrante de dicho conjunto que desde este momento manifiesta su voluntad de adquirir, el cual está constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre él se edificará, cuyas medidas, características, linderos y distribución se determinarán en el documento constitutivo del crédito hipotecario que el comprador contratará con el Instituto de Previsión y Asistencia Social del Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME); que las condiciones básicas a las cuales las partes sujetan el contrato son las siguientes: el precio convenido es la cantidad de Trece Millones de bolívares (Bs. 13.000.000,00); que el inmueble objeto tanto de este contrato, que será el mismo del contrato de crédito hipotecario antes citado, está constituido por la parcela identificada con el N° 199 de la manzana N° VI y la vivienda que sobre ella se edificará, ubicada en la calle C/ “A” y que forma parte de la Urbanización V.d.V.; que las edificaciones, distribución y características de la vivienda se determinan en plano y memoria descriptiva anexa al convenio, y quedaba definitivamente convenido por el comprador que es y será únicamente este modelo de vivienda al cual no se podrían incorporar modificaciones, el que será construido por PROMOTORA INDEMAN C.A. y adquirido por él; que el comprador es miembro de la Asociación Civil V.d.V. I y es a la vez afiliado al Instituto de Previsión y Asistencia Social al Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), condiciones estas que lo convierten en elegible para obtener del mismo un crédito hipotecario para adquirir el inmueble objeto del contrato; que para facilitar el cumplimiento del convenio, el comprador convino en que constituiría hipoteca especial convencional y de primer grado, únicamente a favor del IPAS-ME sobre el inmueble constituido por la parcela y la vivienda que sobre ella se edificará, objeto del contrato, que es el mismo que determinará en el documento de crédito hipotecario celebrado entre el comprador y el IPAS-ME; que era entendido que la hipoteca se constituiría única y exclusivamente para garantizarle al IPAS-ME la devolución del dinero dado en préstamo al comprador y éste destinaría el monto recibido para pagar a la vendedora el inmueble; que la vendedora traspasaría al comprador la parcela antes mencionada, la cual a su vez podría ser hipotecada por el mismo únicamente a favor del IPAS-ME; que los derechos principales y los derivados del convenio no podrían ser objeto de cesión, traspaso, ni cualesquiera otra forma de gravamen a terceros, sin el consentimiento de la vendedora; que la vendedora tiene el derecho preferencial de readquirir la parcela en caso de incumplimiento del comprador, tanto del convenio, como de aquel que haga con el IPAS-ME; que el comprador entrega en ese acto, la cantidad de Cuatro Millones Ciento Veintidós Mil Ochocientos Cincuenta bolívares (Bs. 4.122.850,00) imputables íntegramente al precio, y el saldo que resulte lo pagaría cuando la vendedora haya ejecutado la edificación de la vivienda y obtenido el correspondiente certificado de construcción y/o habitabilidad. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar dicha circunstancia, especialmente el convenio contractual suscrito entre los sujetos procesales que actúan en esta litis, y que se constituyó a favor de IPAS-ME hipoteca de primer grado sobre el inmueble antes identificado. Y así se decide.

    8. - Original (f. 56) del recibo emitido en Porlamar, Octubre 1998 mediante el cual PROMOTORA INDEMAN, C.A manifestó haber recibido de M.O. la cantidad de (Bs.4.122.850,00) por concepto de compra de la parcela N°. 0199, ubicada en la Urbanización V.d.V., sector Los Conejeros, Porlamar, I.d.M., Estado Nueva Esparta como aporte parcial para la construcción de una vivienda según opción de compra firmada con anterioridad. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      Dentro de la oportunidad correspondiente la parte actora promovió:

    9. - El mérito favorable de los autos, a pesar de que es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

    10. - Copia fotostática (f.136) de recorte de prensa mediante el cual el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes informa a los afiliados al Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (IPASME), que por diversas razones fueron víctimas de incumplimiento de la edificación de sus viviendas por parte de las empresas constructoras que ellos mismos contrataron, que a partir del mes de febrero quedaba suspendido el descuento del crédito hipotecario que les fue otorgado en su oportunidad. Esta información que se relaciona directamente con el asunto estudiado, se le otorga valor probatorio para demostrar conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil que las empresas contratadas por los afiliados del IPASME incumplieron con su obligación. Y así se decide.

