Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Sucre (Extensión Cumaná), de 23 de Marzo de 2010

Conceptos derivados de la Relación laboral que existió entre ambos desde el 20 de Junio de 2003 hasta el 01 de Noviembre de 2007, cuando renuncio, devengaba un salario diario variable , para la fecha de terminación de la relación laboral, una vez calculado de acuerdo con lo que establece la Ley Organica del Trabajo, el ultimo salario diario era de Bs. 29,61 y el integral de Bs. 32,98, es decir, salario diario mas alícuota de utilidades Bs. 2,46 mas alícuota de bono vacacional Bs. 0,90 por lo tanto le corresponden por un tiempo laborado de 04 años, cuatro (04) meses los siguientes conceptos:

AÑO SALARIO ALIC UTIL ALIC BONO VAC. INTEGRAL

2003-2004 Bs. 13.641,27 Bs. 1.136,77 Bs. 265.24 Bs.13,61 15.043,28

2004-2005 Bs. 16.537,8 Bs. 1.378,15 Bs. 367,50 Bs.17,25 Bs. 18.283,45

2005-2006 Bs. 20.743,21 Bs. 1.728,60 Bs. 518,50 Bs.30,63 Bs. 22.990,31

2006-2007 Bs. 33.053,77 Bs. 2.754,48 Bs. 918,16 Bs.37,75 Bs. 36.726,41

2007-2008 Bs. 33.053,77 Bs. 2.754,48 Bs. 918,16 Bs.32,98 Bs. 36.726,41

ANTIGUEDAD articulo 108 LOT:

1. 20-06-2003 a 20-06-2004: 45 días a razón de Bs. 13,61 = Bs. 612,00.

2. 20-06-2004 a 20-06-2005: 60 días a razón de Bs. 17,27 = Bs. 1.035,00.

3. 20-06-2005 a 20-06-2006: 60 días a razón de Bs. 30,63 = Bs. 1.837,00.

4. 20-06-2006 a 20-06-2007: 60 días a razón de Bs. 37,75 = Bs. 2.265,00.

5. 06-01-2007 a 01-11-2008: 20 días a razón de Bs. 32,98 = Bs.1.965.

Días adicionales 6 días a razón de Bs. 32,98= Bs. 197,00.

TOTAL ADEUDADO POR ANTIGÜEDAD Bs. 7.910,13.

VACACIONES NO DISFRUTADAS:

1. 20 junio 2003- 20 de junio 2004

2. 20 junio 2004- 20 de junio 2005

3. 20 junio 2005- 20 de junio 2006

4. 20 junio 2006- 20 de junio 2007

5. 20 junio 2007- 01 de noviembre 2007 (4 meses)

   66 + 6,32= 72,32 a razón de Bs. F. 29,61.

   Total de Vacaciones no disfrutadas= Bs.F. 2.141,33.

   BONO VACACIONAL NO DISFRUTADAS :

6. 20 junio 2003- 20 de junio 2004

7. 20 junio 2004- 20 de junio 2005

8. 20 junio 2005- 20 de junio 2006

9. 20 junio 2006- 20 DE JUNIO 2007

10. 20 JUNIO 2007- 20 de noviembre 2007 (5 meses).

    34 + 3.64= 37,64 dias a razon de Bs. F. 29,61.

    Total de Vacaciones no disfrutadas= Bs.F. 1.114,52.

    BONO DE ALIMENTACION (CESTA TIKE):

    Cuatro (04) años = 48 meses X 28 días = 1.344 ticket a razón de Bs. 11.5

    Total de cesta ticket= Bs.F. 15.456.

    Días de descanso:

    2 días X mes= 2 DIAS X 52 MESES = 104 DIAS DE DESCANSO A RAZON DE Bs. F. 29,61

    Total de DIAS DE DESCANDO = Bs.F. 3.079,44.

    TOTAL CANTIDAD ADEUDADA:

    VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS UN BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS

    ( Bs. F. 29.701,42).

