Decisión de Juzgado Primera Instancia Civil y Mercantil "El Vigia" de Merida (Extensión El Vigia), de 30 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Primera Instancia Civil y Mercantil "El Vigia"
PonenteJulio Cesar Newman Gutierrez
ProcedimientoDivorcio Ordinario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

CON SEDE EN EL VIGÍA

VISTOS SIN INFORMES:

La presente causa se inició mediante escrito interpuesto ante este Tribunal, en fecha 20 de marzo de 2012, por la ciudadana M.G.C.D.R., venezolana, mayor de edad, casada, cedulada con el Nro. 4.698.186, domiciliada en El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., asistida por la profesional del derecho D.C.L., cedulada con el Nro. 3.929.732 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro.10.469, mediante el cual interpone formal demanda de divorcio ordinario por adulterio, abandono voluntario e injurias graves, causales primera, segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, contra su cónyuge ciudadano J.R.R., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, cedulado con el Nro. 5.512.471, del mismo domicilio.

Mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2012 (f. 09) se ADMITIÓ la demanda cuanto ha lugar en derecho y se ordenó el emplazamiento del cónyuge demandado para el día de despacho siguiente pasados que fueran cuarenta y cinco días calendario consecutivos luego de su citación, para celebrar el primer acto conciliatorio. Asimismo, se ordenó la notificación del representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Según diligencia de fecha 16 de abril de 2012 (f.10) la ciudadana M.G.C.D.R., asistida de abogado, otorgó poder apud acta a la profesional del derecho abogada D.C.L..

Obra a los folios 13 y 14, boleta de notificación del Fiscal Especial Undécimo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Mérida, debidamente firmada, practicada en fecha 30 de abril de 2012, y a los folios 15 al 16, obra boleta de citación de la parte demandada ciudadano J.R.R., debidamente firmada.

En fecha 03 de agosto de 2012 (f. 17), a las once de la mañana (11:00 AM) se celebró el PRIMER ACTO CONCILIATORIO, en el que estuvo presente la parte actora ciudadana M.G.C.D.R., y su apoderado judicial abogada D.C.L.. Se dejó constancia que no compareció a dicho acto, la parte demandada ciudadano J.R.R., estuvo presente el Fiscal Especial Undécimo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Mérida, Abogado A.D.. Se dejó constancia que la parte actora, solicitó el derecho de palabra y concedido que le fue, expuso la intención de continuar con el procedimiento, motivo por el cual, el acto no cumplió su finalidad.

En fecha 22 de octubre de 2012 (f. 18), siendo las once de la mañana (11:00 AM) se celebró el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO, estuvo presente la parte actora ciudadana M.G.C.D.R. y su apoderada judicial abogada D.C.L.. Se dejó constancia que no estuvo presente la parte demandada ciudadano J.R.R., se dejó constancia que estuvo presente el Fiscal Especial Undécimo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del estado Mérida, Abogado A.D.. Se dejó constancia que la parte actora, solicitó el derecho de palabra y concedido que le fue expuso su intención de continuar con el procedimiento, motivo por el cual, el acto no cumplió su finalidad.

En fecha 29 de octubre de 2012 (f. 19), se llevó a efecto el acto de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, estuvo presente la apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó el derecho de palabra y concedido que le fue manifestó la intención de su representada de continuar con este procedimiento de divorcio.

Abierta ope legis la causa a pruebas, promovió prueba la parte demandante, mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2012 (fs. 22 y 23) las cuales fueron agregadas mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2012 (f. 24) y admitidas por auto de fecha 27 del mismo mes y año (f. 25)

Mediante auto de fecha 28 de enero de 2013 (vto. del f. 33), se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes consignaran los escritos de informes, los cuales no fueron presentados por ninguna de ellas.

Según auto de fecha 22 de febrero de 2013 (f. 34), el Tribunal de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, fijó para dictar sentencia el lapso de sesenta (60) días calendarios consecutivos, lapso que fue diferido, de conformidad con el artículo 251 eiusdem, por treinta días calendario más, según auto de fecha 22 de abril de 2013.

Dentro de la etapa decisoria del presente procedimiento, este Tribunal pasa a dictar sentencia definitiva previa las consideraciones siguientes:

I

La controversia quedó planteada en los términos que se exponen a continuación.

