Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteDaniel Ferrer
ProcedimientoEnfermedad Profesional, Daño Moral Y Otros

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2013-940

PARTE ACTORA: M.G.T., titular de la cédula de identidad Nº E-82.116.191.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: C.J.M.B. y C.S., abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 97.741 y 81.869, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil FERTEC C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal ( hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 166-A-SGDO, de fecha 08 de septiembre de 1977, con modificaciones inscritas en el mismo Registro Mercantil, el 15 de diciembre de 1986, bajo el N• 05, Tomo 80-A y el 28 de mayo de 1999, bajo el N’ 6, Tomo 135-A-SGDO, última modificación en el año 2005, bajo el N’ 73, Tomo 85-A sdo. Su representante legal E.N.G., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nro. V4.772.840 en su carácter de Accionista y Director. 15 de julio de 1991.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL ALÇI GARRIDO FARCÇIA, ALEXIS GARRIDO SOTO E I.R., abogados de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números: 59.476, 7.259 y 36.196, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

I

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 16 de septiembre de 2013, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. Asi mismo mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2013 se dictaron sendos autos admitiendo las pruebas promovidas por las partes y a su vez se fijó oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, para el día 04 de noviembre de 2013 cuya oportunidad fue reprogramada a solicitud de parte por falta de resultas de las pruebas de informe, en tal sentido en fecha 06 de diciembre de 2013 es cuando efectivamente tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, en dicha oportunidad se levantó acta dejándose constancia, que comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, y una vez concluido el debate probatorio, así mismo transcurrido el lapso de Ley, quien preside este Despacho difirió la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo para el día 16 de diciembre de 2013, fecha en la cual procedió a dictar el respectivo dispositivo del fallo previa las consideraciones del caso, declarando lo siguiente: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano M.E.G.T. en contra de la empresa FERTEC, C.A. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el pago de los conceptos que se especifican en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo in-extenso en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

CIUDADANO: M.G.T.

En el presente procedimiento se observa que el ciudadano M.G.T., titular de la cédula de identidad Nº E-82.116.191, en fecha 05 de noviembre de 2012, debidamente representado por su apoderado Judicial abogada M.D. acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la Sociedad Mercantil FERTEC C.A., por concepto de COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, no obstante alega la representación judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios personales y de manera subordinada para la empresa demandada desde el 11 de agosto de 1997 desempeñándose como Obrero y Ayudante de la Construcción, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de 8:00 am hasta las 5:00 p.m. En este mismo orden de ideas alega que devengó como ultimo salario la cantidad de Bs. 3.384,00 mensual. Que en fecha 15 de mayo de 2009 el Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.V.) le otorgo reposo a su representado en vista de haberle diagnosticado inestabilidad lumbo sacra, complicación espalda fallida, hernia discal ocasionando enfermedad ocupacional. Que en fecha 23 de junio de 2011 la demandada le suspendió la Relación laboral de conformidad a lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo en Concordancia con el artículo 9 de la Ley del Seguro Social Vigente. Que en fecha 23 de septiembre de 2011 la Dra. H.R., Medica Ocupacional II adscrita al Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral Certifica bajo el Nº 0175-11 Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, señalando una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. Que en fecha 16 de diciembre de 2011 el Dr. M.F. quien a la fecha era el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de acuerdo a la evaluación de incapacidad residual certifica una incapacidad de un 8% sugiriendo el reintegro laboral de su representado. Que en fecha 18 de diciembre de 2012 el precitado profesional de la medicina certifico una incapacidad del 67% en vista a que no se recupero totalmente para continuar con sus labores. No obstante señala la representación judicial de la parte accionante que su representado señala como fecha de culminación de la relación laboral el día 18 de septiembre de 2012 de acuerdo a la señalada incapacidad y por tal motivo acude ante esta Jurisdicción a demandar a la Sociedad Mercantil FERTEC C.A., conforme a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y Trabajadoras, Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes, para que la precitada empresa convenga o en su defecto sea condenada a cancelar los concepto y cantidades que a continuación se detallan:

CONCEPTOS DIAS MONTO RECLAMADO

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

*TRANSITORIA SEGUNDA

*INTERESES PRESTACION ANTIGUEDAD

764

48.077,60

28.159,34

ARTICULO 142 LOTTT

*LITERAL “a”

*INTERESES 51

8.629,20

280,36

TOTAL PRESTACIONES 56.706,80

SALARIO NO PAGADO 42.603,00

ASISTENCIA PUNTUAL CLAUSULA 37 2.556,80

CESTA TICKET NO PAGADOS 7.785,00

VACACIONES 110 12.408,00

BONO VACACIONAL 316 35.644,80

UTILIDADES 352 39.667,25

SUB TOTAL 225.811,36

MENOS ADELANTOS POR PRESTACIONES 4.412,93

TOTAL RECLAMADO POR PRESTACIONES SOCIALES 221.398,43

Así mismo el actor reclama el pago de indemnización por discapacidad total y permanente, producto de accidente laboral, en base al artículo 130, numeral 3 de la LOPCYMAT, por lo cual reclama la cantidad de Bs. 331.902,48. Asimismo, reclama el pago de daño moral por la suma total de Bs. 100.000,00. Igualmente demanda el pago de indemnización por lucro cesante, de acuerdo al o previsto en el articulo 1185 del Código Civil cuyo monto estimó en Bs. 404.729,52. Total demandado entre las Prestaciones sociales y los conceptos antes señalados corresponde a la cantidad de Bs. 1.058.030,43. Finalmente, reclama el pago de corrección monetaria así como los intereses de mora.

ALEGATOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL FERTEC C.A. EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación admite que el accionante fue trabajador de su representada, pero que en el libelo omitieron el tema de la contratación conforme lo dispuesto en el artículo 75 de la abrogada LOT y que la última fecha de ingreso para una obra determinada fue el 19-01-200, así mismo admite que desde mayo de 2009 el accionante comenzó a estar de reposo. Reconociendo adeudarle al accionante los periodos correspondientes al año 2010 y fracción del año 2011, por utilidades, vacaciones y bono vacacional.

En este mismo orden de ideas pasa dicha representación a Negar, rechazar y contradecir la fecha de ingreso del trabajador señalando que el accionante era contratado por obra determinada, siendo su último ingreso en fecha 19 de enero de 2009. Niega rechaza y contradice que el accionante haya terminado el 18 de septiembre de 2012 ya que señala que la relación de trabajo estuvo suspendida por 104 semanas y que su representada le cancelo al accionante su salario y distintos beneficios hasta el día 23 de junio de 2011. Por lo que niega, rechaza y contradice adeudarle beneficio alguno posterior a dicha fecha. Niega, rechaza y contradice la interpretación efectuada por la parte accionante respecto a la sentencia 1031 de la Sala Social del TSJ de fecha 27 de septiembre de 2011. Niega, rechaza y contradice que el accionante haya tenido un tiempo continuo de servicio de 15 años 1 mes y 6 días ya que el acciónate tuvo durante la relación laboral varios ingresos y egresos de acuerdo a cada obra o construcción para la cual era contratado. Niega, rechaza y contradice que le adeude cantidad alguna por concepto de utilidades , vacaciones y bono vacacional para los años 2009 al 2012, reconociendo que de adeudarle algún periodo será el de los correspondientes al año 2010 y fracción de año 2011, por utilidades, vacaciones y bono vacacional. Niega, rachaza y contradice adeudarle al accionante monto alguno por el concepto de cesta tickets aduciendo haberle cancelado el beneficio referente al programa de alimentación tal y como se desprende de los recibos consignados. Niega, rechaza y contradice adeudarle al accionante monto alguno por los conceptos de salario no pagado y asistencia puntual y perfecta cláusula 37, señalando tal representación que el accionante esta reclamando conceptos que van más allá del tiempo dispuesto en la Ley para establecer la suspensión de la relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice el último salario alegado por el accionante correspondiente a Bs. 3.039,30. Niega rechaza y contradice que el accionante haya manifestado molestias e incomodidades físicas desde el 2005 lo cual refiere esa representación ser contradictorio con lo reflejado en los exámenes pre-empleo. Niega, rechaza uy contradice que su representada no notificara de los riesgos inherentes a su cargo al accionante por lo que aduce no adeudarle indemnización alguna al accionante de acuerdo a lo establecido en el literal 3º artículo 130 de la LOPCYMAT. Niega, rechaza y contradice que su representada adeude monto alguno por daño moral ni lucro cesante. Finalmente solicita que la presente demandada sea declarada sin lugar.

DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, debe determinar este sentenciador lo siguiente: 1.- deberá resolver las naturaleza Jurídica de la contratación que se le hiciera al accionante es decir, si la misma fue a tiempo indeterminado o para una obra determinada. 2.- determinar el lapso a computar a los efectos del cálculo de la antigüedad del accionante; 3.- determinar la procedencia o no de los conceptos demandados en el presente juicio.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