Los intereses mensuales correspondiente a la antigüedad hasta su definitiva cancelación, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria.

La corrección monetaria de las cantidades adeudadas hasta su definitiva cancelacion .CUARTO: La condenatoria en costas.

CAPÍTULO III

DE LAS DEFENSAS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIONADA

La parte demandada no dio contestación a la demanda, no obstante a esto se deja constancia que en la audiencia preliminar consigno el escrito de prueba y sus elementos probatorios, por lo tanto este tribunal entra a considerar lo siguiente:

Si la incomparecencia se produce en algunas de las prolongaciones : Así mismo por cuanto la norma no estableció distinción ante la consecuencia que produce la incomparecencia al llamado primitivo a alguna de las prolongaciones, la Sala de Casación Social, se pronunció en sentencia 15 de octubre del año 2004,caso R.A. PINTO VS COCACOLA FEMSA DE VENEZUELA C.A y 25 de Octubre del 2004 Caso M.G.P.Z. contra GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A. respecto a los efectos legales de la incomparecencia a la audiencia preliminar por parte del accionado, flexibilizando el criterio que se venía manteniendo, haciendo una diferenciación respecto a las consecuencias jurídicas de la no asistencia de la demandada a la audiencia preliminar primitiva o a sus prolongaciones. En este sentido la Sala consideró necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, por cuanto había promovido pruebas, la confesión que se originara por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestiría un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en este caso.

Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión, (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)...”

Asi mismo traemos a colación la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 810 de fecha 18 de Abril del 2006, V. Sanchez y otros, en la que se diferencia los efectos jurídicos de la incomparecencia al llamado primitivo de la audiencia preliminar y de la incomparecencia de una de las prolongaciones así como que significa confesión ficta .

Así en los caso de incomparecencia a una de las prolongaciones establece la referida sentencia que el Juez debe incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, el cual verificará una vez concluido el lapso probatorio si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor y establece en otras palabras que en estos casos el proceso continua su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique la consecuencia jurídica del encabezado del articulo 131 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Este tribunal deja constancia que se respeto el lapso para la contestación de la demanda, y que la parte demandada no dio contestación a la misma.

Como se observa, ha sido modificada la interpretación que se le hace al artículo in comento, atemperándose las consecuencias de la inasistencia a una de las audiencias de prolongación, permitiéndose al querellado aportar prueba en contrario sobre la admisión de hechos que se habría verificado como consecuencia de su incomparecencia.

Por lo tanto como aporto prueba compareció a la audiencia de juicio promovió la incidencia para la prueba de cotejo en consecuencia no procede la confesión ficta.

CAPÍTULO IV

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

DE LA PARTE ACTORA:

PRUEBA DOCUMENTAL.

Marcados “A y B” constante de 02 folios útiles, original de constancia de afiliación al programa de Ahorro Habitacional y original de carta de renuncia dirigida a la empresa. La copia simple de constancia de afiliación al programa de Ahorro Habitacional, se desecha del proceso por tanto y en cuanto no esta en discusión la relación laboral, en cuanto a la carta de renuncia que riela al folio 62, esta documental es de la contemplada en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, en razón que queda demostrado la causa de terminación de la relación laboral la cual fue por renuncia del actor y no es un hecho controvertido.

Marcada “ C” Constante de noventa y cinco (95) folios útiles, recibos de pagos realizados por la empresa SERENOS MONAGAS, CA (SEMOCA) al ciudadano L.M.F.. Estas documentales son de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, en razón de que con estos recibo queda demostrado el salario que percibía el trabajador, por su jornada de trabajo, las cuales fueron consignada por el mismo accionante en la primigenia audiencia preliminar, de los cuales esta operadora de justicia establecerá el salario devengado por el acciónate, y cuyos originales fueron consignados por la parte demandada.

Constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles, originales de los movimientos de la cuenta nómina del ciudadano L.M.F., de la entidad financiera Banco Mercantil. Estas documentales son de las contempladas en el articuló 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 121 ejusdem, en razón de que no fue impugnada, al contrario fue reconocida por la contraparte, quedando demostrado con ellas el salario que devengaba el accionante, por tanto y en cuanto aparecen los depósitos realizados por la demandada, mes a mes. Y ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

De conformidad con el artículo 82 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora solicitò al Tribunal que ordene la exhibición de los siguientes documentos: recibos de pago desde el 20 de junio de 2003 hasta el 01 de noviembre de 2007; constancia de haber cumplido con la Ley de alimentación para los Trabajadores desde el 21 de junio de 2003 hasta el 21 de junio de 2007 y los Libros de vacaciones y libro de horas extras.

Con relación a esta prueba la parte demandada señalo lo siguiente los recibos de pago y la constancia de cumplir con el programa de alimentación constan en los auto, promovido por la misma parte actora y con relación al libro de horas extras la empresa cumple pagando lo que corresponde por tal concepto, en consecuencia se deja constancia que la parte demandada consigno conjuntamente con el escrito de prueba los recibos los cuales corre inserto del folio 194 al 302, a los cuales se le dará su justo valor mas adelante en la oportunidad correspondiente. Con relación al libro de horas extra se evidencia en los recibos su pago además no es objeto de reclamación en la pretensión.

Con relación al libro de vacaciones, señala esta operadora de justicia que aunque la demandada no lo exhibió el libro de vacaciones , no resulta aplicable la consecuencia prevista en el articulo mencionado porque la solicitud de la prueba no afirma los datos que conoce acerca del contenido y por lo tanto no hay datos que puedan darse como ciertos . Y ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

• DOCUMENTALES.

Marcado “A” Original de Contrato de Trabajo, el cual consta al folio 193, Esta documental es de las contempladas en el articuló 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 121 ejusdem, en razón de que no fue impugnada, al contrario fue reconocida por la contraparte, quedando demostrado con este contrato que al inicio de la relación se celebro un contrato a tiempo determinado,.Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “1”al “110”. Originales de los recibos de pago quincenales efectuados por la empresa SERENOS MONAGAS, CA al ciudadano L.M.F.S.. Que rielan del folio 194 al 302. Estas documentales son de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, en razón de que con estos recibos de pagos, queda demostrado el salario que percibía el trabajador, por su jornada de trabajo, cuyas copias fueron consignada por el mismo accionante, en la primigenia audiencia preliminar, y fue pedida su exhibición por la parte actora, de los cuales esta operadora de justicia establecerá el salario devengado por el acciónate y asi mismo se evidencia el formato de entrega de comida cuyo contenido fue desconocido por el actor evidenciandose tambien que en la casilla falta el numero de las comidas, la cual no logro demostrar o ratificar la demandada. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “B y C”. Documento relativo a Prestaciones Sociales otorgados por SERENOS MONAGAS, CA al ciudadano L.F., por la cantidad de Bs. 176.060, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio aunado a que respaldada con la planilla de deposito que riela al folio 304, donde consta que se le deposito al actor, en la cuenta de ahorros N° 01050068130068349203, del Banco Mercantil, la cual fue admitida por el mismo accionante en la audiencia oral y publica de juicio, CON RELACION AL DEPOSITO MARCADO “C” POR LA CANTIDAD DE Bs. 400,000, se le valor probatorio en razón que fue depositado en la cuenta del actor, la misma señala anteriormente, lo cual suma Bs. 576,060.

Marcado “D” y “D1”. Original de solicitud de anticipo de Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 500.000 suscrita por L.M.F. y documento original al carbón de planilla de depósito bancario del Banco Mercantil, de fecha 27 de septiembre de 2007, realizado en la cuenta N° 010500068130068349203 a favor de L.M.F. por la cantidad de Bs. 500.000, como anticipo de Prestaciones Sociales. Esta documental se refiere a un préstamo personal solicitado por el actor a lo cual se le otorga pleno valor probatorio.