En su libelo de demanda, la parte actora expuso: 1) Que, en fecha 10 de septiembre de 1981, contrajo matrimonio por ante la Prefectura Civil del antiguo Distrito A.A.d.E.M., con el ciudadano J.R.R., con la finalidad de regularizar la unión concubinaria; 2) Que, establecieron su último domicilio conyugal en la Urbanización C.S., sector Las Delicias, calle 5, Nro. 4-60, en esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M.; 3) Que, los primeros años de unión tanto concubinaria como conyugal transcurrieron en armonía y felicidad; 4) Que, en el año 2001, el ciudadano J.R.R., comenzó a comportarse de manera extraña y el día 5 de noviembre del 2001, retiró sus enseres personales y se fue del hogar; 5) Que, posteriormente tuvo conocimiento que su cónyuge “… había iniciado una relación pública y notoria, a la vista de todo el mundo, como marido y mujer, con una ciudadana de nombre YUSMAEIS PARRA DELGADO, quien es mayor de edad, venezolana, titular del a Cédula de Identidad Nº (sic) 14.022.827, y conviven en un inmueble ubicado en la invasiones de la Zona Industrial, sector la Floresta (sic), manzana 10, casa 004, entrada Puente de Hierro…”; 6) Que, la ciudadana YUSMAEIS PARRA DELGADO y J.R.R., procrearon un hijo de nombre YORLUIS A.R.P., quien nació en fecha 10 de octubre de 2000.

Que por estas razones de hecho, acude a este Tribunal para demandar por divorcio a su cónyuge el ciudadano J.R.R., con fundamento en las causales 1, 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, adulterio, abandono voluntario e injuria grave que hace imposible la vida en común.

En la oportunidad procedimental prevista para la contestación de la demanda, la parte demandada ciudadano J.R.R., no lo hizo ni por sí, ni por medio de apoderado.

II

Planteada la controversia en estos términos este Tribunal para decidir observa:

PRIMERA

El Adulterio, según el diccionario de la lengua española, se define como: “(Del lat. Adulterinus) Ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge. (Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Tomo I, p. 47).

La doctrina lo define como: “El Adulterio es la dolosa violación de la fe conyugal consumada mediante el ayuntamiento con otra persona distinta del cónyuge”. (Vásquez de Pulgar Gruber, Carmen 1957. Las causales de divorcio, citada en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, Universidad Central de Venezuela, p. 125).

Según la doctrina, “… para que haya adulterio deben coexistir dos elementos: el material de la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge; y el intencional de realizar el acto en forma consciente y voluntaria. No constituye adulterio, por ejemplo, la conducta impropia o la relación más o menos íntima de uno de los esposos con tercera personas, si no se llega a producir la unión sexual. Tampoco lo hay si el acto carnal se produce entre uno de los cónyuges y un extraño, contra la voluntad del primero (violación) o de manera inconsciente (demencia, hipnosis, etc.)” (López Herrera, F. (2009). Derecho de Familia, T. II, p. 188)

En cuanto a los requisitos de procedibilidad del adulterio la jurisprudencia ha indicado: “El adulterio supone siempre un elemento material consistente en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge, y un elemento intencional, la voluntad libre de cumplir el acto en cuestión. Cuando uno de estos elementos falta no puede haber ni juicio de divorcio ni enjuiciamiento criminal. Así, una amistad íntima o una confianza culpable, no podría ser invocada como constitutivo de adulterio; igualmente, la simple tentativa de adulterio, tampoco sería causal para demandar el divorcio basándose en él; estos actos pueden ser calificados de injuria grave y como tales, sometidos a la soberana apreciación de los jueces” (29-10-62. JTR. V. X. citado por Perera, N. 1992. Código Civil Venezolano, p. 121).

Debe tenerse en cuenta que el adulterio junto con la condenación a presidio, constituyen causales perentorias de divorcio. “Esto quiere decir que una vez comprobada cualquiera de ellas, la autoridad judicial está obligada a pronunciar el divorcio, sin que le corresponda la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos probados constituyen o no violación grave de las obligaciones derivadas del matrimonio. En dichos casos, pues, la calificación de esa gravedad ya ha sido hecha por el legislador, con carácter de regla general.

Por el contrario, la restantes causales …, son facultativas. Tal característica significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al juez analizar detenidamente los hechos alegados y probados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a su conocimiento, puede o no ser ellas calificados como infracción grave de deberes conyugales”. (López Herrera, F., op. cit. p. 187)

SEGUNDA

Según la doctrina, se entiende por abandono voluntario, el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. El abandono es grave, cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer, el cual a su vez debe ser intencional, vale decir, voluntario, por consiguiente, no pudiera hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontrara en su sano juicio, en prisión, prófugo de la justicia o prestando servicio militar. El abandono voluntario, además, debe ser injustificado, pues si el culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Adicionalmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de diciembre del 2003, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI GUTIÉRREZ, acerca de esta causal de divorcio señaló:

En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “...incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro...” (…).

En este sentido, la Sala ha precisado que “...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...” http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00790-181203-02338.htm

TERCERA

Se entiende por exceso, sevicia o injurias graves, los actos de violencia, maltrato y ultraje de obra o de palabra que lesionan la dignidad o la reputación de la persona contra quien se dirige.

