Decisión nº 17 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No. 17.

Expediente No. 15.007

Motivo: Divorcio Ordinario.

Parte demandante: ciudadana M.J.Á.L., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° V-10.447.110, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte actora: abogado L.R.R.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 132.985.

Parte demandada: ciudadano C.A.M.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V.-7.793.853, de igual domicilio.

Apoderados judiciales de la parte demandada: L.D.V. y E.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.521 y 108.544, respectivamente.

Niños y Adolescentes: XXXXXXXXXXXX, de 16, 09 y 02 años de edad, respectivamente.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Divorcio Ordinario, efectuada por la ciudadana M.J.Á.L., antes identificada, en contra del ciudadano C.A.M.P., antes identificado, con fundamento en los ordinales segundo (2do) y tercero (3ero) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

Narra la demandante que contrajo matrimonio con el ciudadano C.A.M.P., en fecha 14 de noviembre de 1992 ante el Jefe Civil de la parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia y luego fijaron su domicilio conyugal en el sector La Pomona, conjunto residencial Las Pirámides, torre A, piso 4, apartamento N° 407 del municipio Maracaibo del estado Zulia, donde las relaciones conyugales se mantuvieron armoniosas, cumpliendo cada cónyuge con las obligaciones que impone el matrimonio. Que durante su unión conyugal procrearon tres (03) hijos que llevan por nombres XXXXXXXXXXXX.

Que los primeros años de la unión conyugal fueron de completa armonía, brindándose cariño y comprensión, cumpliendo cada uno sus deberes y obligaciones, dicha armonía se mantuvo durante diez (10) años hasta que su cónyuge empezó poco a poco a cambiar su actitud mostrándose despreocupado con sus deberes conyugales al extremo que dejó de cumplir con las obligaciones fundamentales que la ley le impone, como cónyuge y como padre, y por razones laborales se mudó del domicilio conyugal, radicándose en la población de Machiques del municipio Perijá y cumpliendo a medias con sus obligaciones maritales y padre de familia, puesto que acudía al hogar conyugal, en oportunidades los fines de semana y con frecuencia no asistía, alegando tener ocupaciones de otra índole, restándole importancia al cuidado y obligación de convivencia familiar, descuidando la responsabilidad de crianza hacia sus hijos y haciendo casi imposible la convivencia familiar. La situación antes planteada se tornó intolerable y en el año 2006, encontrándose en estado de gestación del último de sus hijos, la situación llegó al punto de maltratos psicológicos, desacuerdo y peleas constantes, ausentándose su cónyuge prácticamente en forma definitiva del domicilio conyugal y prestando nula atención a sus deberes como padre y cónyuge, hasta el punto de no asistir a las consultas médicas y hospitalizaciones que en ocasión de las patologías propias de un recién nacido, requería el menor de sus hijos, se produjeron en los años anteriores al nacimiento del mismo. Que dicha situación la obligó a tratar por todos los medios a su alcance a remediar la misma, incluso solicitando ayuda de terceros, para que conversaran con su cónyuge y procuraran hacerlo ver el error que estaba cometiendo y las consecuencias del mismo, para el mantenimiento de la relación conyugal y sobre todo para el bienestar y salud de sus hijos, resultando todas las diligencias y conversaciones infructuosas, puesto que su cónyuge no depuso su actitud, por el contrario, la misma se tornó iracunda, hasta el punto de llevar a convivir en residencias separadas.

Por esos hechos demanda al ciudadano C.A.M.P., por Divorcio Ordinario basado en las causales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA 1998).

Por auto dictado en fecha 12 de octubre de 2009, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente le dio entrada, formo expediente y admitió la presente demanda en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley la demanda por Divorcio Ordinario, ordenándose la citación para la comparecencia del ciudadano C.A.M.P., antes identificado, la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y se ofició al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 13 de agosto de 2009, la ciudadana M.J.Á.L., otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio O.D.T.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.651.

En fecha 28 de septiembre de 2009, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación practicada a la Fiscal Especializa.d.M.P., riela al folio 14.

En fecha 30 de septiembre de 2009, mediante escrito el apoderado judicial de la parte demandante consignó copias certificadas del expediente signado con el N° 13996 que cursa por ante la Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 01 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contentivo del procedimiento de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, constante de 143 folios útiles, riela del folio 16 al 153.