Marcado “E” y “E1”, fax enviado a la empresa SERENOS MONAGAS, CA suscrita por el ciudadano L.M.F. solicitando anticipo de prestaciones y documento original al carbón de planilla de depósito bancario del Banco Mercantil, de fecha 08 de noviembre e 2007, efectuado en la cuenta N° 01050068130068349203, a favor de L.M.F., por la cantidad de Bs. 600.000 por concepto de anticipo de Prestaciones Sociales. El depósito realizado, lo admite el trabajador y declara que le depositaron esa cantidad, lo que señala es que no hizo la solicitud pero admite que si le depositaron Bs. 600.000, en consecuencia se le da valor probatorio a ambas documentales. Y ASI SE ESTABLECE.

Marcado “F”, Constante de 01 folio útil, original de Carta de renuncia suscrita por el ciudadano L.M.F.. Esta documenta fue traída a los auto por la parte actora y en razón que no esta en discusión la forma de terminación de la relación laboral, esta operadora de justicia señala que termino la relación laboral por renuncia como lo señalo el actor en su escrito libelar.

Marcado “G”, documento original relativo al pago de las prestaciones sociales del ciudadano L.M.F., de fecha 07 de diciembre de 2007.

Marcado “H”, Original de recibo de pago de las Vacaciones vencidas y no disfrutadas y Bono Vacacional del ciudadano L.M.F., por la cantidad de Bs. 3.351.700,oo, correspondiente desde el año 2004 al 2007; con relación a estas documentales se abrió una incidencia por el desconocimiento de las misma por parte del accionante L.M.F., y esta sentenciadora de conformidad con los articulo 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicando los Principios que rigen a la ley adjetiva laboral y en busca de la verdad verdadera, aunado al informe realizado por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalistica (C.I.C.P.C.), la cual de conformidad con el articulo 92 de la Ley Adjetiva Laboral , los jueces no están obligado a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello, en dichas documentales se puede constatar lo siguiente:

La documentales marcada “H” guarda relacion con la documental marcada “G” relacionada con la transacción por al cantidad de Bs. 2006,422,50, pagado en cheque y Bs. 1.132,270, pagada en efectivo y el recibo marcado “H” por un monto de Bs. 3.351.700 firmada ambas documentales por el actor L.M.F., EL INFORME PERICIAL SEÑALA : LOS RASGOS Y TRAZOS MANUSCRITOS QUE CONTITUYEN LA FIRMA QUE EXHIBEN LOS DOCUMENTOS, EVIDENCIARON CARÁCTER HOMOLOGOS A LOS RASGOS Y TRAZOS PRESENTADO EN LA FIRMAS, ES DECIR FUERON REALIZADO POR LA MISMA PERSONA, EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL DE conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, en razón de que con estos recibos de pagos, queda demostrado UN ADELANTO DE PRESTACIONES SOCIALES REALIZADO AL TRABAJADOR por la cantidad de Bs. 3.351,700. Y ASI SE ESTABLECE.

• PRUEBA DE INFORME.

Se oficio a la Sociedad Mercantil, ACCOR SERVICES, a los fines de que informe el otorgamiento de tarjetas electrónicas de alimentación al ciudadano L.M.F., titulare de la cédula de identidad N° 11.381.310; cuya resulta corre inserta al folio 343 al 344 , donde señala que desde el 22/08/2007 al 23/12/2008 recibía su cestaticket el actor con el numero de tarjeta 6036815802269759.

CAPITULO V.

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.

LOS HECHOS CONTROVERTIDOS SON LOS SIGUIENTES:

• Los días de descanso.

• El salario devengado por el trabajador.

• El pago de Cesta Ticket.

CAPITULO VI.

DECISION SOBRE LA INCIDENCIA SURGIDA DEL DESCONOCIMIENTO DE VARIAS DOCUMENTALES.

El Articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo señala;: (carga de la prueba ) la parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente en la audiencia de juicio si lo reconoce o lo niega “.