Son “excesos” los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La “sevicia”, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad, que si bien no necesariamente afectan la vida o la salud de quien los sufre, hacen insoportable la vida en común. Por último, se entiende por “injurias”, desde el punto de vista civil, el agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirigen.

Los excesos, la sevicia y la injuria graves, constituyen violación de los deberes asistencia y de protección que imponen a los esposos los artículos 137 y 139 del Código Civil.

No todo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede servir de fundamento a una demanda de divorcio; tal como lo indica el ordinal 3ro. del artículo 185 del Código Civil, es indispensable para ello, que se trate de un hecho de tal naturaleza que haga imposible la vida en común. La apreciación de sí un acto alegado como tal cumple o no ese requisito, es de la libre apreciación del juez de instancia.

Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan las características de ser graves, intencionales e injustificados.

Corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de los hechos que constituyen las causales invocadas, de conformidad con los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil.

III

A los fines de determinar si fueron demostradas en juicio, las causales de divorcio incoadas, se hace necesario enunciar, analizar y valorar el material probatorio cursante de autos, promovido y evacuado por la parte demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Junto con el libelo de la demanda, la parte demandante produjo pruebas documentales las cuales fueron ofrecidas posteriormente, durante el lapso de promoción de pruebas, y se trató de los medios de prueba siguientes:

PRIMERO

Acta de matrimonio Nro. 220, celebrado por ante la Prefectura Civil del antiguo Distrito A.A.d.E.M., de fecha 10 de septiembre de 1981, con la finalidad de probar el matrimonio entre la demandante y el ciudadano J.R.R..

De la revisión de las actas que integran el expediente se puede constatar que obra a los folios 03 al 05, copia certificada de un acta de matrimonio inserta por ante la entonces Prefectura Civil del Distrito A.A.d.E.M., distinguida con el Nro. 220, de los ciudadanos M.G.C. y J.R.R..

Del análisis de este medio de prueba, este Juzgador puede constatar que se trata de una copia fotostática certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos M.G.C. y J.R.R., emana de la autoridad competente para ello, que no fue tachada por la contraparte en su oportunidad, por lo que hace plena fe de los hechos jurídicos en ella contenidos, en cuanto a que en fecha 10 de septiembre de 1981, se celebró el matrimonio de los ciudadanos M.G.C. y J.R.R., cuya disolución es el objeto de la presente causa.

En consecuencia, este Juzgador, de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con los artículos 11, 12 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO

Partidas de nacimiento de las ciudadanas Y.D.C.R.C. y Y.D.V.R.C., a fin de probar que los cónyuges procrearon dos hijas.

De la revisión de las actas que integran el expediente se puede constatar que obra a los folios 06 al 07, sendas copias simples de actas de nacimiento insertas por ante la entonces Prefectura Civil del Distrito A.A.d.E.M., signadas con los números 1.851, folio 434, año 1972 y 2.314, folio vuelto 54, año 1974, de las ciudadanas Y.D.C.R.C. y Y.D.V.R.C., en su orden.

Del análisis de este medio de prueba, este Juzgador puede constatar que se trata de sendas copias fotostáticas simples del acta de nacimiento del de las ciudadanas Y.D.C.R.C. y Y.D.V.R.C., emanadas por la autoridad competente para ello, y que no fueron impugnadas por la contraparte, motivo por el cual, se tienen como fidedignas de su original, y hacen plena fe de los hechos jurídicos en ellas contenidos, en cuanto a los nacimientos de las ciudadanas antes mencionadas en fechas 27 de septiembre de 1972 y 3 de diciembre de 1974, en su orden, ambas en la ciudad de El Vigía Estado Mérida.

En consecuencia, este Juzgador, de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 11, 12 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO

Testimoniales de las ciudadanas S.C.P.R., M.V. y M.R.V.E., con el objeto de probar la causal 2 del artículo 185 del Código Civil.

Este medio de prueba, fue admitido mediante Auto de fecha 27 de noviembre de 2012 (f. 25), y con fundamento en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el tercer día de despacho siguiente para su evacuación por ante la sede de éste Tribunal.

De la revisión de las actas que integran el presente expediente, se puede constatar que en el día y hora fijados para la declaración de las testigos antes identificadas, tal como se evidencia de actas que obran agregadas a los folios 26 y 27, no se presentaron a rendir su declaración, por tanto, dichos actos se declararon desiertos.

Posteriormente, previa solicitud de la parte promovente, según Auto de fecha 05 de diciembre de 2012 (f. 28), se fijó nueva oportunidad para la deposición de las testigos antes identificadas, y tal como se evidencia de las actas que constan insertas a los folios 29 y 30, no comparecieron a rendir su declaración, por tanto, dichos actos se declararon desiertos. ASI SE ESTABLECE.-

CUATRO: Acta de nacimiento del n.Y.A.R.P., con el objeto de probar las causales 1 y 3 del artículo 185 del Código Civil.