    11. - Copia fotostática (f. 137 al 146) del acta constitutiva y estatutos sociales de la ASOCIACIÓN CIVIL V.D.V. I, registrada en fecha 8.6.1995 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, bajo el N° 44, folios 234 al 244, Protocolo Primero, Tomo 17 del cual se extrae que los ciudadanos Z.A., E.M., O.P., J.R.S., N.R., N.F.D.F. y R.M., convinieron en constituir una asociación sin fines de lucro, la cual se denominó Asociación Civil V.d.V. I, pudiendo igualmente identificarse con la abreviatura ASOVIRVA; que el objeto principal de la Asociación es adquirir un Conjunto Residencial para proveer de vivienda propia y a precios asequibles a sus asociados; que el domicilio de la Asociación estaría ubicado en la ciudad de Porlamar, no obstante que su objeto puede desarrollarlo en cualquier parte del territorio nacional; que la duración de la Asociación es por tiempo indefinido, comprende desde la protocolización de su acta constitutiva y estatutos sociales en la Oficina de Registro, hasta el momento de liquidación de la misma; que la Asociación estaría administrada por una junta directiva compuesta por siete miembros que podrían ser socios o no, durarían un año en sus funciones y su nombramiento o remoción correspondería a la asamblea general; que los miembros de la junta directiva ostentarían los siguientes cargos: un presidente, un vicepresidente, un tesorero, un secretario ejecutivo, un secretario de propaganda y relaciones y dos vocales, y que para formar la primera junta directiva por el lapso de un año contado a partir de la protocolización del acta, la asamblea hizo los siguientes nombramientos: presidente Z.A., vicepresidente E.M., tesorero O.P., secretario ejecutivo J.R.S., secretario de propaganda y relaciones N.R., vocal N.F.D.F. y vocal R.M.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar que se constituyó la ASOCIACIÓN CIVIL V.D.V. I y que el objeto de esa Asociación Civil se concentró en adquirir un Conjunto Residencial para proveer de vivienda propia y a precios asequibles a sus asociados. Y así se decide.

    12. - Testimoniales evacuadas por ante el Tribunal Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado en fecha 9 de junio de 2005:

      a).- La ciudadana A.M.L.M., quien luego de ser interrogada por la Dra. YONELA PENOTH que conocía a la ciudadana M.M.; que sabía que M.M. había comprado una parcela de terreno en la Urbanización V.d.V.d.C. y le constaba por que ella también estuvo interesada en comprar una vivienda allí y sabía de que estaba firmado un contrato para la adquisición de una vivienda; que hasta donde sabía la empresa PROMOTORA INDEMAN, C.A no construyó absolutamente nada en dicha parcela; que M.M.f. un contrato de obra eso lo sabía por que con frecuencia iba a la obra o a la oficina de venta y firmó un contrato de edificación de la obra donde decía lo que se iba hacer la determinaciones de la obra, esto lo que se porque como también estaba interesada en la vivienda la empresa suministraba toda la información; que sabía que al momento de la firma había que entregar un treinta por ciento del monto de lo que costaba la vivienda o la obra; que sabía que se le entregaba recibo por ese dinero.

      De la misma forma fue repreguntada por el abogado F.R., respondiendo que conocía a M.M. desde el mismo momento que estaba interesada en adquirir una vivienda en la Urbanización V.d.V. fue allí donde la conoció y coincidieron con las visitas que ella realizaba a la Urbanización o a la Promotora mejor dicho; que había testificado en otro juicio contra PROMOTORA INDEMAN en el caso de la señora D.D. otra persona de las tantas que visitaban la Promotora con el mismo interés de adquirir vivienda; que en ese juicio la promovió la misma señora D.D. y allí conoció a la Dra. YONELA PENOTH y ella le solicitó si podía servir de testigo de lo que había visto allí por sus continuas visitas que frecuentemente realizada a la Promotora Indeman; que desde ese momento que quería adquirir la vivienda en la Urbanización V.d.V. allí coincidimos y allí la conoció; que no recordaba exactamente el mes pero fue en el año 98 cuando estuvo pendiente de adquirir una vivienda allí; que quien compraba la parcela compraba la casa; que esta segura de que PROMOTORA INDEMAN, C.A no había construido absolutamente nada en la parcela adquirida por M.M.; que ella no podía tener precisión de día en que M.M.f. el contrato; que no leyó el contrato pero sabía que había una especificaciones en la obra porque eso lo decían la PROMOTORA , quien era la que suministraba las informaciones. La anterior prueba testimonial al no contener contradicción conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      b).- El ciudadano R.J.S.M. en la oportunidad de ser interrogado por la abogada YONELA PENOTH, contestó que conocía a la ciudadana M.M.; que sabía de que la señora M.M. había comprado una parcela en la Urbanización V.d.V. y que tiene el Nro.199; que la Promotora Indeman, C.A, no realizó ningún trabajo ya que eso es puro monte; que tenía conocimiento de que M.M. había firmado un contrato de obra con PROMOTORA INDEMAN, C.A ya que para el momento en que buscaba información sobre la obra estaba interesado en comprar allí; que sabía que M.M. había cancelado a la PROMOTORA porque se tenía que cancelar la cuota inicial a la firma del contrato; que al momento de la firma cuando los propietarios cancelaban la Promotora emitía un recibo eso era política de la empresa.