El articulo 87 señal: (prueba de cotejo) Negada la firma o declarado por los herederos o causahabiente no conocerla , toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad . A este efecto, puede promover la prueba de cotejo…….

El articulo 91 señala (…) el juez de juicio designara el experto, quien, dentro de un lapso no mayor de cinco (05) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregara a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva.

Esta operadora de justicia señala con lo relacionado al informe pericial, que visto el desconocimiento realizado por el actor demandante de firma y contenido de dos (02) documentales, marcada con las letras: “E y H” y en razón de su insistencia en hacerlas valer por la contraparte, las cuales fueron objeto de análisis en la valoración de pruebas, lo que dio origen a la apertura de una incidencia como lo señala los artículos 83, 86, 87,88,89 90 y 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la insistencia en la autenticidad de estas documentales, la parte demandada, promovió la prueba de cotejo con los documentos indubitados como son: acta de juicio de fecha 23 01- 2009, el poder y el contrato de trabajo, que constan en las actas procesales, este tribunal solicito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) informe pericial, dicho informe consta en el cuaderno separado del folio 19 al 27, EL CUAL SEÑALA : LOS RASGOS Y TRAZOS MANUSCRITOS QUE CONTITUYEN LA FIRMA QUE EXHIBEN LOS DOCUMENTOS, EVIDENCIARON CARÁCTER HOMOLOGOS A LOS RASGOS Y TRAZOS PRESENTADO EN LA FIRMAS, ES DECIR FUERON REALIZADO POR LA MISMA PERSONA, en consecuencia con lo antes señalado y del análisis de cada una de las documentales desconocidas, este tribunal declara sin lugar el desconocimiento realizado por el actor de las documentales marcadas “ E y H”, las cuales rielan al folio 308 y 312 del expediente, con las cuales queda demostrado que el trabajador recibió Bs. 600.000 mas Bs. 3.351.700,. Y ASI SE ESTABLECE.

CAPÍTULO VII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los jueces en su función jurisdiccional se orientan por una máxima regla o directriz según la cual tendrán por norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este Tribunal con vista al análisis exhaustivo de las actas procesales, los alegatos de la parte actora, la confesión parcial de la demandada en razón que no dio contestación a la demanda, solo aporto pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, las cuales fueron evacuada y controladas en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, del debate probatorio en la audiencia oral y publica de juicio, se puede inferir que fue admitida la fecha de ingreso y terminación de la relación laboral, la causa de la terminacion por renuncia, quedando controvertido el salario, el pago de la cesta ticket y los días de descanso.

Tal como lo señala expresamente el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando establece que:

Salvo disposicion legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretension o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relacion procesal, tendra siempre la carga de la prueba de las caqusas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relacion de trabajo….

En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por La Sala De Casacion Social, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:

(omissis)

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Se deduce del análisis hecho, a las actas procesales que conforman el presente expediente, que es la parte accionada quien tiene la carga de la prueba sobre los hechos controvertidos y observa esta sentenciadora que si existe en el caudal probatorio, recibos que prueban tanto el salario como el pago de la cesta ticket o suministro de comida, recibo este que el actor señala que el recibía sus pagos quincenales y que nunca le pagaron o recibían comida situación esta que no pudo demostrar ni soportar la parte demandada ya que no dio contestación a la demanda ni logro soportar o respaldar el pago de la cesta ticket ante el desconocimiento realizado por el actor, ya que la prueba de informe a la Sociedad Mercantil, ACCOR SERVICES, quien señalo el otorgamiento de tarjetas electrónicas de alimentación al ciudadano L.M.F., titulare de la cédula de identidad N° 11.381.310 fueron realizada desde el 22/08/2007 al 23/12/2008 con el numero de tarjeta 6036815802269759, por lo tanto con esta prueba logro desvirtuar los últimos tres (03) meses. Y ASI SE ESTABLECE.

