Decisión nº 3096 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Noviembre de 2012

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos que el ciudadano P.B.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.808.550, asistido por la Defensora Pública Sexta Abogada MAYRELIS LEIVA, intentó demanda de CUSTODIA, en contra de la ciudadana M.C.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.415.433, en relación al n.A.M.P.R..

A la presente demanda de CUSTODIA, se le dio entrada en fecha 29 de octubre de 2012, ordenándose darle entrada, formar expediente y numerarlo, admitiendo la presente demanda en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose citar a la ciudadana M.C.R.H., y se ordenó la notificación de la Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 01 de noviembre de 2012, se dio por citada la ciudadana M.C.R.H., y en fecha 02 de noviembre de 2012, fue agregada al expediente y entregada la boleta por secretaría.

En fecha 07 de Noviembre de 2012, con intervención del Juez Temporal Unipersonal Nº 1, los ciudadanos M.C.R.H. Y P.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.415.433 y 5.808.550 respectivamente, asistidos por las Defensoras Públicas Abogadas M.O. y MAYRELIS LEIVA, en beneficio del n.A.M.P.R., en el que acordaron lo siguiente:

ACUERDOS MEDIADOS:

1) Por acuerdo entre las partes, la C.d.n.A.M.P.R., será compartida por ambos progenitores, es decir, el niño permanecerá una semana con cada progenitor.

2) En época de Carnaval le corresponderá al niño pasarla con su papá y semana santa con la progenitora, alternándose anualmente.

3) En navidad, el niño pasará con su papá los días 24 de diciembre y 01 de enero y con su mamá los días 25 y 31 de diciembre, alternándose anualmente.

4) El día del cumpleaños del progenitor y día del padre el niño permanecerá con su progenitor, y el día de cumpleaños de la progenitora y día de las madres el niño permanecerá con su progenitora.

5) El día del cumpleaños del niño, el mismo pasará medio día con cada progenitor, es decir, hasta las 02 de la tarde con uno y el resto del día con el otro.

6) Ambos padres están de acuerdo en seguir colaborando para que su hijo pueda disfrutar de los dos.

7) Las partes solicitan se homologue el presente acuerdo.

8) Se ordena oficiar al CEI G.M., a fin de informarle que ambos progenitores poseen la C.d.n.d. autos, por lo que ambos pueden entregar y retirar a su hijo del centro educativo.

9) Por cuanto el presente expediente es de Custodia, en caso de haber inconveniente con el Régimen de Convivencia Familia, los mismos deberán tramitarlos por expediente separado.

Con ese antecedente, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

I

DE LA MEDIACIÓN

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorgó rango constitucional a los Medios Alternos de Gestión de Conflictos, en su artículo 258, el cual establece que: “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”. En ese orden de ideas, en el Art. 253 encontramos: “El sistema de justicia está constituido por…. Los medios alternativos de justicia”. Además, en el primer párrafo del artículo 258, nuestra Constitución dicta: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades” otorgándole igualmente rango constitucional.

La mediación no es sinónimo de conciliación. Se diferencia del arbitraje, dado que el mediador no decide, y tampoco es una negociación tradicional. Hay autores que se refieren a la mediación como una negociación asistida por un tercero neutral e imparcial. La mediación se caracteriza por la intervención de un tercero, el mediador, cuya función es lograr el acuerdo entre las partes. El mediador tiene el control del proceso, pero no sobre el contenido; se abstiene de decir o aconsejar, ayuda a las partes a identificar sus puntos de vista, sus opciones, y a llegar a las soluciones que satisfagan las necesidades de todas las partes implicadas. La participación de las partes es voluntaria. El acuerdo al que lleguen las partes puede ser verbal o escrito. La función del mediador es facilitar la comunicación, pero nunca el mediador resuelve conflictos, hace que sean las mismas partes quienes lo gestionen y lo solucionen.

La mediación como método tiene como base la negociación, pues deja también en manos de los implicados el poder de la decisión referido a las posibles soluciones en sus desacuerdos, y añade una tercera persona en la situación. Implica una "negociación asistida" tal como algunos autores la han definido. Se refiere a un proceso en el que interviene la figura de un tercero, "el mediador", aceptado por las partes contendientes para alcanzar voluntariamente el arreglo de los temas de discusión. Siguiendo a Reina (2004; citado en Vallejo y Guillén, 2007) la mediación es una técnica o forma de actuar que implica y se nutre de un conocimiento práctico basado en: a) el aporte de diversas áreas de conocimiento (psicología social, teoría de la comunicación, etc.); b) un proceso o modo de intervención específico para transformar la situación de conflicto a través de unas etapas, a la vez que evita el desarrollo del conflicto destructivo y c) utiliza un repertorio de técnicas, algunas propias y otras importadas de otras disciplinas, algunas de las cuales son la escucha activa o la generación de alternativas, entre otras.