      En la oportunidad de ser repreguntado por el abogado F.R., manifestó que conocía a M.M. en la obra desde el momento que se iniciaron los trabajos para el año 1999; que ha declarado en donde se ha visto involucrada la PROMOTORA INDEMAN; que había llegado a este juicio a través de la abogada YONELA PENOTH, que les conoció en la obra; que conocía a dicha abogada desde el mismo momento cuando se encontraron en la obra y en ese mismo momento conoció a MAGALI; que para ese momento lo que se estaba adquiriendo era una parcela; que de registro no sabía nada pero lo que si sabía era que ella vió a M.M. firmando documento en la Oficina de venta; que le constaba que la parcela que ésta adquirió era la 199 porque la oficina de venta de Promotora Indeman, CA, existía una cartelera donde ellos publicaban cada uno de los propietarios y allí aparecía la señora MAGALI con la parcela 199; que no sabía que tipo de contrato era porque no lo había leído pero si sabía que el contrato se refería a la obra por lo tanto no sabía la fecha exacta que se firmó; que no le constaba las especificaciones del contrato firmado pero si la firma de un documento porque también esta interesado en comprar allí y los representantes de la Promotora quienes le informaron todo lo concerniente a la obra; que si tuvo interés en adquirir una parcela allí pero ahora no; que el monto cancelado por M.M. como cuota inicial era algo más de Cuatro Millones de bolívares que era lo que correspondía al Treinta por ciento al monto total de la obra. La anterior prueba testimonial al no contener contradicción conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      c).- El ciudadano J.L.A. en la oportunidad de ser interrogado por la abogada YONELA PENOTH, contestó que conocía a la PROMOTORA INDEMAN; que conocía asimismo al representante de dicha empresa; que esa promotora era la encargada de construir vivienda en la Urbanización V.d.V., ya que el trabajaba con ellos allí, le hacía trabajos a ellos; que conoce que la parcela 199 queda en la manzana 6, calle La Tortuga; que en esa parcela no existe ningún tipo de construcción; que le constaba que la empresa promotora no terminó la obra.

      En la oportunidad de ser repreguntado por el abogado F.R., manifestó que conocía a M.M. ya que la había conocido en la obra por un promedio de tres años; que tenía conocimiento que la Promotora Indeman estaba realizando trabajos en la Urbanización V.d.V. desde hacía más o menos dos o tres años; que le hacía trabajos a PROMOTORA INDEMAN, C.A, por contrato; que eso fue como hacía tres años y medio; que realizaba para esa promotora trabajos de demolición y construcción de TOWN HOUSE; que dejó de prestar servicios a esa empresa porque desapareció; que a él no le tocaba prestaciones sociales ya que trabajaba por contrato, y se le decía vale tanto y ellos le cancelaban; que se le había participado en la realización de documento del tipo aclaratorio para M.M. y para cualquier persona que tuviera parcela allí; que había intervenido como en cuatro actas que había realizado; que le había realizado los documentos a la señora DALIA, Sr. AMAURI, y SONIA y no recordaba el otro; que el bien adquirido por M.M. debería ser un Town House; que le constaba lo dicho porque laboraba allí. La anterior prueba testimonial al no contener contradicción conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      c).- En lo que respectó a la testigo N.M., el tribunal comisionado ante su falta de comparecencia al acto anunciado, lo declaró desierto. Y así se decide.

    13. - En la prueba de informe requerida a la Alcaldía del Municipio García de este Estado en fecha 27.6.2006, remitió copia del permiso de construcción Nro. 010-94 otorgado para la construcción de una edificación destinada a CONJUNTO DE VIVIENDAS sobre un terreno propiedad de INVERSIONES Y DESARROLLO, C.A, (NDECA) ubicado en la calle Principal Conejeros, según inscripción catastral Nro.0430 de fecha 7.4.92 bajo la dirección técnica del profesional Ing. J.P.U.. La anterior prueba de informes al cumplir con las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      DEMANDADA.-

      El abogado F.R.R., apoderado judicial de la parte demandada se limitó a promover el merito favorable de los autos, a pesar de que es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Sostienen los apoderados judiciales de la parte actora como fundamentos de la acción, lo siguiente:

      - que su representada conoció un proyecto de construcción para una serie de viviendas en la ciudad de Porlamar con el aporte crediticio de IPASME, la cual se denominaría “CONJUNTO RESIDENCIAL URBANIZACIÓN V.D.V.”, interesándose en la adquisición de una vivienda en ese Conjunto Residencial en vista de las facilidades de pago que ofrecía la Asociación V.d.V. por ser financiadas por el IPASME.

      - que en fecha 21.5.1997 las partes suscribieron un contrato privado de opción de compraventa de una parcela de terreno y la construcción de una vivienda sobre dicha parcela de terreno.

      - que el precio de la parcela de terreno y la construcción se fija por la cantidad de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs.11.500.000,00) de los cuales su representada debía pagar la cuota inicial de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs.3.450.000,00) de la siguiente forma UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) al momento de celebrarse el contrato, pago éste que fue depositado en la cuenta bancaria de la parte demandada en el Banco Provincial Nro. 04601463Q, según planilla de depósito Nro.14212027, y la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs.2.450.000,00) que entregó a la parte demandada de la siguiente forma: 1) en fecha 16 de junio de 1997 la cantidad de OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.816.666,00); 2) en fecha 16 de julio de 1997 la cantidad de OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (Bs.816.666,00) y 3) en fecha 16 de agosto de 1997, la cantidad de OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.816.666,00) pago que se evidencia de giros cancelados, quedando un saldo de OCHO MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.8.050.000,00) para ser pagado en el acto de protocolización del documento definitivo de compra venta, todo lo cual corresponde al precio total de la parcela de terreno y la obra que se efectuaría sobre ésta, que para aquel momento no se encontraba en construcción, pero que todo lo referente a esta negociación sería gestionado por la asociación V.d.V..

      - que su representada decidió por la parcela de terreno signada con el Nro. 034 de la mencionada Urbanización al paso del tiempo y cuando le notificaron a través de la Asociación V.d.V. acerca de la protocolización del documento definitivo de venta de la parcela, se le comunicó verbalmente sobre un incremento en el precio de la construcción por el tiempo transcurrido lo que provocaba el alza de precio de los materiales de construcción y mano de obra fijándose un precio de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.13.000.000,00), quedando así modificado el precio de la venta.