Este Juzgador observa, que al folio 08, obra copia fotostática simple del acta de nacimiento expedida por el C.N.E.d.E.M., Municipio A.A.d.E.M., signada con el Nro. 473, folio vuelto 245, año 2002, del n.Y.A.R.P..

Del análisis de este medio de prueba, este Juzgador puede constatar que se trata de una copia fotostática simple del acta de nacimiento del n.Y.A.R.P., emanado por la autoridad competente para ello, que no fue impugnada por la contraparte, motivo por el cual, se tienen como fidedignas de su original, por lo que hace plena fe de los hechos jurídicos en el contenido, en cuanto al nacimiento del niño antes mencionado, en fecha 10 de octubre del año 2000, hijo del presentante ciudadano J.R.R. y de la ciudadana YUSMAEIS PARRA DELGADO.

En consecuencia, este Juzgador, de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 11, 12 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada en la oportunidad correspondiente, no evacuó ningún medio de prueba.

IV

Del análisis detenido del material probatorio que cursa en autos, este Juzgador observa:

La parte demandante ciudadana M.G.C.D.R., en su escrito libelar, expuso que el ciudadano J.R.R., en el año 2001, comenzó a comportarse de manera extraña y el día 5 de noviembre del 2001, retiró sus enseres personales y se fue del hogar, y posteriormente tuvo conocimiento que su cónyuge, “… había iniciado una relación pública y notoria, a la vista de todo el mundo, como marido y mujer, con una ciudadana de nombre YUSMAEIS PARRA DELGADO, quien es mayor de edad, venezolana, titular del a Cédula de Identidad Nº (sic) 14.022.827, y conviven en un inmueble ubicado en la invasiones de la Zona Industrial, sector la Floresta (sic), manzana 10, casa 004, entrada Puente de Hierro…”; Asimismo, que, la ciudadana YUSMAEIS PARRA DELGADO y J.R.R., procrearon un hijo de nombre YORLUIS A.R.P., quien nació en fecha 10 de octubre de 2000, con base en tales hechos incoó la presente demanda de divorcio contra su cónyuge J.R.R., fundamentándose en las causales 1ra., 2da. y 3ra., que prevén las causas de adulterio, abandono voluntario e injurias graves que hace imposible la vida en del artículo 185 del Código Civil.

Dicho esto, este Tribunal emitirá pronunciamiento por separado, en cuanto, a la comprobación o no en juicio, de cada una de las causales de divorcio invocadas por la parte actora. Así se observa:

1) Con relación a la causal de adulterio:

Según quedó establecido en la quaestio iuris de esta sentencia, para que haya adulterio deben coexistir dos elementos, a saber: 1) El material, que consiste en la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge; y, 2) El intencional, que consiste en realizar el acto de la cópula carnal en forma consciente y voluntaria. En cuanto, a este último elemento, sin embargo, la doctrina más calificada considera que: “No es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario”. (Grisanti Aveledo de Luigi, I. 2009. Lecciones de Derecho de Familia, p. 270).

Con relación a la prueba del adulterio como causal de divorcio, la doctrina ha señalado, lo siguiente:

La prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido relaciones carnales, durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado, en ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega ésta).

La referida demostración, sin embargo, suele ser muy difícil, pues generalmente el adúltero actúa con bastante cautela.

Puede decirse que la prueba directa del adulterio es, normalmente, casi imposible (…)

En términos generales pues, la comprobación en referencia, normalmente sólo puede resultar de presunciones hominis: es decir, de la demostración de una serie de hechos graves, precisos y concordantes, que si bien no se refieren al hecho mismo del adulterio, llevan al ánimo del juez la convicción de que el mismo efectivamente tuvo lugar (art. 1.399 CC). Al respecto tiene establecida nuestra jurisprudencia de instancia, que basta probar hechos directos y significativos que no permitan dudar que la unión sexual en referencia era inminente o acababa de realizarse. (López Herrera, F. op. cit. p. 190).

Según se observa, de la doctrina antes transcrita, resulta difícil probar el adulterio como causal de divorcio y, en la generalidad de los casos, sólo se puede probar recurriendo a las presunciones hominis, es decir, probando una serie de hechos graves, precisos y concordantes donde resulte que el o la cónyuge ha cometido adulterio.

En este aspecto, señala Bocaranda, “... La prueba más probable de ser utilizada para demostrar la existencia del adulterio, son las presunciones hominis, apreciadas según prudente criterio del Juez y a condición de que se trate de hechos graves, precisos y concordantes. (Art. 1399 CC). Entre esas presunciones se encuentran -según J.R. M.T.- los besos y las caricias efusivas y prolongadas; el hecho de dormir juntos; el encontrarse dos personas solus cum sola, nudus et nuda, in eodem lecto, e incluso los preludios amorosos. (Bocaranda, J. 1994. Guía Informática Derecho de Familia, citada en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, Universidad Central de Venezuela, p. 131).