En la audiencia oral y publica de juicio la representación judicial de la parte demandada señalo, que al demandante se le adeudaba una diferencia de prestaciones sociales, por lo cual este tribunal procede al examen probatorio de cada una de las documentales, incluyendo las de la incidencia surgida, y procede a calcular la diferencia de prestaciones sociales que la parte demandada adeuda al actor demandante.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Con sujeción a la pretensión de los trabajadores demandantes, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los principios fundamentales del derecho del trabajo, expresados en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dado el carácter tuitivo de las disposiciones iuslaborales, considerando lo alegado y probado y en correcta aplicación de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, deben condenarse a pagar a la demandada la diferencia de prestaciones sociales que le debe al actor, por tanto y en cuanto así fue reconocido en la audiencia oral y publica de juicio, que se le adeuda al trabajador una diferencia de prestaciones sociales, tanto mas en cuanto la demandada no contesto la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Así se establece.

Asi las cosas y por cuanto el accionante devengaba salario variable, esta operadora de justicia aplica las disposiciones establecidas en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual señala:

El salario base……………En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el calculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

CALCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

- FECHA DE INGRESO: 20/06/2003

- FECHA DE EGRESO: 01/121/2007

- TIEMPO DE SERVICIO 4 AÑOS A MESES

- TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: RENUNCIA.

1) PRESTACIONES DE ANTIGUEDADES. Para el cálculo de la prestación de ANTIGÜEDAD, es necesario calcular la alícuota por utilidades y bono vacacional que forma parte del salario integral , corresponde aplicar lo dispuesto en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá calcularse la prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes y tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días después del primer año o sea partir del segundo, mas 2 días adicionales por cada año.

Desde el 20/06/2003 al 20/06/2004

Salario Promedio mensual 340/30=11,330

Salario diario Bs. 11,33

Bs.11,33 x 15 días /360 días; 047,20= alícuota de utilidades

Bs.11,33 x7dias /360 días = 220= alícuota del bono vacacional

Salario integral Bs. 11,33 +472 +220=12,022.

45 días x 12,022=541,00

Desde el 21-06-2004 al 21-06-2005.

Salario Promedio mensual 465/30=15,50

Salario diario Bs. 15,50

Bs.15,50 x 15 días /360 días; 645= alícuota de utilidades

Bs. 15,50 x7dias /360 días = 301= alícuota del bono vacacional

Salario integral Bs. 15,50 +645 +301=16,46

60 días ¬mas 2 = 62 x 16,46= 1.205.

Desde el 21-06-2005 al 21-06-2006.

Salario Promedio mensual 700/30=20,50

Salario diario Bs. 20,50

Bs.23,33 x 15 días /360 días; 970= alícuota de utilidades

Bs. 23,33 x7dias /360 días = 454= alícuota del bono vacacional

Salario integral Bs. 23,33 +970 +454=24,754.

60 días mas 4 = 64 x 24,754= 1.584,00.

Desde el 22-06-2007 al 01-11-2007.

Salario Promedio mensual 904/30=30,130

Salario diario Bs. 30,130

Bs.30,130 x 15 días /120 días; 3766= alícuota de utilidades

Bs. 30,130 x7dias /120 días = 1758= alícuota del bono vacacional

Salario integral Bs. 30,130 +3766 +1758=35,654.

20 días mas 6 = 26 x 35,654=927,00.

TOTAL POR PRESTACIONES DE ANTIGUEDADES : Bs. 4.267,00.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

En el artículo 223 eiusdem dispone que al trabajador le asiste el derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

Por último el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

La Sala de Casación Social en reiterada sentencia a señalado que el salario para el cálculos de las vacaciones y el bono vacacional es el salario normal, devengado en el mes anterior para la fecha de la terminación de la relación laboral.

En consecuencia la demandada deberá pagar al actor estos conceptos en los siguientes términos

VACACIONES VENCIDAS Y NO PAGADAS Y VACACIONES FRACCIONADAS.

20/06- 06/2004 Primer año 15 días.