MEDIOS PROBATORIOS

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

* Promovió marcados A-1 copias simples de recibos de pago constantes de 91 folios. Marcados A-2 copias simples de comprobantes de pagos constantes de 35 folios. Marcado B copias certificadas del expediente signado con el Nº MIR-20-IE11-0892, emanado del Abogado D.B.M. quien a la fecha se desempeñaba como Director de la Dirección Estadal de Los Trabajadores (DISERAT) M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales constantes de 42 folios. Marcado C copias simples de certificado de Incapacidad emanado del IVSS, otorgados al accionante desde el 15-05-2009 hasta el 01-07-2012 constantes de 42 folios. Marcado D originales y copias simples de informes médicos emanados del Ministerio del Trabajo (IVSS) constantes de 23 folios. Marcado E originales de Informes Médicos por Evaluación emanadas de los médicos que diagnosticaron la patología de la enfermedad ocupacional ocasionada por los trabajos realizados desde mayo de 2009 constantes de 17 folios. Marcados E-1 Originales de autorización y prescripción de prótesis y aparatos ortopédicos emanados del IVSS dirección Salud constantes de 02 folios. Marcados E-2 Originales Cotizaciones emanadas de IMPORT MED SPINAL SA y CORPOMEDICA C.A, constantes de 02 folios. Marcados F copias simples solicitud de Prorroga de Prestaciones emanado del IVSS Dirección S.D.d.P.d.D. constantes de 16 folios. Marcados G Originales de récipes suministrados por los médicos al accionante y facturas de adquisición de los medicamentos constantes de 02 folios. Marcados H Originales de Certificados de Incapacidad Residual emanados de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de fechas 01 de diciembre de 2011 y 18 de septiembre de 2012 constantes de 03 folios. Marcada H-1 Original de C.d.T. para el IVSS. Forma 14-100 perteneciente al IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero constantes de 02 folios. Marcada H-2 Original de cuenta individual emanada del IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero perteneciente al status del Asegurado como Activo. De dichas pruebas se desprende que el acciónate mantuvo una relación de trabajo con la accionada, que esta le cancelaba los salarios conforme a lo establecido en la convención colectiva aquí señalada, que tales salario le fueron cancelados hasta el 23-06-2011 en vista de que la accionada le suspendió la cancelación de los mismos. Se desprende del expediente Nº MIR-20-IE11-0892, emanado de la Dirección Estadal de Los Trabajadores (DISERAT) M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales que el trabajador participo la enfermedad ocupacional ante DIRESAT, que tan enfermedad fue investigada por el organismo competente, que la empresa demandada cumplió con informar sobre las prevenciones inseguras o insalubres. Igualmente se observa Certificación emitida por la Dra. Hydee Rebolledo en su condición de medico Ocupacional II donde certifica que el accionante presenta enfermedad Agravada para las condiciones del trabajo que le condicionan una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas, dinámicas e inadecuadas mantenidas, deambulaciones subir y bajar escaleras frecuentemente. Igual mente se desprende sendos reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en los cuales le fueron otorgados reposos entre los periodos comprendidos desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 01-07-2012. Así mismo se evidencia que las prótesis y aparatos ortopédicos requeridos para la operación del accionante le fueron donados por el neucosomio, de igual manera se observa facturas de cancelación de medicamentos cuya cancelación era por parte del accionante en ningún momento se observa que la accionada haya cancelado algún medicamento del accionante. Que en fecha 18 de septiembre de 2012 el Dr. M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y S.d.T. y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) certifico el 67% de discapacidad para el trabajo, al respecto este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES

Dirigida a 1.- BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, cuyas resultas corres insertas al folio 125 de autos y cuya contenido señala que la cuenta corriente Nº 0104-0009-19-0090070398, pertenece a la Sociedad Mercantil Fertec C.A., registro de información fiscal Nº J-143757.

  1. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) AMBULATORIO J.G.N., tales resultas constan a los folios 78 al 83

  2. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) HOSPITAL M.P.C., tales resultas constan a los folios 78 al 83

  3. - CENTRO DE DIAGNOSTICO BIOGMANETIC C.A., INSTITUTO DE RESONANCIA MAGNETICA LA FLORIDA – SAN ROMAN, la parte actora desistió de dicha prueba, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

  4. - CLINICA SANATRIX tales resultas constan a los folios 113

  5. - POLICLINICA FATIMA, la parte actora desistió de dicha prueba, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

  6. - CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD, tales resultas constan a los folios 101-102

  7. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) Sede Principal Caracas, tales resultas constan a los folios 117-123

Al respecto este sentenciador se pronunciara mas adelante.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Tal prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Promovió resumen de fechas de ingreso y egreso, ultima ficha de ingreso, registro de ingreso y egreso , al respecto este sentenciador desecha tales documentales en vista de que no aportan elementos que contribuyan a la resolución del presente conflicto. Así se establece.

Promovió recibo de utilidades, 1402-14-03, IVSS, carta legal de notificación de riesgo y dotación de implementos de seguridad. Comprobantes de pago y recibos de pago de las ultimas semanas pagadas, factura policlínica Fátima, notificación realizada a INPSASEL, recibos de abonos en cuenta, actas levantadas ante la sala de conciliación y reclamo de la Inspectoría del Trabajo, de las mismas se desprende que el accionante fue ingresado a la empresa y que anualmente le era renovada su continuidad en la empresa mediante la actualización de los referidos datos, así mismo de los pagos efectuados a la accionante y de los respectivos abonos en cuenta se observa que la demandada señala haberle cancelado el salario al 100% es decir, con pago de d{ia domingo, ley de programa de alimentación y otros. As{i mismo se desprende de tales documentales que la empresa demandada si contribuyo para los gastos de operación y medicamentos del accionante, al respecto este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a la sana critica de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 así como el 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES

Tal prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas por lo tanto este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Luego de haber analizado el material probatorio aportado a los autos por las partes, este Juzgador considera necesario destacar las siguientes consideraciones:

Se destaca en primer lugar que en el presente juicio se demanda el cobro de prestaciones sociales, así como el cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional bajo el argumento por parte del accionante de haber mantenido una relación de trabajo con la empresa accionada la cual indica se inicio el día 11 de agosto de año 1997 y según su afirmación manifiesta que dicha relación perduro hasta el 18 de septiembre del año 2012, fecha esta en la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorga una discapacidad total y permanente en un 67% producto de la enfermedad ocupacional a la cual se hizo referencia. Por otra parte señala el accionante, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgo un reposo medico el día 15 de mayo del año 2009, así mismo señala el actor que la empresa demandada le suspendió la relación de trabajo el día 23 de junio del año 2011; a tales efectos el actor reclama los conceptos laborales por el periodo comprendido entre el 11 de agosto del año 97 hasta el 18 de septiembre del año 2012. Se observa que el accionante realiza los cálculos de los conceptos que se reclaman a través del presente procedimiento, aplicando los dos Instrumentos legales laborales, entiéndanse la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, Así mismo invoca la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. De la misma manera, admite el accionante haber recibido un pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.412,93, y a tales efectos demanda tanto las prestaciones sociales, como los conceptos a los cuales hace referencia la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, también reclama una indemnización por daño moral y lucro cesante.