En el mismo orden de ideas, J.R.M., considera: “Es obvia la dificultad de la prueba del adulterio en razón de que se trata del acto más íntimo de la vida, de suerte que no es común ser visto ni oído por las demás personas. De modo que la única prueba posible sería la confesión y ésta no puede admitirse, porque ello sería brindarle a los cónyuges una posibilidad de divorciarse por mutuo consentimiento, causal que no admite la ley venezolana”. (Mendoza, J. 1976. El derecho de familia visto por un juez. p. 140)

No obstante, la doctrina señala algunos supuestos que pueden considerarse como prueba directa del adulterio, tales como: 1) La cosa juzgada penal (condena criminal recaída en juicio penal de adulterio, de seducción o de violación); 2) La cosa juzgada civil (sentencia que declara con lugar la acción de filiación interpuesta contra un hombre o una mujer casado o casada con tercera persona), o 3) La comprobación por medios heredo biológicos adecuados, de que el hijo habido por la esposa no puede haber tenido por padre al marido de aquella.

Con relación a este último supuesto, resulta ilustrativa una vieja sentencia de fecha 21 de abril de 1998, proferida por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, por la Jueza G.M., quien con relación a esta causal señala:

...La aparte actora invocó también el ordinal 1º del artículo 185 del Código Civil, es decir el adulterio. Esta causal de divorcio se desprende directamente del débito conyugal establecido en el artículo 137 del Código Civil. (…)

Sin embargo, quien suscribe este fallo, reflexionando sobre el tema, se permite considerar que la mejor evidencia social y jurídica del adulterio, es la procreación de un hijo en el cual el marido no haya participado con su simiente. En efecto, los hijos pueden ser producto: del marido por vía natural; del marido por vía de inseminación artificial homóloga (marido donante), de un tercero por inseminación artificial heterólogo (3er. donante) con consentimiento del marido, y por vía de adopción consentida por los cónyuges. Ahora bien, la procreación por parte de una mujer casada fuera de los supuestos anteriores, implicaría incumplimiento al débito conyugal de fidelidad, sea porque procedió a la inseminación artificial heteróloga (3er. donante) a espaldas de su marido, en cuyo caso el marido tendría la acción prevista en el artículo 204 del Código Civil, sea porque la mujer casada recibió por vía natural una suerte de procreación distinta al marido. En este caso, es decir, la mujer casada que ha procreado un hijo con material seminal extraño al marido, es porque ha incurrido en adulterio, nada importa al Juez de Familia que conoce del divorcio, que no se hayan demostrado en juicio comportamiento o actitudes adúlteras de la esposa a través de diferentes medios de pruebas; al Juez del divorcio le resulta suficiente en su búsqueda de la comprobación del adulterio, que el niño concebido en el matrimonio, no es una proyección genética del marido, sino que es producto de la unión de su esposa con un tercero, ya que ello evidencia a todas luces, el adulterio efectivamente ocurrido.

En el caso de autos se ha invocado la causal de adulterio en que incurrió la ciudadana …, consignando al expediente … copia certificada del informe sobre la filiación biológica entre el ciudadano …y la niña … del examen que voluntariamente se sometieran las partes en el Laboratorio de Genética Humana del Instituto Venezolano Investigaciones Científicas (IVIC), en el cual se concluye:

1. Se excluyó la paternidad en cinco sistemas fenotípicos (MM, 11880, BAX3, HF y ACPI).

2. El señor …, no puede ser el padre biológico de la niña …, según los resultados de los sistemas referidos

.

Cursa asimismo al folio … informe emanado de ese mismo centro en el cual se informa al Juez de Primera Instancia que conoce del juicio de impugnación de paternidad, que las pruebas de filiación se realizaron en el Laboratorio de Genética Humana desde el año 1987, que la característica pertinente e impertinente en la parte de filiación biológica es la probabilidad conjunta de exclusión, de la cual se desprende de un número determinado y limitado de sistemas fenotípicos, lo que lleva a excluir como padre biológico a cualquier hijo putativo, y concluye “…Un informe de exclusión en la experticia de una prueba de filiación biológica, significa en la práctica, que la probabilidad de paternidad biológica del padre putativo es nula”.

Esta prueba cursante en los autos es absolutamente pertinente con la causal de adulterio invocada, se trataría de una demostración objetiva y perentoria de un hecho alegado, tal como lo sería la sentencia emanada de un Juez Penal condenatoria a presidio, cuando se invoca la causal 5 del artículo 185 del Código Civil. En tales causales, la libertad facultativa del Juez del Divorcio se encuentra cercenada ante la demostración de la causal invocada a través de un documento que evidencia el hecho específico que configura la causal invocada.