En fecha 05 de octubre de 2009, fue agregada a las actas donde consta la boleta de citación del demandado, riela al folio 154.

En fecha 13 de noviembre de 2009, el ciudadano C.A.M.P., otorgó poder apud acta a las abogadas en ejercicio L.D.V. y E.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.521 y 108.544, respectivamente.

En fecha 17 de noviembre de 2009, fueron agregadas a las actas resultados del informe social practicado por el Equipo Multidisciplinario, en el hogar donde residen los niños M.Á., según oficio N° 2083, constante de 09 folios útiles, riela desde el folio 162 al 170.

Consta en actas que se celebraron los dos actos conciliatorios y que la parte actora insistió en la demanda.

En fecha 07 de abril de 2010, los niños C.D. y C.J.M.Á., comparecieron ante este Tribunal a objeto de ejercer su derecho a opinar y ser oídos de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).

En fecha 14 de abril de 2010, este Tribunal actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 468 de la LOPNA (1998), fijó la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, para el día 29 de junio del presente año.

En esa fecha se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, compareciendo la parte demandante, ciudadana M.J.Á.d.L., antes identificada, en compañía de su apoderado judicial, el abogado en ejercicio L.R.R.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.895. Así mismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí, ni por medio de apoderado judicial

En este acto oral de evacuación de pruebas, dirigido por el Abg. G.V.R. en su condición de Juez Unipersonal N° 03; de conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la LOPNA (1998), se procedió a incorporar las pruebas documentales.

Luego, se evacuaron las testimoniales de los testigos promovidos por la demandante las ciudadanas S.M.C.C. y Magledys Chiquinquirá R.S., portadoras de las cédulas de identidad No. V-11.802.867 y V-10.448.952, respectivamente, quienes fueron juramentados. Seguidamente, se declaró desierto el acto de evacuación de la prueba testimonial de las ciudadanas E.A.S.C. y M.C.P.C., debido a su incomparecencia.

Posteriormente, el abogado de la parte demandante a presentó sus conclusiones de la forma siguiente: “Vista la testimonial de los testigos promovidos por esta parte actora en donde se evidencia el hecho cierto de que el ciudadano C.M. quien es parte demandada en el presente juicio no cumplió con las obligaciones inherentes a su condición de cónyuge de la ciudadana M.Á. por cuanto evidentemente al abandonar la residencia en donde tenia fijada el domicilio conyugal está incurso en las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, es por lo cual solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez declare con lugar la presente solicitud de divorcio con los correspondientes pronunciamientos de Ley”.

Ahora bien, cumplidos los lapsos y trámites procesales, y establecidos de la manera antes señalada los términos en que quedó constituida la relación jurídica procesal, tal como lo exige el ordinal 2do artículo 243 del CPC, este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen causal de divorcio con fundamento en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil y si los medios de prueba promovidos y evacuados así logran demostrarlo; hechos éstos contradichos por la parte demandada en la contestación y así se hace saber.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada del acta de matrimonio No. 367, correspondiente al matrimonio de los ciudadanos C.A.M.P. y M.J.Á.L., emanada de la Jefatura Civil de la parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 14 de noviembre de 1992, la cual corre inserta al folio 05 y 06 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, el matrimonio civil celebrado por los prenombrados ciudadanos, los cuales se encuentran legalmente casados.

   • Copias certificadas de las actas de nacimiento Nos. 1244, 1497 y 322 correspondiente a los niños y adolescente XXXXXXXXXXXX, las cuales corre insertas a los folios 05, 06 y 07 del presente expediente. A estos documentos públicos este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos C.A.M.P. y M.J.Á.L., y los mencionados niños y adolescentes, lo que trae la competencia de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   • Copias certificadas del expediente signado con el N° 13.996 que cursa por ante la Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 01 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contentivo del procedimiento de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC, de su contenido se evidencia un ofrecimiento de obligación de manutención, sin embargo, no consta que haya sentencia. Riela del folio 16 al 153

   • Original de constancia de trabajo del demandado, emanada de la empresa Petróleos de Venezuela S. A. A este documento se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNA, comprobándose de esta manera la capacidad económica del referido ciudadano, pues se evidencian los montos percibidos por concepto de salario, asignaciones, utilidades y ayuda vacacional. Riela al folio 12 de la pieza de medidas.