Asimismo, Folberg y Milne (1988) definen la mediación como un proceso temporalmente limitado que aumenta la comunicación, maximiza la exploración de alternativas, atiende las necesidades de todos los participantes, busca un acuerdo percibido por las partes como neutro y provee un modelo para futuras resoluciones de conflictos. En la medida en que enfatiza la responsabilidad de los participantes para tomar decisiones que afectan a sus vidas, se trata de un proceso de "autoapoderamiento" que consiste en el aislamiento sistemático de puntos de acuerdo y desacuerdo y de alternativas de resolución, mediante el empleo de una tercera parte neutral cuyo rol es descrito como un facilitador de comunicaciones, un guía en la delimitación de los temas y un agente de acuerdo que asiste a los disputantes en sus negociaciones. La mediación ayuda a educar a las partes en la percepción de las necesidades del otro, y provee una resolución personalizada de la disputa. El énfasis no está en quien tiene razón y quien no, o en quien gana y quien pierde, sino en el aprendizaje de la resolución conjunta de problemas y el reconocimiento de que la cooperación puede ser una ventaja mutua.

Sin embargo, Taylor (1988) habla de un proceso de resolución y gestión de conflictos dirigidos a realinear intenciones, métodos o conductas. Mientras que la resolución de conflictos crea un estado de uniformidad o convergencia de propósitos o medios, la gestión de conflictos simplemente desagudiza o nivela la divergencia. Manejar el conflicto no requiere que cada participante renuncie a sus percepciones individuales y resuelve la disputa creando metas idénticas, métodos o procesos. Ello simplemente precisa que ambos participantes logren acuerdos que sean equilibrados y suficientemente coordinados para evitar desestructuraciones. Para esta autora, los objetivos de la mediación serían:

-Reducir la ansiedad y otros efectos negativos del conflicto ayudando a los participantes a lograr una resolución consensual.

- Preparar a los participantes para aceptar las consecuencias de sus decisiones.

- Producir un acuerdo o plan que los participantes puedan aceptar y cumplir.

-Focalizar específicamente en cómo los participantes reducirán y resolverán el conflicto, en lugar de hacerlo en los factores causales que lo dirigen.

Por todo ello, se debe pensar en la posibilidad de utilizar la mediación para transformar el conflicto, cuando las partes ya no creen que puedan resolver el conflicto por sí mismas, con sus propios medios, y cuando el único recurso parece implicar la ayuda de un tercero imparcial. Así, cuando las partes ya no tienen las condiciones para negociar, para hacerlo por su propia cuenta, se requiere la intervención de un tercero imparcial y neutral. Éste carece de un poder autorizado de decisión para ayudarlos en la disputa pero debe ser el responsable del p.d.m.. Por consiguiente, las habilidades del mediador van a ser un aspecto clave a considerar para el desarrollo exitoso del proceso mediador. Los objetivos y funciones del mediador deben basarse principalmente en: 1) Ayudar a las partes a orientarles en la transformación y/o solución de la situación de conflicto; 2) Reestablecer el diálogo y los puentes de comunicación y 3) Sugerir procedimientos para aclarar los problemas y ayudar a las partes en la generación de alternativas de solución.

El mediador debe mejorar en gran medida todo el proceso de comunicación e interrelación, ayudando a las partes a definir claramente cuáles son los problemas, y a comprender los diferentes intereses. Para ello, se recrea un marco donde las partes tienen la oportunidad de poder expresar su punto de vista, sus posibles preocupaciones y generar aquellas opciones para solucionar el conflicto o transformar la situación de partida al iniciarse la mediación. Además, las partes tienen la oportunidad de desahogar sus propias emociones, sentimientos y sentirse escuchadas. El mediador es, por tanto, un facilitador que acompaña el p.d.m. y no impone una solución al conflicto planteado, ya que son las diferentes partes que intervienen quienes mantienen siempre la responsabilidad de tomar su propia decisión.

Tareas y estrategias ante el proceso

Siguiendo a Deutsch (1973), algunas de las posibles tareas de la persona mediadora ante una situación conflictiva y que fueron realizadas durante el p.d.M. en el presente caso, se encuentran:

- Ayudar a las partes a identificar y confrontar los temas en conflicto.

- Ayudar a remover los bloqueos y distorsiones en los procesos de comunicación para facilitar el mutuo entendimiento.

- Ayudar a establecer normas de interacción racional, como el respeto mutuo, la comunicación abierta o el uso de la persuasión en vez de la coacción.

- Ayudar a determinar qué tipos de soluciones son posibles y realizar sugerencias sobre ellas.

- Promocionar adecuadas circunstancias y condiciones para confrontar los temas.

- Ayudar en la negociación y en la construcción de un acuerdo viable y aceptable para las partes.

Otros autores relevantes en mediación y resolución de conflictos, como Kessler (1978) y Folberg y Taylor (1984), ofrecieron algunas estrategias válidas para esta función, que sirvieron para facilitar el dialogo entre las partes:

- Fijar el tono emocional.

- Explicar las metas y los propósitos del proceso de gestión del conflicto

- Reforzar la competencia y responsabilidad de las partes y proponer que la meta es construir un camino donde el foco estará centrado en el futuro y no en el pasado.