Por su parte la empresa aquí demandada FERTEC C.A., a través de su apoderado judicial tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio señalo lo siguiente: Que el actor siempre fue contratado para una obra determinada, y por tal razón considera que hubo varios ingresos y varios egresos, señalando que el ultimo ingreso fue el 19 de enero del año 2009, en cuanto a la fecha de la terminación de la relación de trabajo señala la parte demandada, que no es cierto que la misma haya finalizado el 18 de septiembre del año 2012, toda vez que el actor estuvo de reposo desde el 15 de mayo del año 2009, tal cual como se hizo referencia anteriormente, señalando adicionalmente la demandada que no obstante el trabajador estar de reposo, le pago su salario hasta el 23 de junio del año 2011, y en ese sentido señala la parte demanda negar cualquier pago mas allá de esta fecha.

Ahora bien, tal como se señala anteriormente, este Juzgador debe pronunciarse sobre cual es la naturaleza jurídica de la contratación que se le hiciera al accionante, es decir, si fue un contrato a tiempo indeterminado o si por el contrario fue un contrato para una obra determinada, así mismo debe este Juzgador determinar el periodo de antigüedad que debe computarse a los efectos del calculo de las prestaciones sociales que reclama el accionante y finalmente debe este Juzgador determinad la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

Para resolver la presente controversia en lo que respecta a la naturaleza Jurídica de la contratación que se le hiciera al accionante, es preciso traer a colación el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuales son las modalidades del contrato de trabajo, tales modalidades de contrataciones, se establecen igualmente en el artículo 60 del instrumento legal que entrara en vigencia el 07 de mayo del año 2012, y establece dicha disposición legal, que la forma en que puede ser contratado un trabajador es: a través de un contrato a tiempo indeterminado, a través de un contrato a tiempo determinado, y puede ser también contratado para una obra determinada, entendiéndose como regla de contratación en materia laboral, la contratación a tiempo indeterminado y la excepción la contratación a tiempo determinado y el contrato para una obra determinada. En ese sentido, siendo la excepción las dos contrataciones anteriormente señaladas, es decir, a tiempo determinado y el contrato para una obra determinada, corresponde en este caso demostrar a quien afirma tal hecho, es decir, le corresponde en el presente juicio demostrar a la parte demandada, que el accionante fue objeto de una contratación para una obra determinada.

El artículo 75 de la LOT y el 63 de la LOTTT, establecen cuales son los requisitos para contratar a un trabajador para una obra determinada, y señala dicha disposición legal, que puede pactarse únicamente cuando se trate de la ejecución de una obra en particular, todo lo cual debe especificarse en el contrato que se suscriba, de la misma manera en la referida disposición legal se establece, que debe expresarse con precisión en el contrato de obra a ejecutarse y por otra parte que el contrato para una obra determinada durara por el tiempo que dure la ejecución del contrato o la obra a ejecutarse, de lo anterior debe concluirse que obligatoriamente el contrato para una obra determinada, debe ser realizado por escrito, y en ese sentido este Tribual después de haber revisado las actas procesales que conforman el presente expediente pudo evidenciar, que no existe en autos que el trabajador haya sido contratado para una obra determinada, es decir, no cursa en autos el contrato suscrito entre las partes para que este Juzgador pudiera considerar que estamos en presencia de un contrato para una obra determinada, y ese sentido se concluye que la contratación para el cual fue objeto el trabajador de autos, fue a tiempo indeterminado y no para una obra determinada como así lo señala la parte demandada, tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio, concluyéndose que la parte demandada no cumplió con demostrar su afirmación y así se deja establecido, igualmente se establece que el contrato a tiempo indeterminado se inicio el día 11 de agosto de Año 1997. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, en cuanto a la fecha de finalización del contrato a tiempo indeterminado, se observa lo siguiente: la parte actora señala que la relación de trabajo finalizo el 18 de septiembre del año 2009, fecha ésta en la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorga la discapacidad por la enfermedad ocupacional que padece. Por su parte la parte demandada señala, que hasta el día 23 de junio del año 2011, le canceló salario al accionante, a pesar de encontrase suspendida la relación de trabajo desde el 15 de junio del año 2009; al respecto, considera este Juzgador pertinente, a los efectos de determinar la finalización de la relación de trabajo, traer a colación tres disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo es el artículo 94, el cual nos señala cuales son las causas de suspensión de la relación de trabajo, estableciéndose en dicha disposición legal, que una de las causas es el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio por un periodo no mayor a 12 meses, es decir, que la relación de trabajo puede estar suspendida hasta por un máximo de 12 meses.