   • Copia fotostática de detalle de sueldo o salario del demandado, este documento carece de valor probatorio por ser documentos privado no ratificado en juicio por su firmante de conformidad con el artículo 431 del CPC. Riela al folio 13 de la pieza de medidas.

   • Rielan desde el folio 14 al 94 de la pieza de medidas, ciento diez (110) documentos privados varios. Estos documentos carecen de valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del CPC, por ser privados emanados de terceros, no ratificados en juicio por sus firmantes.

2. TESTIMONIALES:

   Promovió la prueba testimonial de las ciudadanas S.M.C.C. y Magledys Chiquinquirá R.S., quienes fueron evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas y rindieron su declaración a tenor del siguiente interrogatorio:

   La ciudadana S.M.C.C.:

   1) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Magdalys Ávila?

   Respondió: Sí, aproximadamente desde hace 10 años.

   2) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor C.M.?

   Respondió: Sí, aproximadamente el mismo tiempo hace como 10 años.

   3) ¿Diga la testigo si le consta que los ciudadanos Magdalys Ávila y C.M.e. un matrimonio?

   Respondió: Sí, me consta los he visto como un matrimonio conformado por el señor C.M. y la señora M.Á..

   4) ¿Diga la testigo si al principio del matrimonio los ciudadanos Magdalys Ávila y C.M. convivían juntos?

   Respondió: Sí, convivían juntos al principio del matrimonio

   5) ¿Diga la testigo si le consta que el señor Carlos dejó de frecuentar su hogar?

   Respondió: Sí, él generalmente venía los fines de semana y ya tiene cierto tiempo que los fines de semana no viene.

   6) ¿Diga la testigo si observó discusiones entre los señores Magdalys Ávila y C.M.?

   Respondió: No tengo conocimiento al respecto.

   7) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la señora Magdalys Ávila es la que atiende a sus hijos?

   Respondió: Sí, me consta ella es la que los ayuda con lo quehaceres escolares los busca y lleva al colegio y también en cuanto a su recreación es la que los atiende.

   8) ¿Diga la testigo si recuerda desde hace cuánto tiempo el señor C.M. no visita la casa de su esposa e hijos?

   Respondió: Osea, desde hace más o menos como cerca de tres años que ya no visita su casa ni los fines de semana ni los días feriados.

   En este estado, el Abg G.V. procedió a repreguntar a la testigo:

   1) ¿Diga la testigo qué motivo la trajo a testificar en el presente juicio?

   Respondió: Bueno porque conozco a la señora M.Á. es mi compañera de trabajo y sé la situación que está viviendo

   .

   Analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por la testigo S.M.C.C., se observa que manifestó conocer a los esposos M.Á. desde hace 10 años y que a principio del matrimonio vivían juntos, que le consta que el esposo dejó de frecuentar su hogar porque generalmente venía los fines de semana y ya tiene cierto tiempo que los fines de semana no viene, desde hace más o menos tres (3) años que ya no los visita. En resumen, manifestó que le consta que el esposo dejó de frecuentar el hogar y que ya no lo visita, sin embargo, no explica cómo y porqué le consta tal situación ya que no indica si lo presenció o de donde le deviene ese conocimiento que dice tener. Luego, ante la única pregunta relacionada con la causal tercera de divorcio, cual fue ¿Diga la testigo si observó discusiones entre los señores Magdalys Ávila y C.M.?, expresó: “No tengo conocimiento al respecto”, por lo que nada aporta para demostrar esta causal.

   Por tal motivo, siendo menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos alegados por la parte actora, deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la LOPNA (1998), con aplicación complementaria del artículo 508 del CPC, esta testigo no crea en este Sentenciador la convicción de que presenció los hechos sobre los cuales declara, en consecuencia, sus dichos no merecen fe probatoria y se desecha su testimonio.

   La ciudadana Maggledys Chiquinquirá R.S.:

   1) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Magdalys Ávila?

   Respondió: Sí, hace 3 años.

   2) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor C.M.?

   Respondió: Sí, igual el mismo tiempo 03 años.

   3) ¿Diga la testigo si le consta que los ciudadanos Magdalys Ávila y C.M.e. un matrimonio?

   Respondió: Sí, claro.