      - que en fecha 30 de septiembre del año 198 se protocolizó el documento definitivo de venta de la parcela de terreno por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, quedando asentado bajo el Nro.23, Tomo 21, folios 128 al 135, Protocolo Primero, Tercer trimestre de ese año.

      - que el contrato establece la transmisión en plena propiedad, posesión y dominio de la parcela de terreno a su representada, ubicada en el Conjunto Residencial V.d.V. pero se cambia el número de parcela con el acuerdo de su representada a la parcela distinguida con el N°. 199 de la manzana VI, sector Los Conejeros del Municipio García de este Estado, con una superficie de terreno de OCHENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (85m2) y alinderada de la siguiente manera: NOROESTE: en cinco metros (5,00 M) con la avenida II; SURESTE: en cinco metros (5,00 M) con la parcela N° 206; NORESTE: en diecisiete metros (17,00 M) con la parcela N° 200; SUROESTE: en diecisiete metros (17,00 M) con la parcela N° 198, siendo el precio de esta venta la suma de TRECE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 13.000.000,00).

      - que en dicho acto de protocolización de la venta de la parcela y en ese mismo documento, se otorgó un crédito con garantía hipotecaria de primer grado sobre la parcela de terreno ya identificada para ser destinado en la construcción de la vivienda, a favor del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), Instituto Oficial Autónomo, domiciliado en la ciudad de Caracas, creado por la Junta de Gobierno de la República de Venezuela, según decreto N° 513 del 9.1.1959, publicado en la Gaceta Oficial N° 25.861 de fecha 13.1.1959, por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.250.000,00), el cual fue gestionado por la Asociación Civil V.d.V. y que sería entregado a PROMOTORA INDEMAN C.A para la consecución del proyecto de construcción de la vivienda de su representada y en su beneficio, por lo cual se estableció la materialización de la venta de la parcela de terreno y el dinero para la construcción, pues la parte demandada tenía en ese instrumento, la seguridad de su contraprestación garantizada por dicho crédito, el cual sería entregado por el IPASME a través de dos (2) pagos parciales según el progreso de la construcción, todo lo cual estaría sujeto a su fiscalización, para asegurase que sus pagos serían destinados al fin por el cual fue otorgado;

      - que el mismo acto de protocolización se le entregó a la parte demandada PROMOTORA INDEMAN, C.A un cheque por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.4.122.850,00), pago que consta en el contrato privado de obra.

      - que hasta la fecha se había pagado la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.7.572.850,00) y la construcción de la vivienda se encuentre totalmente paralizada, situación ésta que se evidencia incluso desde el momento en que la parte demandada recibía los montos de dinero anteriormente descritos, constatando su representada esta situación por diversas visitas realizadas a la obra e incluso, con la aprobación del segundo cheque entregado por IPASME el cual fue suspendido, por la Dirección de Crédito debido a la paralización pública y notoria de la construcción de la obra, siendo infructuosas las diligencias realizadas para que PROMOTORA INDEMAN C.A cumpla con su obligación y que hasta los momentos lo único que su representada ha recibido son evasivas para responder, justificaciones con las cuales pretende motivar el incumplimiento, y que para comodidad de ellos, encarecen notablemente el monto convenido en el contrato de obra, todo lo cual no existiera si, y solo si, la parte demandada PROMOTORA INDEMAN C.A hubiese cumplido su obligación para el momento de la negociación.

      - que a su representada se le ha descontado de su salario desde ese año 1998, las sumas de dinero correspondientes a la amortización de capital e intereses devengados con motivo del crédito hipotecario otorgado por el IPASME para la construcción de dicho inmueble, todo lo cual ha perjudicado notablemente la capacidad económica de su poderdante, puesto que hasta los momentos no ha disfrutado del bien como vivienda principal, para lo cual fue destinado dicho crédito.

      Por otra parte, el abogado F.R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A, acudió al llamado del Tribunal en forma oportuna y en defensa de su representada señaló lo siguiente:

      - que su mandante había dado en opción a compra una parcela que inicialmente era la N°. 34, de la manzana I de la Urbanización V.d.V., sector Conejeros, Municipio García de este Estado, por la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.11.500.000,00) en fecha 21.5.1997 entre la actora y su representada, dicha aclaratoria se hacía porque en el referido documento se hacía mención a un inmueble constituido por una vivienda y no fue una vivienda, sino una parcela lo que su representada se obligó a vender por ese documento.

      - que posteriormente fue cambiada la numeración de dicha parcela a la N°. 199 de la manzana IV del referido conjunto residencial, aumentándose el precio de la misma a la suma de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.13.000.000,00) según documento protocolizado el 30.9.1998, anotado bajo el N°. 23, Tomo 21, folios 128 al 135, Protocolo Primero, materializándose dicha venta conforme se evidencia de la escritura entonces su representada cumplió inicialmente y a cabalidad con lo pactado por ambas partes.