Considera quien sentencia, que el derecho no puede mantenerse al margen de la evolución científica ocurrida en este siglo y que se ha producido especialmente en materia bio-genética. Como bien lo indicó el Jefe del Laboratorio Genético Humana las pruebas sobre el origen de la paternidad se viene produciendo en Venezuela desde el año 1985; los recursos científicos actuales permiten clarificar situaciones obscuras para el derecho que se han mantenido en el terreno de las presunciones. Por lo tanto, en el caso de autos el informe de exclusión de paternidad biológica del ciudadano …en relación a la niña …, constituye una prueba documental que demuestra por sí sola el adulterio cometido por la ciudadana …y así se declara. … …(Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CXLVII (147) Caso: C. Casal contra A. Nuzzo). pp. 78 al 80).

No obstante, considera la doctrina, que tales supuestos “… no son muy frecuentes en la práctica, y que sería mucho más raro que el cónyuge adúltero y su cómplice fueran descubiertos en el momento mismo de copular (aunque ha habido casos)”. (López Herrera, F. op. cit. p. 190).

En el presente caso, la cónyuge demandante pretende demostrar la causal de divorcio de adulterio de su esposo ciudadano J.R.R., con una prueba documental consistente en la partida de nacimiento de un niño que su cónyuge presenta en fecha 16 de octubre de 2002, ante el Registrador Civil de la Parroquia Presidente Betancourt del Municipio A.A.d.E.M., y declara que es su hijo y de la ciudadana YUSMAIES PARRA DELGADO, venezolana, soltera, ama de casa, de veinticuatro años de edad, cedulada con el Nro. 14.022.827.

En cuanto a la presentación y reconocimiento por parte de uno de los cónyuges de un hijo nacido fuera del matrimonio, como prueba directa del adulterio, los tribunales de instancia se han pronunciado en los términos que se exponen a continuación:

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en decisión de fecha 03 de diciembre de 2001, declaró:

Está debidamente comprobado en los autos que el ciudadano M.A.P., pasea por el centro de la ciudad con M.J.A., e inclusive que tiene una autorización formal para conducir dentro y fuera del país el vehículo de su propiedad.

Hasta aquí podría hablarse, con la mayor ingenuidad, y con el mejor candor que la relación a la que se hace referencia entre M.A.P. y M.J.A., no constituye adulterio, enfocado este vocablo desde el punto de vista de las definiciones que quedaron transcritas. Se podría angelicamente decir que se trata de buenos amigos, y que tal relación se limita a la simple infidelidad. Sin embargo, el elemento conceptual determinante, el elemento dirimente para llegar al fondo del asunto, lo constituye la partida de nacimiento N° 223 asentada en la Prefectura del Municipio A.B.d.E.T. en fecha 21 de agosto de 1997, por el propio cónyuge demandado M.A.P., quien manifestó ser venezolano, casado y titular de la cédula de identidad N° V-4-206-140. En este documento público, que produce fé hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso, el propio cónyuge demandado declaró ante el funcionario del estado civil, que asentaba la partida del n.M.J., quien era hijo y, además de M.J.S.A., nacido en el Hospital Materno Infantil Los Andes de San Cristóbal, el día 17 de junio de 1997. Ante esta evidencia, adminiculada a las demás probanzas, nada valedero se puede argüir en contra del alegato de la existencia del adulterio, consignado en su libelo por la cónyuge demandante. Para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener acceso carnal con ella; tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que el hijo nació por inseminación artificial o, en otras dimensiones, que tal hijo fue “concebido por obra y g.d.E.S....”.

(Omissis)

Frente a las consideraciones anteriores, debe concluirse que, efectivamente, en el caso bajo análisis, además, del abandono voluntario, quedó igualmente comprobada la causal del adulterio en la que incurrió el cónyuge demandado M.A.P., en relación con su cónyuge de la demandante A.T.G.d.P., y así formalmente se declara. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0005-010206-041835.htm)

Según resulta del criterio jurisdiccional supra transcrito, en virtud de la constancia en juicio de un acta de nacimiento en la que el cónyuge demandado por adulterio, reconoce como su hijo a un niño cuya madre no es su esposa, es suficiente para demostrar el adulterio, toda vez que: “… Para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener acceso carnal con ella; tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que el hijo nació por inseminación artificial o, en otras dimensiones, que tal hijo fue `concebido por obra y g.d.E.S.`...”.