- Recoger datos sobre la voluntad de los participantes para encontrar una solución, su estado emocional actual y su estilo interaccional y comunicacional.

- Valorar los antecedentes inmediatos y los eventos precipitantes del conflicto atendiendo a su historia, y permitiendo que se compartan las visiones de los temas así como el intercambio de información individualizada sobre los mismos. "Airear" los agravios dentro de un límite razonable.

- Balancear la comunicación, impidiendo que cada parte hable demasiado tiempo seguido y redefiniendo las posturas de forma positiva, focalizando en las necesidades de todos. Su actitud es de escucha empática que legitime todos los sentimientos.

- Separar las dimensiones intra e interpersonales del conflicto proporcionando a los participantes un lugar seguro para dejar a parte sus defensas personales y sacar a flote los temas encubiertos.

- Con la información obtenida, elaborar conceptos constructivos y utilizables. Para ello debe conectar elementos dispersos de información en bloques comprensivos de disputas y acuerdos.

- Cuando se han definido los temas conflictivos, enfatizar en las áreas de acuerdo preexistentes. Promover conductas cooperativas y ofrecer información sobre posibles alternativas.

- Facilitar la búsqueda de acuerdos en temas sencillos, pidiendo a las partes planes para conseguir los objetivos fijados.

- Promover la identificación de las alternativas que aparecen como más viables, determinando si ofrecen componentes aceptables para las partes. Centrar la discusión en los temas y alternativas, expandiendo las áreas de acuerdo y reduciendo las áreas de conflicto. Atender a las imágenes rígidas y a los sentimientos ocultos.

- Es posible realizar entrevistas por separado cuando el conflicto es muy elevado, aunque siempre con la intención de facilitar la continuidad de la gestión conjunta.

- Ayudar a los participantes a evitar el regateo posicional y a utilizar un estilo negociador más blando buscando qué opción es la que mejor responde a las necesidades de todos.

- Facilitar la toma de decisiones.

Como vemos, la tarea de la persona mediadora puede centrarse en impulsar un proceso y en remover los obstáculos que impiden su avance, en ofrecer un camino por el que las partes avancen en la resolución de su conflicto, pero se trata de un camino compartido. No es alguien que simplemente interviene desde fuera. Esta participación debe ser entendida en términos de co-construcción y no de persuasión o manipulación.

Técnicas utilizarías para salir de este impasse.

Cambiar los roles, hace que la persona reflexione y cambie de posición buscando un objetivo común, cambiar el enfoque, repasar los intereses, identificar las necesidades, redefinir el problema, reconocer y validar las diferencias, comprobar la realidad, enfocar en el futuro, tomar descanso, el periodo de prueba y creer que pueden llegar a un acuerdo, esta era la forma como se estimuló y animó a las partes a llegar a acuerdos en beneficios de su hijo.

II

Observa el Tribunal que en el caso sub-iudice las partes que celebraron el Convenimiento, solicitan la Homologación del mismo, con relación a la Custodia y Régimen de Convivencia Familiar.

En este orden de ideas según lo dispuesto por el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la letra dice:

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado por el Tribunal)

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

Artículo 361°

:

El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.”

En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, la Convención sobre los derechos del Niño, en cuanto al Régimen De Convivencia Familiar, establece en el artículo 9, parágrafo 3, lo siguiente:

Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo de regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

En este orden de ideas según lo dispuesto por los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que a la letra dicen:

Artículo 385°: Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

.

Artículo 386: Contenido de la convivencia familiar.

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Por las razones expuestas y como quiera que los ciudadanos M.C.R.H. Y P.B.P., realizaron convenimiento de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar, cumpliendo con todas las formalidades de la Ley, y vista la solicitud de Homologación, es por lo que este Tribunal debe Aprobar y Homologar el Convenimiento celebrado entre las partes para dar fin a la presente solicitud. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

• Consumado el Acto Procesal del Convenimiento sobre Custodia y Régimen de Convivencia Familiar, de fecha 07 de Noviembre de 2012, celebrado por los ciudadanos M.C.R.H. Y P.B.P., en beneficio del n.A.M.P.R., y pasándolo en autoridad de cosa juzgada como sentencia definitivamente firme, y en consecuencia QUEDA APROBADO Y HOMOLOGADO el referido convenimiento transcrito en la parte narrativa de esta decisión.

• Se ordena oficiar al CEI G.M., a fin de informarle que ambos progenitores poseen la C.d.n.d. autos, por lo que ambos pueden entregar y retirar a su hijo del centro educativo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaria.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Nº 1, del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 12 días del mes de Noviembre de 2.012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Temporal Unipersonal Nº 1,

Abog. F.E.R..

La Secretaria,

Mgs. A.M.B..

En la misma, se publicó en horas de Despacho, el presente fallo bajo el Nº 3096, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal durante el presente año. La Secretaria.

Exp. 22842.

FER/678*.