      - que convenía que conforme al contrato privado suscrito por ambas partes, su representada se obligó a construir sobre la parcela N°. 199, una vivienda familiar cuyos linderos, medidas y demás especificaciones consta en la escritura, pero también consta de la escritura que la demandante solicitó y así se fue otorgado y entregado al IPASME un crédito hipotecario por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.250.000,00) que sería invertido íntegramente en la construcción de una vivienda familiar en la parcela N°. 199, siendo el caso que la demandante no ha entregado a su mandante el dinero proveniente de dicho crédito para la construcción de la obra que habían pactado por documento privado, y cuya resolución solicita se declare, mal podía su representada cumplir con su obligación de construir una vivienda, habiéndole vendido ya la parcela respectiva, cuando la demandante no cumplió con su obligación de entregar el dinero proveniente de dicho crédito para la construcción de la obra.

      - que su representada se negó a ejecutar su obligación de construir la vivienda unifamiliar por cuanto que la otra parte no había cumplido con la suya de entregar el dinero proveniente del crédito hipotecario otorgado por el IPASME para la construcción de la misma y oponía en nombre de su representada la excepción non adimpletis contractus.

      - que la parte actora hacía una serie de solicitudes no ajustadas a derecho a saber: en cuanto a la primera petición, el actor solicita la resolución del contrato privado de obra por el supuesto incumplimiento del mismo por parte de su representada, pero ha quedado suficientemente explicado que quien no cumplió a cabalidad con su obligación fue el actor al no entregar el dinero proveniente del crédito hipotecario otorgado por el IPASME y así poder cumplir con la construcción de la vivienda familiar prometida en el contrato de obra, y en cuanto a la segunda, que no había ninguna constancia, ni emanaba de los autos que tipo de daño se causó al actor y mucho menos sobre cual es el fundamento legal de la depreciación monetaria calculada por el actor, es decir, no se por ejemplo que causa el daño, cual fue el capital para calcular la depreciación monetaria, quien calculó la depreciación monetaria, cual fue la tasa utilizada para calcular la depreciación monetaria y como fue el método de cálculo de dicha depreciación, como la supuesta depreciación monetaria fue calculada inicialmente desde el momento de la celebración del contrato privado de obra, cual es la fecha en que se suscribió el contrato privado de obra ya que el mismo no tenía fecha de celebración ni de otorgamiento.

      - que rechazaba la estimación de la cuantía de la demanda por exagerada en virtud de no estar ajustada a derecho el pedimento de acordar daños y perjuicios y que a su juicio la cuantía correcta sería la suma de CUATRO MILLONES CIENTO VENTIDOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.4.122.850,00) más el interés legal calculado al 12% anual que dicha suma haya generado, suma esta expresada en el contrato privado de obra.

      - que no conforme con la irrita petición de daños y perjuicios calculada con base a la depreciación monetaria, la demandante solicita en el particular séptimo el pago de la diferencia del valor monetario, calculado por el índice de precios al consumidor, así cabe preguntarse cuantas veces se va a calcular la corrección monetaria?.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada haya incumplido el contrato de obra privado, cuya resolución se pide.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada deba pagar los daños y perjuicios calculados por la depreciación monetaria desde la celebración del contrato de obra hasta la interposición de la demanda.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que el contrato privado de obra tenga fecha de celebración u otorgamiento para que así comenzara a calcularse la doble depreciación monetaria.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que el supuesto incumplimiento de su mandante en cuanto al contrato privado de obra haya ocasionado una disminución en el patrimonio de la demandante.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada deba cancelar la suma de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,00) por concepto de redacción del libelo de demanda.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada deba cancelar la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00) por concepto de gastos regístrales efectuados en el Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada deba cancelar los honorarios de abogados, ni menos aún la indexación o corrección monetaria doblemente calculada de las sumas demandadas.

      PUNTO PREVIO.-

      IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.-

      Según jurisprudencia constante y pacifica, en los casos de rechazo a la estimación de una demanda pueden plantearse varias situaciones: (Sentencia de fecha 3.8.2007 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N°.00631, expediente N°.06-297).

      ...En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

      ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

      Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

      .

      En atención al anterior criterio jurisprudencial, y en vista de que en el presente caso el demandado impugnó la cuantía de manera pura y simple por considerarla exagerada, sin haber aportado elementos de prueba que fundamenten su rechazo, no es obligatorio para el Juez de Alzada resolver sobre la misma, razón por la cual la recurrida no incurre en el vicio de incongruencia negativa delatado.

      Por las razones anteriormente expuestas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide...”.

      Del extracto transcrito ha establecido la Sala que se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho de que la cuantía es reducida o exagerada expresando los motivos que lo inducen a tal afirmación e inclusive si lo considera necesario podrá sostener una nueva cuantía, y que asimismo, constituye un requisito fundamental para que el juzgador este obligado a discernir sobre la objeción planteada que el impugnante exprese los motivos sobre los cuales basa su rechazo.