Asimismo, el artículo 95 del referido instrumento legal nos establece, cuales son los efectos de esa suspensión de la relación trabajo, como lo es, que el trabajador no esta obligado a prestar el servicio y el patrono o empleador, no esta obligado a pagar el salario. En este sentido, vemos en el presente caso, que la relación de trabajo se suspendió el 15 de mayo de 2009, fecha ésta en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgo reposo médico al accionante, sin embargo se observa que desde esa fecha, hasta el 23 de junio de 2011, la empresa le pago el salario al acciónate, por lo que cabría preguntarse ¿estando suspendida la relación de trabajo por esta razón y aun pagando el empleador el salario al acciónate, habría una convalidación o una aceptación tacita de una continuidad laboral? Eso como interrogante debe resolverlo este Juzgador, para lo cual se destaca, que las causales de suspensión de la relación de trabajo, son de estricto orden publico y deben interpretarse de manera restrictiva, y en ese sentido por el hecho de que la parte accionada, entiéndase la empresa FERTEC, haya cancelado al accionante un salario a partir del 15 de mayo de 2009 hasta el 23 de junio del año 2011, no puede configurar ello una continuidad de la relación de trabajo, mas sin embargo debe considerar este Juzgador, que si bien desde el 15 de mayo del año 2009 estuvo suspendida la relación de trabajo y revisadas como han sido las actas procesales, se pudo evidenciar que el acciónate ha estado de reposó desde el 15 de mayo del año 2009 hasta la fecha en que se declaro la discapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, hasta el 18 de septiembre del año 2012. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte el artículo 97 de la LOT, establece cuando o que computo debe hacerse cuando una relación de trabajo esta suspendida y nos establece que cesada la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicio de la misma forma para el momento en que ocurrió la suspensión, esta antigüedad debe computarse por el tiempo antes de haberse suspendido la relación de trabajo y por el tiempo una vez continúe la relación laboral, es decir, que salvo excepciones establecidas expresamente en la Ley, el periodo de suspensión de la relación de trabajo, no debe ser computado los efectos de la antigüedad del trabajador. Los casos excepcionales que establece la ley estando la relación de trabajo suspendida y que debe computarse el lapso de suspensión en la antigüedad del trabajador, son los previstos en los artículos 354, 389 y 505 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, estaríamos hablando del trabajador que se encuentra en alta mar cuando el buque requiere de un amarre temporal; el caso del periodo pre y post natal de la mujeres en estado de gravidez, y el caso de los trabajadores que están de huelga, en cuyos casos, la relación de trabajo se encuentra suspendida, más sin embargo el tiempo de suspensión se computa a los efectos de la antigüedad del trabajador, que no es el caso que tenemos en el presente juicio, por cuanto la relación de trabajo estuvo suspendida por un periodo mas allá de 12 meses y de conformidad con el literal “a” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por enfermedad profesional, siendo un hecho no controvertido en el presente juicio que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado más a sus labores, debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de la antigüedad del accionante debe hacerse desde la fecha de ingreso del accionante ,es decir, desde el 11 de agosto del año 1997, hasta el 18 de septiembre del año 2012, con exclusión de los periodos comprendido entre el 15 de mayo de 2009 hasta el 17 de septiembre del año 2012, es decir, se reitera el periodo en la cual estuvo suspendida la relación de trabajo no debe computarse a los efectos de la antigüedad del accionante en el presente caso. ASI SE DECLARA.

En atención a lo anterior, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, destacándose que el experto contable deberá tomar en cuenta la incidencia de las utilidades y bono vacacional, para el respectivo calculo, para lo cual debe tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 25, 42 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes. Así mismo se reitera que el experto deberá tener presente lo considerado por este sentenciador que el computo a los efectos de la antigüedad del accionante debe hacerse desde la fecha de ingreso del accionante, es decir, desde el 11 de agosto del año 1997 hasta el 18 de septiembre del año 2012, con exclusión del periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2009 hasta el 17 de septiembre del año 2012. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor que se reflejan a los autos. ASI SE ESTABLECE.

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO UTILIDADES CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2009, 2010, 2011, y UTILIDAD FRACCIONADA

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto por los periodos 2009, 2010, 2011, y utilidad fraccionada, en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores, debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las utilidades deben prosperar solamente en lo que respecta a la fracción de los meses laborados para el año 2009, por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. Debemos concluir en consecuencia que, el pago de las utilidades en aquellos casos en los que un trabajador se encuentre de reposo deberá efectuarse conforme a los meses efectivos de servicio y tomando como base el promedio de los salarios devengados en dichos meses. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto, el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 25 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes y en cuanto al salario promedio a tomarse en consideración para efectuar el cálculo de las utilidades cuando la relación de trabajo se haya encontrado suspendida durante un determinado número de meses que conforman el ejercicio económico de la empresa, deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las utilidades. ASI SE ESTABLECE.

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO PAGADOS CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y FRACCION VACACIONES 2010-2011 :

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tales conceptos por los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, y fracción vacaciones 2010-2011; en tal sentido y como quiera que el accionante se encontraba de reposo a partir del 15 de mayo del año 2009 y no habiéndose reincorporado a sus labores debe considerar este sentenciador que el computo a los efectos de las vacaciones y bono vacacional deben prosperar en lo que respecta al periodo 2008-2009, y Fracción del año 2009 por los meses laborados hasta el 15 de mayo de 2009 por cuanto el resto de los periodos debe ser excluido de dicho cálculo por haberse encontrado suspendida la relación de trabajo. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por este concepto el experto contable deberá tomar en cuenta lo señalado en las cláusulas 42 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes, en cuanto al salario deben ser tomados en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los meses que prestó sus servicios a la empresa, por cuanto tal y como acertadamente fue señalado por la parte solicitante y determinado por este tribunal, las indemnizaciones diarias pagadas al trabajador durante el tiempo que persiste la discapacidad temporal no es salario, y por lo tanto no pueden ser consideradas a los efectos del pago de las vacaciones y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE CESTA TICKET DESDE 3L 01-05-2011 AL 30-09-12