   4) ¿Diga la testigo si al principio del matrimonio los ciudadanos Magdalys Ávila y C.M. convivían juntos?

   Respondió: Sí.

   5) ¿Diga la testigo si le consta que el señor Carlos dejó de frecuentar su hogar?

   Respondió: Sí.

   6) ¿Diga la testigo si observó discusiones entre los señores Magdalys Ávila y C.M.?

   Respondió: Sí, en varias ocasiones cuando él llegaba de Machiques porque no le prestaba atención ni a ella ni a sus hijos y también porque se iba por mucho tiempo y no le dejaba suficiente dinero hasta que él regresara.

   7) ¿Diga la testigo si le consta si la señora Magdalys Ávila es la que atiende a sus hijos?

   Respondió: Sí, ella trabaja y está pendiente y de ellos, los lleva los trae les da la comida y ayuda en las labores del colegio.

   8) ¿Diga la testigo si recuerda desde hace cuánto tiempo que el señor C.M. no visita la casa de su esposa e hijos?

   Respondió: Sí, hace 03 años el no frecuenta la casa de su esposa y de sus hijos, tenía que ir los fines de semana y dejaba de ir.

   En este estado, el Abg. G.V. procedió a repreguntar a la testigo:

   1) ¿Diga la testigo qué motivo la trajo a testificar en el presente juicio?

   Respondió: Yo soy trabajadora doméstica de ellos, la señora Magdalis y el señor Carlos

   .

   Así pues, observa este Tribunal que la testigo Maggledys Chiquinquirá R.S., ante la pregunta del juez manifestó: “Yo soy trabajadora doméstica de ellos, la señora Magdalis y el señor Carlos”, por lo cual a simple consideración es una testigo inhábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de CPC, que establece que el sirviente doméstico no puede ser testigo a favor de quien lo tenga a su servicio; en tal sentido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   La Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 1994, estableció que:

   …La Sala, en diversas oportunidades ha señalado que lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, constituye inhabilidades de carácter relativo, lo cual implica, que el sentenciador no sólo puede permitir la admisión de dichas pruebas, sino que incluso puede apreciarlos según su prudente arbitrio…

   .

   De igual forma, la misma Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 1994, señaló:

   …en sentencia de fecha 11 de julio de 1961, esta Sala sentó: “El grado de interés personal en el litigio, por ser cuestión de hecho, corresponde medirlo a los jueces de fondo y no es denunciable en casación. Asimismo, la enemistad y demás causas que inhabilitan al testigo deben constar probadas en autos, y la apreciación de esa prueba incumbe a los sentenciadores de instancia…”.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de julio de 2007, sentó:

   …Ahora bien, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles, siendo oportuno puntualizar que las causas allí contenidas no son las únicas permitidas para que los jueces, dentro de la soberana apreciación consentida por el mismo Código, referida a las declaraciones de los testigos, puedan desestimar o no las mismas.

   Respecto a la apreciación de la credibilidad de los testigos, el criterio de la Sala ha sido pacífico y reiterado en sostener, que ello es de la soberanía de los jueces de instancia y escapa al control de la casación, a menos que la presunta falta sea denunciada invocando uno de los supuestos excepcionales de suposición falsa, como motivo de error de juzgamiento, debido a que el dispositivo legal 478 sólo contiene un concepto abstracto y genérico, dentro del cual caben variedad de situaciones que el legislador dejó a la ponderación del juez.

   Así pues, que el testigo tenga un interés por vínculo de amistad, es una cuestión subjetiva y de la soberana apreciación de los jueces como antes se explicara, por lo que mal puede la Sala como tribunal de derecho, resolver si los testigos apreciados por la Juez eran inhábiles o no debido a un vínculo de amistad…

   .

   En este mismo orden de ideas, el Dr. A.B. en su libro “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, menciona lo siguiente:

   …La prohibición de testificar que pesa sobre ellos ha de cesar forzosamente cuando se trate de probar parentesco o edad, porque los hechos referentes a esos particulares, no siendo generalmente conocidos sino en el seno de la familia, no podrían a veces ser comprobados sino por los miembros de ésta, como sus exclusivos sabedores. Muchas legislaciones modernas sancionan excepciones semejantes a la referida, extendiéndolas algunas de ellas, como la italiana, a todo caso de controversia sobre cuestiones del estado de las personas y de la separación personal entre cónyuges; y la alemana a los casos referentes a nacimientos, defunciones y matrimonios de los individuos de la familia y a los asuntos pecuniarios que resulten de sus lazos de parentesco…

   .