      Conforme a los hechos resaltados se observa que la demanda fue estimada en CINCUENTA Y CINCO MILLONES VIENTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS SIN CÉNTIMOS (Bs.55.029.869,00) y que las bases tomadas en consideración para arribar a esa suma se vinculan con la exigencia de pago de daños y perjuicios fijados a juicio del accionante en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.41.853.744,80); el pago de la suma de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,00) por concepto de redacción del libelo y la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.500.000,00) por concepto de gastos efectuados en la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, y que la contraparte en su oportunidad procedió a impugnarla por considerarla exagerada, excesiva, alegando para justificar su rechazo que conforme a la letra del contrato éste en ningún caso debe exceder de la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.4.122.850,00) más el interés legal calculado al 12% anual que dicha suma haya generado. Todo lo cual revela que el accionado no se limito a efectuar un rechazo puro y simple, sino que además expresó los motivos que lo llevaron a tildarla de exagerada, por lo cual corresponde estudiar el referido rechazo, a fin de determinar si el mismo se ajusta o no a las exigencias de ley, y al respecto se advierte que ciertamente no existe concordancia de la cantidad reclamada por concepto de daños y perjuicios con los montos involucrados en el contrato que generó la presente demanda, dado que en el contrato de marras se menciona la suma de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.13.000.000,00) como precio de la parcela de terreno identificada con el Nro.199 y en el documento vinculado con el préstamo hipotecario se hace referencia a que el monto otorgado por el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) a la M.M.D.O. para financiar el costo de la construcción de la casa ascendió a OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.250.000,00) y que la hipoteca constituida sobre la parcela Nro.199 y las construcciones que en él se edificaría, que para garantizar el pago de la misma se fijó en la cantidad de NUEVE MILLONES NOVENCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.900.000,00).

      Asi pues, conforme a lo expresado resulta indefectible determinar que ciertamente la cuantía establecida por el actor en el libelo es exagerada, ya que la misma no debió exceder no de la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.4.122.850, 00) como lo aseveró la parte accionada, sino de la cantidad de VENTIDÓS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 22.900,00).

      Por lo tanto, en aplicación del fallo transcrito, ante los hechos prescritos, la estimación realizada efectivamente debe ser reducida y que por ende, este tribunal la estima en la suma de VENTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 24.300,00) que es la que debe aplicarse a este caso. Y así se decide.

      LA CARGA DE LA PRUEBA.-

      Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004 estableció lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamentan sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda.

      De acuerdo a la postura asumida por la parte accionada se tiene que reconoció la existencia de la relación contractual que se invoca en el libelo, pues expresa en la contestación de la demanda que efectivamente dio en opción a compra una parcela que inicialmente era la N°. 34, de la manzana I de la Urbanización V.d.V., sector Conejeros, Municipio García de este Estado, por la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.11.500.000,00) en fecha 21.5.1997, cuya numeración fue posteriormente cambiada previo acuerdo por la N° 199 de la manzana IV del referido conjunto residencial, asi como su precio que se incrementó hasta la suma de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.13.000.000,00) según documento protocolizado el 30.9.1998, anotado bajo el N°. 23, Tomo 21, folios 128 al 135, Protocolo Primero, y que no cumplió con el compromiso contractual que asumió mediante la referida negociación de construir sobre la parcela N°.199, una vivienda familiar cuyos linderos, medidas y demás especificaciones consta en la escritura, que la parte actora cumplió con el pago del precio de la parcela, pero no con el correspondiente a la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.8.250.000,00) que según lo pactado el actor – comprador se comprometió a solicitar al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) un crédito hipotecario por esa cantidad que sería invertido íntegramente en la construcción de una vivienda familiar en la parcela N°. 199. Siendo así las cosas, en este caso la carga de la prueba recaerá en cabeza de ambos sujetos procesales, a quienes les corresponderá comprobar los hechos que han sido objeto de discusión, como lo son aquellos que fueron alegados tanto por la parte demandante como por la demandada para sustentar sus dichos y defensas, como por ejemplo, el incumplimiento contractual que se le atribuye a la parte accionada, los hechos alegados como defensa por la parte contraria relacionados con la conducta infractora que le atribuyó a la demandante, y la verificación de la excepción de contrato no cumplido prevista en el articulo 1168 del Código Civil. Y así se decide.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

      EL CONTRATO DE OBRAS

      Según artículo 1630 del Código Civil el contrato de obras se define como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.

      En otras palabras, dicho contrato involucra un compromiso o la voluntad de ejecutar determinados trabajos por cuenta del contratado a cambio del pago de una suma de dinero o de bienes muebles e inmuebles, dependiendo de lo que se haya pactado.

      En opinión del Doctor J.L.A.G. en su libro Contratos y Garantías, pág. 358 al 360 los elementos necesarios para la existencia del contrato de Obras son los siguientes:

      I.- CONSENTIMINETO.

      En la materia que rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que:

      1° Frecuentemente el consentimiento es tácito.

      2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (C.C. art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados.

      3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.

      4° Dado el carácter intuitus personae que, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (C.C. art.1.148, ap. Único).

      II.- CAPACIDAD Y PODER (…)

      III. OBJETO Y CAUSA (…)

      1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio.

      Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc).

      (…)

      Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato. (…)

      2° En cuanto al precio debe aclararse que.

      A) Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.

      B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.

      C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

      D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…

      Con relación al precio de las obras contratadas y ejecutadas, así como el pago de la cantidad que mediante esta vía se reclama y que en este caso en particular configura esencialmente en el punto de debate entre los sujetos procesales, conviene traer a colación la opinión del maestro el Dr. L.A.G., en su libro “Contratos y Garantías”, pág.456, quien luego de discernir sobre los mecanismos que la ley establece para reglar el precio en un contrato de obra, señala lo siguiente:

      "2º En cuanto al precio debe aclararse que:

      1. Puede consistir en dinero, en especie o ambos.

      2. El precio es esencial al contrato, de modo que si falta--- lo que deberá demostrar el interesado---- no existe contrato de obra.