En atención al caso de autos, la demandada tenía la carga de la prueba de la cancelación de tal beneficio y por cuanto no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 6 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual resulta forzoso declarar procedente el reclamo de la cancelación de cesta ticket, su condena se fundamenta en que la actora dejó de prestar servicios por causa de enfermedad ocupacional. Los valores de la Unidad Tributaria en el periodo reclamado fueron los siguientes:

Año 2011: Bs. 76.000,00

AÑO 2012: Bs. 90.000,00

El cálculo se realizará, a razón de un cesta ticket correspondiente al 0,25 del valor de la UT, según la referida ley. Se ordena experticia complementaria del fallo, en el entendido de que el experto que resulte designado deberá realizar los cálculos correspondientes y cuya designación será por el Juez encargado de la ejecución de la presente decisión, de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia, sus honorarios estarán a cargo de la demandada.

EN CUANTO AL RECLAMO POR SALARIOS NO PAGADOS

El accionante reclama que la demandada no le cancelo el salario desde la suspensión de la relación laboral a pesar que se encontraba de reposo por enfermedad ocupacional, incumpliendo lo establecido en el artículo 79 de la LOPCYMAT; al respecto señala este sentenciador, que según lo dispuesto el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo son causas de suspensión de la relación de trabajo las siguientes: a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente; b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo; c) El servicio militar obligatorio; d) El descanso pre y postnatal; e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley; f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique; g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

Atenido a los efectos que le atribuye nuestra ley, la suspensión podría ser definida descriptivamente como una vicisitud temporal del contrato de trabajo originada por cualquiera de las causas determinadas en la ley, no existiendo obligación por parte del trabajador de prestar los servicios convenidos, ni el patrono a remunerarlo. A tales efectos el artículo 95 ibidem prevé:

Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije

.

En el caso que nos ocupa, los efectos de la suspensión de la relación de trabajo planteada, se debe a causa de accidentes laborales o enfermedad ocupacional o no, que generen una incapacidad temporal que no exceda de doce (12) meses. Como bien es sabido, el patrono no está obligado a pagar el salario al trabajador mientras perdure la suspensión (salvo por los tres días previstos en el artículo 79 de la LOPCYMAT), mas sin embargo, éste último tiene derecho a una INDEMNIZACION DIARIA por parte de la seguridad social desde el cuarto día de la incapacidad, tal como lo establece el artículo 9, Capitulo I, Título III de la Ley del Seguro Social:

Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de

incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

A su vez, la LOPCYMAT en su artículo 79, define la discapacidad temporal, y señala que la misma da lugar a una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, periodo en el cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) del monto del salario de referencia de cotización correspondiente al número de días que dure la discapacidad, la cual se contará a partir del cuarto (4º) día de la ausencia ocasionada por el accidente o la enfermedad y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaratoria de discapacidad permanente o de la muerte.

En este sentido, se destaca que la empresa demandada no estaba obligada a cancelar salario alguno al accionante durante la suspensión de la relación de trabajo, y siendo que la misma estuvo suspendida desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 18 de septiembre de 2012, es por ello que el presente reclamo se declara IMPROCEDENTE, por no existir obligación por parte del patrono, sino por parte del IVSS. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA CLAUSULA 37

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto bajo el fundamento de que la cláusula 37 de la Convención Colectiva aquí aplicada, señala que el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario básico no considerándose inasistencia los días por reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; al respecto se pudo observar que de autos no consta prueba alguna mediante la cual se evidencie la cancelación de tal concepto por parte de la demandada y mucho menos prueba aportada por esta última capaz de desvirtuar que no le corresponda el pago del referido concepto, motivo por el cual se declara la procedencia del mismo y en consecuencia se ordena a la empresa demandada a cancelar al accionante el Monto de Bs. 2.556,80 por el concepto aquí reclamado. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 130 DE LOPCYMAT;

Así las cosas, observa este Sentenciador que el p.l. contempla un catálogo especial de auxilios probatorios a favor del trabajador presuntamente lesionado en sus derechos, el cual se inscribe dentro del sistema de presunciones iuris-tantum de eminente sustrato Constitucional por v.d.D.d.T. como Derecho Humano, tal y como lo señala el artículo 65 de la LOT, así como el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en el caso de marras se trata de una reclamación de indemnizaciones derivadas de una relación muy especial de género-especie sobre Responsabilidad Extracontractual derivada del Hecho Ilícito que se inscribe NO SOLO en materia civil, sino dentro de la esfera del locatio conductio operarum en cuyo especial amparo concurre, tanto la Ley Orgánica del Trabajo, así como de la especial materia, esto es, La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Asimismo, entendiendo la especial anatomía de las indemnizaciones reclamadas bajo el amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, igualmente se ha reclamado la reparación por daño moral, en cuya determinación en la materia laboral, media una forma de ponderación de responsabilidades distinta a la del derecho común, siempre y cuando, el reclamo por Daño Moral verificado en el petitum de la demanda, se haga con base a la responsabilidad objetiva, como en efecto lo ha hecho el accionante de autos.