20/06- 06/2005 Segundo año 16 días.

20/06 – 06/2006 Tercer año 17 días.

20/06 – 06/2007 Cuarto año 18 días.

Fracción 19días/12=1,58 días x 4 meses = 6,32.

TOTAL 72,32 dias x Bs. 30,130 = Bs. 2.179,00 POR VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.

BONO VACACIONAL Y FRACCIONADO:

06/03- 06/2004 Primer año 7 días.

06/04- 06/2005 Segundo año 8 días.

06/05 – 06/2006 Tercer año 9 días.

06/06 – 06/2007 Cuarto año 10 días.

Fracción 11días/12=0,91 días x 4 meses = 3,64.

TOTAL BONO VACACIONAL = 37,64 dias x Bs. 30,130 = Bs. 1.133,00

3) CESTA TICKET: con relación a la reclamación de este concepto, en la parte motiva señalo esta operadora de justicia, que la parte demandada no contesto la demanda y en razón que el trabajador desconoció pago por comida o cesta ticket, aunado a que los recibos emitido por este concepto eran los mismo por los pagos realizados quincenales y en su parte inferior señala: “ numero de comida, esta casilla en muchos recibos de pago están en blanco las cuales corren inserta del folio 42 al 46, 48 al 59, del 60 al 82 y del 83 al 93, las cuales fueron consignada por la parte actora, evidenciándose la duda, en consecuencia se aplica el articulo 89 constitucional que señala en el numeral 3 lo siguiente : “ cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicara la mas favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicara en su integridad; aunado al articulo 9 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal c) señala la primacia de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

Por todo lo antes señalado se condena su pago en la siguiente manera: 04 años = 48 meses X28 días = 1.344 ticket a razón de Bs. 11.50= Bs. 15.456.Y ASI SE ESTABLECE

4- DIAS DESCANSO, NO DISFRUTADOS . Articulo 216 LOT.

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un dia, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al art 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del dia feriado será el promedio de lo devengado en las respectiva semana……..

Con relación a esta reclamación consta en los recibos de pago que el accionate recibían el pago por los días de descansos, efectivamente fueron cancelados por la demandada como constan en los diferentes recibos de pago que rielan en las actas procesales de los folios 65 al 139 y desde el 196 al 302; en consecuencia no es procedente esta reclamación Y ASI SE ESTABLECE

TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES:

VEINTITRES MIL TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 23.035,00).

MENOS LOS ADELANTOS DE PRESTACIONES SOCIALES de Bs. 5.028,00 = DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000,00).

CAPÍTULO VIII

DE LA DISPOSITIVA.

En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.M.F., titular de la cedula de identidad N° 11.381.310, contra la empresa SERENOS MONAGA, C.A. (SEMOCA).

Se condena a la demandada a cancelar al demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs, 18.000,00), por los conceptos demandados.

SE ORDENA a la demandada cancelar la suma de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (BS. 18.000,00), por los conceptos de Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional, vencidos, y fraccionados y cesta ticket determinados en el cuerpo de esta sentencia, mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo, por los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. El experto deberá calcular en primer lugar los intereses de la prestación de antigüedad, de la cantidad de Bs. 4.267,00, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (01/11/2007) debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela.,de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago , en tercer lugar deberá calcular A) la indexación con respecto a la cantidad que por prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar en caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso R.P.V.M. M.S.. C.A. . Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

No hay condenatoria en consta a la parte demandada por haber vencimiento reciproco de conformidad con el parágrafo único del articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, vencidos como sean los 5 días hábiles para su publicación, se deja constancia que la presente sentencia se publica con un (01) día de antelación.

.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los VEINTITRES (23) días del mes de Marzo del año dos mil Diez (2010) AÑO: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

DIOS Y FEDERACION.

LA JUEZ

Abg. ANTONIETA COVIELLO M.

EL SECRETARIO;

Abg. SERGIO SANCHEZ D.