      3. No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.

      4. La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras.

      1. El precio puede ser determinado anticipadamente por las partes. En tal caso las formas más frecuentes son:

      a') El precio a destajo, precio hecho, precio por cuerpo o precio "a forfait"; que consiste en una suma fija que no puede ser alterada.

      Esta forma de determinar el precio garantiza al comitente contra el riesgo de aumentos en el precio que había estimado, los cuales pueden ocurrir cuando el precio se determina de otra manera.

      b') Precio por presupuesto o por medida, caso en el cual se fija una determinada suma por cada unidad de obra (precio unitario) y el total (precio global), se obtiene después de la ejecución multiplicando esa suma por el número de unidades de obra realmente ejecutadas. Esta forma de determinación del precio protege a las partes contra errores en la apreciación de la cantidad de obra necesaria.

      c') Precio por administración, caso en el cual la fijación del precio se hace añadiendo a los costos directos (precios de los materiales, mano de obra, pagos a sub-contratistas, etc.), un determinado porcentaje. Esta forma de determinación del precio garantiza al contratista no sólo contra errores en la apreciación de los costos directos y contra las fluctuaciones de los mismos.

      d') Nada se opone a que en una obra compleja el precio de una parte sea fijado de una manera y el de otra manera diversa (p.ej.: una parte a precio hecho y una parte a precio por medida). También son posibles otras combinaciones (p. Ej.: precios unitarios con la cláusula de que en ningún caso el precio total excederá de una suma determinada). Y, a veces, resulta difícil en la práctica determinar cuál ha sido la clase del precio fijada (p. Ej.: cuando se ha fijado un precio unitario con la indicación de las medidas de la obra)..."

      Así pues, que establecidos como han sido en este caso los términos de la litis y analizadas las aportaciones probatorias, para resolver sobre lo reclamado y alegado por las partes, lo que corresponde es puntualizar cada uno de los aspectos debatidos y así de la manera más clara llegar a la conclusión final.

      Así pues, que luego de efectuar un análisis comparativo de las gestiones probatorias desplegadas por ambos sujetos a lo largo del proceso se advierte que la demandante cumplió a cabalidad con su carga, en vista de que consta de las pruebas documentales que aportó y que fueron objeto de análisis y estudio por esta instancia, que atendiendo a la letra de los contratos que aportó conjuntamente con el libelo de la demanda, el primero donde se pactó la venta de la parcela identificada con el N° 34, el segundo, en donde se convinieron las modificaciones sobre el N° 199 de la parcela objeto de la negociación y el precio de la misma, el tercero, suscrito entre las partes contratantes y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación que contiene la declaración de la parte accionada que se vincula con el pago integro del precio de la parcela antes nombrada, el otorgamiento del crédito hipotecario a favor de M.A.M.D.O. y la expresa referencia sobre el destino de la suma prestada y el tercero, relacionado con los CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.4.122.850,00) entregados por la cobradora a la vendedora y mediante el cual se hace referencia a la memoria descriptiva que tendría la unidad de vivienda con sus respectivas terminaciones. Vale decir, que en este último documento se hizo referencia a que la cantidad de dinero prestada se destinaría a la construcción de una casa para vivienda familiar en una parcela identificada con el N°. 199 que forma parte de la manzana VI del Conjunto Residencial de la Urbanización “V.D.V.”, y que su entrega se haría mediante pagos parciales o progresivamente, a medida que avance la construcción de la vivienda, previa presentación de las valuaciones que acrediten tales circunstancias.

      Con respecto a la actuación probatoria de la parte accionada se desprende que ésta a pesar de que señaló enfáticamente que el incumplimiento debe ser asignado en forma exclusiva a la parte actora, alegó la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1168 de la ley sustantiva, por cuanto según como lo afirmó la parte actora a pesar de que recibió el monto del préstamo hipotecario que le asignó el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) no cumplió con el pago de la misma, y provocó con ello, que se viera obstaculizada su labor como contratista destinada a construir en la parcela Nro.199 la vivienda según las especificaciones contempladas en los contratos suscritos, no ejercitó su actividad probatoria bien para enervar los hechos afirmados por la demandante en el libelo, para demostrar sus dichos, o tan solo que inició los trabajos de construcción en los términos convenidos en el contrato y que como consecuencia de ello elaboró la valuación correspondiente para exigir el pago de los trabajos que ejecutó, o bien, en términos generales para comprobar que cumplió eficaz y oportunamente con todas y cada una de las obligaciones que asumió, las cuales de circunscriben a la construcción de la vivienda familiar sobre la parcela de terreno distinguida con el N° 199 que forma parte de la manzana VI del Conjunto Residencial Urbanización “V.D.V.” ubicada en el sector Los Conejeros, Municipio García de este Estado en la fecha establecida en el contrato, y que hizo entrega de la misma en la fecha señalada en el contrato, en el plazo de doce (12) meses a partir de la firma del contrato o de su prorroga de treinta (30) días consecutivos.

      De acuerdo a lo antecedentemente precisado se tiene que en este caso dicha excepción debe ser desestimada de plano, en función de que es evidente que el incumplimiento en este caso provino de la misma demandada y por lo tanto, no es factible que éste siendo el infractor le exija a su contraparte que asuma y ejecute sus responsabilidades.