Devenido de lo anterior, y tratándose de las particulares figuras indemnizatorias de cuya responsabilidad se reclama, queda impedida la total instalación del sistema de presunciones que liberan al accionante de la carga de probar, solo en lo atinente a daño moral así como las referentes al infortunio de trabajo, tanto en el campo de la responsabilidad objetiva. Distinta suerte corre la responsabilidad subjetiva como resultado conectivo entre la relación causal y su resultado dañoso, por lo que en el campo de las indemnizaciones reclamadas con base a LOPCYMAT en su artículo 130, incumbe al reclamante, demostrar, no solo la ocurrencia del hecho que activa la norma sobre accidentes y enfermedades ocupacionales, sino que el resultado dañoso sea producto de la actividad laboral del reclamante o con ocasión de esta, junto a la conducta antijurídica desplegada por del patrono por incumplimiento u omisión de las obligaciones patronales respecto a la seguridad y salud laborales. Ello así, se puede establecer la relación de causalidad que obligue al operador jurídico, la constatación del nexo subjetivo que hace el legislador de prevención, condiciones, y medio ambiente laboral, que en derecho común conocemos como El Hecho Ilícito, todo lo cual habrá de considerarse no sin antes establecer el hecho del accidente o la constatación de la enfermedad ocupacional, la responsabilidad subjetiva del empleador y el integral alegado, base de cálculo de las indemnizaciones demandadas por el accionante y que se tiene como negadas por el demandado.

Dentro de este marco, observa este Juzgador, que en el caso bajo estudio, se trata de una demanda por indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva y objetiva del patrono que desembocó en la enfermedad ocupacional que sufriere el ciudadano M.G.T., y en donde se ha reclamado un derecho de base constitucional conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Magna que reza:

… Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Las negrillas son del Juzgado)

Visto así, y nunca de otro modo, al ser un Principio Constitucional, en palabras del teórico constitucionalista R.A., un autentico “mandato de optimización” resulta su cumplimiento de raigambre inaplazable para este Juzgador, como lo es el derecho a la reparación proporcional al daño laboral probado en autos, tanto material como moral, pero imposible de Juzgar como cierto establecer la existencia de la enfermedad ocupacional.

De la revisión que se hace sobre los cuerpos de prueba, salta a la vista, la eficiente actividad probatoria de la parte actora quien incorporó a los autos documentos públicos, que no sufrieron ningún tipo de ataque en la audiencia de juicio, permitiendo establecer sin lugar a dudas la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, así como sus causas básicas inmediatas y mediatas, todas imputables a quien fue su empleador, violatorias a las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud en el trabajo. De igual forma, quedó demostrado el último salario integral diario devengado por el trabajador de Bs. 155,97. ASI SE ESTABLECE.

De la Responsabilidad Subjetiva y la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

La parte actora pretende a través de este juicio, se condene a la empresa FERTEC C.A., al pago de la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 ejusdem,.

Por lo que, en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con motivo de la enfermedad ocupacional, se tiene que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversos fallos, incluso, bajo la derogada Ley de 1986, que la responsabilidad subjetiva consagrada en este cuerpo normativo exige como presupuesto fundamental la demostración del Hecho Ilícito, entendido como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, generado con intención o por omisión culposa vía imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho. Ante este supuesto, es el trabajador quien debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (hecho Ilícito Intención, Negligencia, o Imprudencia de la empleadora).

En cuanto a la carga de la prueba la Sala de Casación Social, ha dejado sentado que en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar:

Si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundadas en la Responsabilidad Subjetiva, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que además haya obrado con Intención, Negligencia, o Imprudencia en el supuesto de que, sabiendo dicha matriz de riesgos, no la haya notificado al trabajador de conformidad con lo establecido en la ley especial.

Si el trabajador demuestra el extremo indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo.

El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas (Véase: Sentencia No. 376 del 24-03-2009. Caso: M.A.M.A.V.. C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA)

.

Sin embargo, debe advertir este Tribunal, que si bien la parte actora fundamentó su pretensión y por eso solicitó la indemnización prevista en numeral 3 del artículo 130 ejusdem, del dictamen pericial para establecer la indemnización, hace referencia al tercer párrafo del citado artículo, que sanciona al empleador con una indemnización equivalente al salario de tres (3) años a seis (6) años contados por días continuos. En el caso de autos, se demostró una discapacidad total permanente para el trabajo habitual del demandante del 67%, así también quedó demostrado el padecimiento de secuelas en el ciudadano M.G.T.. Así las cosas, considera este Juzgador declarar procedente la indemnización conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 130 de LOPCYMAT en su límite máximo de 6 años, 2.184 días que multiplicado por Bs. 151,97 arroja una cantidad de Bs. 331.902,48. ASI SE DECIDE.

SOBRE EL DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

Sobre la procedencia de una indemnización con ocasión de la existencia de Daño Moral, ha establecido la Sala de Casación Social de nuestro M.T., que efectivamente ésta es absolutamente procedente en los casos de responsabilidad objetiva del patrono (como ocurre en el presente caso), a pesar de no concurrir la Responsabilidad Subjetiva de la demandada (Hecho Ilícito Patronal), como ocurre en el caso bajo análisis. En este sentido resulta útil y oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 532, de fecha 24 de abril de 2008, emanado de la sala Social, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la cual se estableció lo que a continuación sigue:

En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN), la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, …

Así las cosas, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

De conformidad con lo antes señalado, en materia de infortunios laborales (accidentes de trabajo o enfermedades profesionales), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya hecho ilícito por parte del patrono.