   Ahora bien, este Sentenciador observa que en los juicios de divorcio ordinario se hace necesario analizar la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas, la culpabilidad que corresponde a cada cónyuge en el fracaso del matrimonio, no debiendo subestimarse ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios testimonios, sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones de hecho determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal, por lo que es pertinente apreciar los hechos expresados por la testigo Maggledys Chiquinquirá R.S., pues no se puede subestimar que en estas causas de divorcio, son las personas que están más cerca de los cónyuges los que generalmente conocen más sobre el desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.

   En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la Gaceta Oficial de fecha 10 de diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”.

   Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador no hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que la testigo Maggledys Chiquinquirá R.S., es hábil para declarar, por lo que pasa este Sentenciador a valorar su testimonio.

   Se observa que la testigo manifestó conocer a las partes desde hace tres (3) años, que le consta que son un matrimonio y que a principio del matrimonio vivían juntos. Luego ante la pregunta si le consta que el demandado dejó de frecuentar su hogar, se limitó a responder afirmativamente, sin explicar como y porque le consta. Así mismo, ante la pregunta si observó discusiones entre los esposos manifestó que en varias ocasiones manifiesta que en varias ocasiones cuando el esposo llegaba de Machiques porque no le prestaba atención ni a la esposa ni a los hijos y también porque se iba por mucho tiempo y no le dejaba suficiente dinero hasta que él regresara.

   Ahora bien, valoradas adminiculadamente las probanzas del proceso, especialmente la deposición de esta testigo con la copia certificada del acta de matrimonio No. 367, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, constata este Sentenciador que los esposos C.A.M.P. y M.J.Á.L., contrajeron matrimonio el 14 de noviembre de 1992, pero la testigo manifiesta que los conoce desde hace tres (3) años y que le consta que al principio del matrimonio vivían juntos; por lo tanto, habiéndose casado en 1992 y si los conoce es desde hace tres (3) años, mal puede la testigo haber presenciado que los esposos al principio del matrimonio convivían juntos, por lo que es evidente que la testigo se contradice, lo que a criterio de este Juzgador hace que la testigo no merezca fe ni valor probatorio.

   Además, ante las primeras cinco (5) preguntas la testigo se limitó a responder afirmativamente, sin dar razón fundada de sus dichos y ante la única pregunta relacionada con la causal tercera de divorcio, cual fue ¿Diga la testigo si observó discusiones entre los señores Magdalys Ávila y C.M.?, expresó: “en varias ocasiones cuando él llegaba de Machiques porque no le prestaba atención ni a ella ni a sus hijos y también porque se iba por mucho tiempo y no le dejaba suficiente dinero hasta que él regresara”, sin exponer las circunstancias de modo, lugar y tiempo de las discusiones que dice haber observado.

   Por tal motivo, siendo menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos alegados por la parte actora, deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la LOPNA (1998), con aplicación complementaria del artículo 508 del CPC, esta testigo no crea en este Sentenciador la convicción de que presenció los hechos sobre los cuales declara, en consecuencia, sus dichos no merecen fe probatoria y se desecha su testimonio.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 461 de la LOPNA (1998), en concordancia con el artículo 455 literal “d” ejusdem, referente a la indicación y promoción de los medios probatorios, el demandado de autos no anunció ni promovió pruebas a valorar.