      En suma de lo expresado, resulta concluyente señalar que la parte demandada incurrió en el incumplimiento contractual reclamando por esta vía y que por lo tanto, la resolución demandada es procedente. Y así se decide.

      DAÑOS Y PERJUICIOS.-

      Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:

      Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

      .

      La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

      En este caso, consta del contenido del escrito libelar que la actora en el punto segundo del petitum de la demanda, procedió a exigir la reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumpliendo del contrato privado de obra, estimados en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.41.853.744,80) alegando que el demandado no había sido diligente en el cumplimiento de su obligación, recibiendo cantidades de dinero y no cumpliendo con la prestación objeto de su obligación causándole un grave daño al patrimonio de su representada sin expresar las circunstancias de tiempo, modo o lugar que a su juicio propiciaron la verificación de los mismos, o que generaron la disminución patrimonial alegada, sin embargo, se estima que a pesar de esa deficiencia, al haberse comprobado que la parte demandante pago la suma de TRECE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 13.000,00) por la compra del terreno donde se construir la vivienda antes precisada, y que con el fin de cancelar el monto necesario para que la empresa demandada ejecutara dicha obra celebró un contrato de préstamo hipotecario con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) del cual emerge que comprometió su patrimonio hasta por la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F.9.900,00), con fundamento en la atribución que le confiere el artículo 1.260 del Código Civil, y en aras de dar cabal cumplimiento al artículo 1.276 eisdem, el cual reseña entre otros aspectos que “cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor…” se aparta de los parámetros que fueron especificados en el libelo para el cálculo de los daños y perjuicios a indemnizar por considerarlos excesivos, y dispone que dicha indemnización debe ser calculada prudencialmente tomando como base dos parámetros reales y ciertos, el primero, la suma pagada por concepto del precio del terreno adquirido con el propósito de obtener la construcción de la vivienda que asciende a la suma de TRECE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 13.000,00) y la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F.9.900,00) que fue el monto de la obligación hipotecaria adquirida por la parte actora para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) para garantizar el pago de la suma prestada, la cual como se dijo antecedentemente ascendió a la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.8.250 ,00).

      Así pues, que siendo evidente que la parte accionada incumplimiento con su obligación de construir la vivienda en la referida parcela Nro.199, y que la parte demandante se vio obligada a desembolsar dinero de su propio peculio para adquirir el precitado terreno con el propósito o la idea de obtener la construcción de una vivienda, y adicionalmente, se endeudó a través de un préstamo hipotecario para financiar su edificación, resulta concluyente dictaminar que con base a ambas cantidades fija ponderadamente los daños y perjuicios generados a raíz del incumplimiento contractual experimentado por la parte demandada en una suma promedio que alcanza DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84). Y así se decide.

      LA INDEXACIÓN.-

      La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

      En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.Á.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

      Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

      …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

      Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció:

      …Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

      …En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.

      De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida verse sobre derechos disponibles o de interés privado, ya que en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), por vía excepcional aunque de haberlo solicitado en el libelo podrá el Juez a su criterio acordarlo de oficio. También se extrae de los fallos transcritos que dicha corrección inflacionaria debe abarcar desde la fecha en que se admita la demanda hasta la oportunidad en que se emite el fallo que resuelve la controversia.

      Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso la parte actora si bien solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, este no indicó la fecha que sería su punto de partida ni menos aún hasta cuando se haría el mismo, como lo establece la jurisprudencia. (vid. Sentencia emitida en fecha 5-5-2006 en el expediente Nº 03-1110 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

      En ese sentido, se desestima la indexación o corrección monetaria solicitada. Y así se decide.

      Por último, con respecto al pago de las sumas de dinero que se discriminan en los puntos tercero y cuarto del capitulo cuarto del libelo, relacionadas con los gastos derivados de la redacción del libelo de la demanda y con los presuntos gastos de registro o protocolización se desestiman, por cuanto en el primer caso dicho concepto se encuentra comprendido dentro de las costas derivadas del presente juicio y en el segundo, en vista de que no solo no emergen de los autos pruebas que acrediten que la demandante incurrió en tales gastos, sino que adicionalmente, según lo reza el contrato, no existe disposición contractual alguna que le imponga a la parte accionada esa obligación o carga económica. Y así se decide.

  4. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las anteriores consideraciones, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Obra, incoada por la ciudadana M.A.M.D.O. en contra de PROMOTORA INDEMAN, C.A, y en consecuencia resuelto el contrato de obra.

SEGUNDO

Se condena a la empresa PROMOTORA INDEMAN, C.A a pagarle a la ciudadana M.A.M.D.O. la suma de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F.17.472, 84) por concepto de daños y perjuicios.

TERCERO

Improcedente la corrección monetaria.

CUARTO

Improcedente la reclamación efectuada por la actora en su petitum de demanda en los puntos Tercero y Cuarto.

QUINTO

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los Veintiún (21) días del mes de Septiembre de dos mil Nueve (2009) 199º y 150º

LA JUEZA,

Dra. JIAM S.D.C.

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..-

JSDC/CF/CG.-

EXP. Nº.7202/03.-

Sentencia Definitiva.-

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley.

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.

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