Así pues, en aquellos casos donde se demande el Daño Moral, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., una vez demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva del patrono, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia del hecho ilícito del patrono. Luego, por cuanto en la presente causa quedó demostrado la enfermedad ocupacional en la que resultó afectado el extrabajador M.G.T., hoy demandante, queda debidamente determinada la Responsabilidad Objetiva del Patrono de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que no obra ninguna de las causas excluyentes de dicha responsabilidad contenidas en el artículo 563 de la misma Ley, emerge entonces el derecho del actor a ser indemnizado por Daño Moral y resulta forzoso declarar la improcedencia de este sexto y último motivo de apelación. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, la Indemnización por Daño Moral no pretende cuantificar el daño causado por la víctima, en este caso el actor, toda vez que por su naturaleza, este tipo de sufrimientos no puede establecerse en términos de “cantidad de dolor”. Sin embargo, esta circunstancia no excluye que se asigne una cantidad dineraria a la víctima del mismo, cuya estimación y fijación corresponde al Juez de la causa. Razón por la cual, este Sentenciador a los fines de cuantificar la indemnización por Daño Moral del actor, procede a indicar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social en la Sentencia No. 144, de fecha 07 de marzo de 2002, de la siguiente forma:

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

.(Subrayado de este Tribunal).

En acatamiento de lo antes expuesto, en el presente caso, este sentenciador desarrolla los anteriores criterios de manera detallada y concreta, del modo siguiente:

a). En cuanto a la entidad del daño:

El actor padece actualmente una discapacidad total y permanente para el trabajo en un sesenta y siete (67%) de su capacidad laboral.de limitación funcional, lo cual se evidencia de Certificado de Incapacidad Residual emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) folio112 al 123 de la pieza principal.

b). En cuanto al Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: No quedó evidenciado que el accidente del actor fuera consecuencia de que la demandada incumpliera con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. No quedó evidenciado que los daños sufridos por el actor tuvieran relación con la ausencia de un Departamento de Seguridad, Higiene y Ambiente en la demandada, ni que fueran resultado del no suministro de la parte demandada de implementos de seguridad (cascos, rodilleras, etc), ni que los daños sufridos por el actor fueran derivados por la falta de notificaciones de riesgos al demandante; por lo que no puede imputarse el daño a la conducta negligente de la Empresa.

c). En cuanto al la conducta de la Víctima:

No se puede evidenciar que el actor haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d). En relación al Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Que su grado de Instrucción es de 6to grado., que para el momento de la ocurrencia del accidente laboral, el actor se desempeñaba como Obrero y Ayudante de Construcción, tenía 40 años de edad, y devengaba un Salario Mensual de Bs. 3.384,00. No consta que actualmente tenga trabajo, acreditó en autos tener esposa e hijos, ni la cantidad de miembros familiares a su cargo.

e). En lo que respecta a la Capacidad Económica de la Empresa demandada:

De actas se pudo verificar, en especial del escrito libelar, que el objeto social de la Empresa demandada lo constituye la construcción de obras civiles. La demandada no alegó ni probó que se encontrara insolvente que no dispusiera de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el actor.

f). En relación a las Posibles Atenuantes a favor de la Empresa demandada:

La compañía demandada no probo haber costeado asistencia médica al actor, costeó los gastos médicos/hospitalarios correspondientes a la intervención quirúrgica que le fue practicada; lo que se traduce en incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales como un buen padre de familia.

g). En cuanto a las Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar La Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto:

Tomando como referencia que al actor le fue otorgado el 67 % de incapacidad el cual comprende el 40% por enfermedad de origen ocupacional y el 27% por enfermedad de origen común limitación funcional por DISCECTOMIA L5 S1, SÍNDROME DEPRESIVO 5% OCUPACIONAL, 3% COMÚN.; que la demandada cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Obrero, tenía 40 años de edad para el momento del accidente laboral, devengaba una salario mensual de Bs. 3.384,00; y que la Empresa demandada no actuó como un buen padre de familia; quien decide, tomando en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del Dr. A.V.C. (caso Á.E.M.V.. General Motors Venezuela, C.A.), estima prudente condenar a la empresa demandada a cancelar al accionante una cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral derivado de la enfermedad ocupacional invocada por el actor; pues si bien no es posible restablecer la salud del actor, se le otorga una retribución de naturaleza pecuniaria que atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado dicho accidente laboral. ASÍ SE DECIDE.-

EN LO QUE RESPECTA AL LUCRO CESANTE

En lo que respecta al Lucro Cesante en materia laboral, éste se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Caso distinto, sería en el supuesto de que ese mismo trabajador, que ha venido trabajado de manera extraordinaria y en forma esporádica no permanente, pretenda invocar un daño en su patrimonio, alegando la imposibilidad de trabajar horas extraordinarias o días de descanso o feriados, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le impida seguir percibiendo tal remuneración. En el caso de autos, el accionante no cumplió con su carga procesal como lo era demostrar los extremos del hecho ilícito conforme al artículo 1.185 del Código Civil, es decir, el hecho dañoso, la conducta culpable del patrono y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la conducta culpable del patrono. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo hecho por el accionante con respecto al pago de una indemnización por Lucro Cesante que estimara en Bs. 404.729,52. ASI SE DECLARA.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano M.E.G.T. en contra de la empresa FERTEC, C.A.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el pago de los conceptos que se especifican en la motiva de la presente decisión.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2013. Años: 203° y 154°.

EL JUEZ

DANIEL FERRER

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS MENDEZ

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS MENDEZ

DF/CM/yp.-

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