   INFORME ORDENADO POR EL TRIBUNAL

   Constan en actas las resultas del informe técnico parcial (social) practicado por el Equipo Multidisciplinario y remitido al Tribunal mediante el oficio N° 2083 de fecha 10 de noviembre de 2009. En sus conclusiones refiere: - La presente investigación guarda relación con los Hnos. M.Á. procreados de la unión matrimonial establecida entre sus padres, quienes actualmente se encuentran separados y ellos residen junto a su madre. La ciudadana M.Á. se encuentra activa laboralmente y percibe un ingreso económico que no le permite cubrir las erogaciones a su cargo. Residen en una vivienda tipo apartamento, no se logró visualizar las áreas internas de la vivienda debido a que al momento de la visita domiciliaria no se encontraban el inmueble. La ciudadana M.Á. solicita al Juzgado conocedor de la causa la disolución del vínculo matrimonial en virtud de que no existe posibilidad de una reconciliación entre ambos. El padre de los Hnos. M.Á. ciudadano C.A.M. señala “amar aún a su esposa” sin embargo acepta la disolución del vinculo matrimonial puesto que considera que “nada obligado es bueno”. Se encuentra activo laboralmente en la empresa PETROPERIJÁ DE PDVSA y percibe un ingreso insuficiente para cubrir las erogaciones a su cargo. Ambos progenitores solicitan que el Juzgado en la sentencia de divorcio acuerde establecer el ejercicio compartido de la P.P., que la custodia de los Hnos. M.Á. sea ejercida por la madre, que se acuerde un régimen de convivencia familiar amplio a favor del padre. El ciudadano C.A.M. manifiesta su voluntad de continuar cubriendo económicamente las erogaciones propias de sus (3) hijos. Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora junto a sus hijos y los mismos coincidieron en afirmar que los conocen que son una familia de buen proceder y atentos con sus hijos.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-social en el que se encuentran viviendo los niños y adolescentes de autos.

   Por otra parte, en los resultados del informe se constata que la esposa solicita el divorcio por cuanto no existe posibilidad de una reconciliación, mientras que el esposo señaló que ama aun a su esposa pero que acepta la disolución del vinculo matrimonial. Sin embargo, a pesar de las expresiones de los cónyuges respecto a la disolución el vínculo matrimonial, es menester aclarar que el informe no constituye prueba en relación con los hechos alegados como constitutivos de la causal de divorcio; pues sólo tiene como finalidad conocer las condiciones bio-sociales para decidir con respecto a las instituciones familiares y así se hace saber.

   III

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   En fecha 07 de abril de 2010, acuden a este Tribunal el niño y el adolescente C.D. y C.J.M.Á., quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA, rindieron declaración, ejerciendo el derecho a opinar y ser oída. Dicha opinión será tomada en cuenta y valorada por este Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y a las máximas de experiencia y lo establecido en las Orientaciones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para garantizar el ejercicio de este derecho.

   PARTE MOTIVA

   I

   La actora fundamenta la demanda de divorcio en el contenido del artículo 185 ordinal 2° y 3° del CC, que se refieren al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común.

   Según el autor patrio F.L.H. (2006), “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.

   En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.

   De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos. Sobre esto, el autor F.L.H. señala:

   Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales

   .

   En el presente caso, la parte actora invoca su demanda en las causales segunda (2da) referida al abandono voluntario y tercera (3ra) referida a los excesos, sevicias e injurias previstas en el articulo 185 del Código Civil.

   Narra la demandante que contrajo matrimonio con el ciudadano C.A.M.P., en fecha 14 de noviembre de 1992 ante el Jefe Civil de la parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia y luego fijaron su domicilio conyugal en el sector La Pomona, conjunto residencial Las Pirámides, torre A, piso 4, apartamento N° 407 del municipio Maracaibo del estado Zulia, donde las relaciones conyugales se mantuvieron armoniosas, cumpliendo cada cónyuge con las obligaciones que impone el matrimonio. Que durante su unión conyugal procrearon tres (03) hijos que llevan por nombres XXXXXXXXXXXX. Que los primeros años de la unión conyugal fueron de completa armonía, brindándose cariño y comprensión, cumpliendo cada uno sus deberes y obligaciones, dicha armonía se mantuvo durante diez (10) años hasta que su cónyuge empezó poco a poco a cambiar su actitud mostrándose despreocupado con sus deberes conyugales al extremo que dejó de cumplir con las obligaciones fundamentales que la ley le impone, como cónyuge y como padre, y por razones laborales se mudó del domicilio conyugal, radicándose en la población de Machiques del municipio Perijá y cumpliendo a medias con sus obligaciones maritales y padre de familia, puesto que acudía al hogar conyugal, en oportunidades los fines de semana y con frecuencia no asistía, alegando tener ocupaciones de otra índole, restándole importancia al cuidado y obligación de convivencia familiar, descuidando la responsabilidad de crianza hacia sus hijos y haciendo casi imposible la convivencia familiar. La situación antes planteada se tornó intolerable y en el año 2006, encontrándose en estado de gestación del último de sus hijos, la situación llegó al punto de maltratos psicológicos, desacuerdo y peleas constantes, ausentándose su cónyuge prácticamente en forma definitiva del domicilio conyugal y prestando nula atención a sus deberes como padre y cónyuge, hasta el punto de no asistir a las consultas médicas y hospitalizaciones que en ocasión de las patologías propias de un recién nacido, requería el menor de sus hijos, se produjeron en los años anteriores al nacimiento del mismo. Que dicha situación la obligó a tratar por todos los medios a su alcance a remediar la misma, incluso solicitando ayuda de terceros, para que conversaran con su cónyuge y procuraran hacerlo ver el error que estaba cometiendo y las consecuencias del mismo, para el mantenimiento de la relación conyugal y sobre todo para el bienestar y salud de sus hijos, resultando todas las diligencias y conversaciones infructuosas, puesto que su cónyuge no depuso su actitud, por el contrario, la misma se tornó iracunda, hasta el punto de llevar a convivir en residencias separadas.