En este mismo sentido, la doctrina expresa:

Para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntariamente y conscientemente. (…)

La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge. No es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

La demostración del adulterio es difícil; su prueba directa, casi imposible. Puede resultar, sin embargo, de la cosa juzgada penal o civil, o también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible, conforme al Código reformado, y debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio. (subrayado del Tribunal). (Grisanti Aveledo de Luigi, I. op. cit., pp. 270 y 271)

Según resulta del criterio doctrinal supra expuesto, el reconocimiento por una persona casada de su hijo adulterino, “… debe admitirse, al menos como indicio, en la prueba del adulterio…”

Ahora bien, en contraposición con el criterio jurisdiccional y doctrinal anteriormente expuestos, la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2001 (caso: I. Pulido contra J.R. Orozco), dejó sentado lo siguiente:

…La presente demanda de divorcio ha sido fundamentada en las causales contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 185 del Código Civil, es decir, adulterio, abandono voluntario, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común y la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

Se ha invocado en el libelo de la demanda, la causal contenida en el numeral 1º del artículo 185 del Código Civil, es decir, “el adulterio”. Esta causal ha sido definida por la doctrina como la relación sexual que mantiene el hombre o mujer casado con persona diferente a su cónyuge.

Para configurar la causal, se requieren dos elementos, uno material, que son los hechos que llevan a la convicción del juzgador, la evidencia de que los actos configurativos del adulterio se cometieron efectivamente mediante la práctica del acto sexual, se estaban cometiendo o se iban a cometer. Y el segundo elemento, de carácter subjetivo, es decir, que los hechos que constituyen la causal son queridos por el cónyuge en falta, con conocimiento de su parte de que esos hechos configuran una violación al deber conyugal de fidelidad (Ver N.P.P.. “Causas de Divorcio”, Págs. 97 y sigts).

De las pruebas aportadas a estos autos no puede determinarse que se haya probado dicha causal, puesto que el testimonio del ciudadano…fue desechado en este fallo. Por otra parte, ha sido presentada ante esta alzada copia certificada del acta de nacimiento del niño…, en la cual aparece el reconocimiento como hijo que hizo el ciudadano…, sin embargo, ha sido considerado por la doctrina que ese elemento no es demostrativo por si solo de un comportamiento adúltero puesto que bien ha podido ser un reconocimiento de los conocidos como “mentirosos”, es decir, que no se corresponde a la verdad biológica de la filiación puesto que no ha sido engendrado (ver obra citada págs. 115 y sigts). Por lo que ha criterio de esta Corte Superior no puede prosperar la casual de adulterio al no haber sido demostrada y así se establece. …. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CLXXXII (182). 22 de Noviembre 2001, pp. 23 y 24).

Como se evidencia del criterio jurisdiccional supra transcrito, la copia certificada del acta de reconocimiento de un niño, “… no es demostrativo por si solo de un comportamiento adúltero puesto que bien ha podido ser un reconocimiento de los conocidos como “mentirosos”, es decir, que no se corresponde a la verdad biológica de la filiación puesto que no ha sido engendrado…”.

En el mismo orden de ideas, la doctrina expresa:

Punto de reflexión en trono e esta causal, es lo referente a la consideración de si incurre o no en la misma, a consecuencia del reconocimiento voluntario, o por vía judicial, de un hijo, producto de la relación extramatrimonial, cuando en el momento de su concepción el padre estaba casado y este impedimento no ha cesado aún.

En tal circunstancia pereciere que el propio acto de reconocimiento, o la sentencia declarativa del mismo, constituyese la prueba palmaria de la comisión del adulterio.

Sin embargo, consideramos que a tal respecto sería menester interpretar la verdadera ratio-legis de la norma consagratoria de dicha causal, y concluir que en tal supuesto, por tratarse del cumplimiento, voluntario o impuesto de una obligación legal, no existe sanción para la conducta que se adecúe a tal circunstancia. Lo contrario conduciría al absurdo jurídico de, por una parte hacerse posible (rectius: pasible) de sanción”. (Harting, H. 1985. Los aspectos resultantes de la Ley de Reforma Parcial del Código Civil promulgada en julio de 1982 en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A. Universidad Central de Venezuela, p. 132).

Sentadas las anteriores premisas, corresponde a este Tribunal asumir una postura en cuanto a si es posible mediante la prueba documental del acta de nacimiento en la que el cónyuge demandado reconoce como su hijo a una persona concebida con una persona distinta a su cónyuge, puede constituir prueba del adulterio como causal divorcio.

En este sentido, este Tribunal observa:

Según quedó establecido en la quaestio iuris de esta sentencia, para que haya adulterio deben coexistir dos elementos, a saber: 1) El material, que consiste en la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge; y, 2) El intencional, que consiste en realizar el acto de la cópula carnal en forma consciente y voluntaria.

Ahora bien, la partida de nacimiento en el que se reconoce voluntariamente a un hijo extramatrimonial, ¿constituye prueba suficiente para demostrar la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge?.