   Ahora bien, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; por lo que tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de las causales de divorcio alegadas, por lo que pasa este Sentenciador al análisis del material probatorio cursante en autos.

   Con la copia certificada del acta de matrimonio No. 367, emanada de la Jefatura de la parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 14 de noviembre de 1992, queda demostrado que efectivamente los ciudadanos M.J.Á.L. y C.A.M.P., contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.

   Asimismo, con las copias certificadas de las actas de nacimiento quedó demostrado que procrearon tres (03) hijos que llevan por nombres XXXXXXXXXXXX, de 16, 09 y 02 años de edad, respectivamente, cuya minoría de edad atrae la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “i” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNA (1998).

   En relación con los hechos alegados como constitutivos de las causales de divorcio alegadas, debe este Sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio y si estos hechos hacen imposible la vida en común de los cónyuges, así mismo, si se produjeron el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común; por lo que este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos:

   II

   El abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.

   Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.

   Por otra parte, como causal para demandar el divorcio, el ordinal tercero (3ero) se refiere al los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común. Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común y menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos I.G.A. de Luigi (2002), fija las diferencias así:

   Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste

   . Así mismo, cita a L.S., quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.

   Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”.

   Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.

   De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. F.L.H., I.G.A. de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber:

   El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; e, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.

   Como supra se dijo, esta causal es facultativa (el Juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave de los deberes y si estos hacen imposible la vida en común) y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.

   En el caso de autos, tomando en cuenta los hechos alegados como constitutivos de estas causales, analizando todo el material probatorio y desechados como fueron los testimonios rendidos por las testigos, aprecia este Juzgador que la actora no logró demostrar el abandono voluntario alegado en contra del demandado, ni los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, pues no emerge de las actas probanza alguna del abandono, el cual debe ser grave, voluntario e injustificado, y tampoco emerge de las actas probanza alguna de la existencia de los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, los cuales -se insiste- deben ser graves, voluntarios e injustificados, que no formen parte de la rutina diaria; motivo por el cual la presente acción no ha prosperado en derecho por no haber sido probada al menos una de las causales que da pié a la disolución del vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos M.J.Á.L. y C.A.M.P.. Así se decide.

   III

   Por otra parte, consta en actas que en fecha 30 de noviembre de 2009, los ciudadanos M.J.Á.L. y C.A.M.P., celebraron en este Tribunal un acto conciliatorio y establecieron de mutuo acuerdo la obligación de manutención, acuerdo que fue aprobado y homologado por este Tribunal según sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de diciembre de 2002, la cual mantiene el carácter de cosa juzgada formal.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 3 en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara:

SIN LUGAR la demanda de divorcio ordinario intentada por la ciudadana M.J.Á.L., portadora de la cédula de identidad N° V-10.447110, en contra del ciudadano C.A.M.P., portador de la cédula de identidad N° V-7.793.853, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Así se decide.

Condena en costas a la demandante por haber sido vencida totalmente en el presente juicio.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de julio de 2010. Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Temporal),

Abg. G.A.V.R.

La Secretaria,

Abg. C.A.V.C.

En la misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 17, en el libro de sentencias llevado por este Tribunal.

La Secretaria,

Exp. 15.007

GVR/Luisa