De conformidad con el artículo 209 del Código Civil: “La filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus ascendientes, en los términos previstos en el artículo 230”.

Por su parte, según los artículos 217 y 218 eiusdem:

Artículo 217: El reconocimiento del hijo por sus padres, para que tenga efectos legales, debe constar: 1°. En la partida de nacimiento o en acta especial inscrita posteriormente en los libros del Registro Civil de Nacimientos.

  1. En la partida de matrimonio de los padres.

  2. En testamento o cualquier otro acto público o auténtico otorgado al efecto, en cualquier tiempo.

Artículo 218: El reconocimiento puede también resultar de una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto, siempre que conste por documento público o auténtico y la declaración haya sido hecha de un modo claro e inequívoco.

Tal como resulta de la interpretación literal y concordada de las normas antes transcritas, la filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, surge de una declaración voluntaria del padre, que debe constar en las partidas: de nacimiento; acta especial inscrita posteriormente al nacimiento; acta de matrimonio de los padres; testamento; cualquier otro acto público o auténtico.

En este orden de ideas, la doctrina enseña: “En el estado actual de la legislación venezolana, el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial es un acto jurídico (reconocimiento expreso) o una situación jurídica (reconocimiento tácito), de naturaleza muy peculiar, toda vez que de uno o de otra resulta un vínculo legal de filiación extramatrimonial. Cuando el reconocimiento es expreso, consiste en una declaración espontánea de maternidad o de paternidad extramatrimonial…”. (López Herrera, F. op. cit., p. 399)

Dicho esto, el reconocimiento de un hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, surge de una declaración voluntaria del padre, en la que afirma que el niño que se presenta o se presentó ante el registro civil es su hijo, más no afirma que tuvo relaciones sexuales con la madre de ese niño, cosa que puede o no haber sucedido.

En efecto, en la vida cotidiana son innumerables los casos de hombres que reconocen como su hijo a un niño concebido por su pareja con otro hombre, con pleno conocimiento que no son ellos los padres biológicos, que es el caso de los “reconocimientos mentirosos”, donde tal declaración de paternidad no se corresponde a la verdad biológica de la filiación, puesto que no ha sido engendrado, por quien reconoce voluntariamente.

Idéntica situación ocurre, también en la práctica, con parientes del padre biológico, como abuelos y tíos, que reconocen a su nieto o sobrino como su hijo, reconocimiento éste que no es prueba de la verdad biológica de la filiación.

Asimismo, en la actualidad la procreación no sólo es producto del acto carnal, toda vez que puede haber concepción por inseminación artificial o concepción in vitro.

En este sentido, la doctrina señala que el reconocimiento: “… se trata de una manifestación de voluntad o de una conducta --según el caso-- que produce el efecto de determinar filiación. Esto es lo realmente extraordinario del reconocimiento extrajudicial del hijo extramatrimonial: la filiación de éste --desde el punto de vista jurídico-- no deriva de su procreación por determinada mujer o por un hombre específico, sino de una declaración de maternidad o de paternidad (reconocimiento expreso), o de un comportamiento entre personas (reconocimiento tácito); que de hecho, podrían incluso no corresponder a la verdad”. (subrayado del Tribunal). (López Herrera, F. op. cit., p. 399)

La característica especial del reconocimiento expreso del hijo extramatrimonial, ha generado en la doctrina dudas acerca de su naturaleza, toda vez que se dice que es: una confesión; una simple declaración; que tiene una doble naturaleza: como medio de prueba de la filiación extramatrimonial, es una confesión; pero en razón de que el aspecto probatorio del reconocimiento no agota su contenido, es preciso además considerarlo como un acto jurídico; acto de poder, y acto o negocio jurídico sui generis.

En el presente caso, en el momento que la representación judicial de la parte demandante, pretende demostrar el adulterio exclusivamente con el acta de reconocimiento expreso por parte del cónyuge demandado ciudadano J.R.R., de un hijo de una persona distinta a su esposa, considera tal manifestación de voluntad como una confesión, es decir, que ese reconocimiento puede ser usado en juicio como una confesión del adulterio.

Con relación a considerar el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial como una confesión, tal tesis es refutada por la doctrina por las razones siguientes: “La confesión sólo produce efectos en juicio, de suerte que, si se aplicase la teoría de la confesión estrictamente, sería necesario hacer valer el reconocimiento como confesión en un proceso judicial para que constituyera prueba de la filiación, lo que no es cierto. El reconocimiento puede, por otra parte, producir efectos favorables para quien lo formula; no es como la confesión una declaración contra sí mismo. El reconocimiento puede ser impugnado, la confesión no. La confesión sólo produce efectos entre las partes; el reconocimiento los produce también contra terceros”. (Grisanti Aveledo, I. op. cit., p. 338)

Por las razones supra expuestas, a juicio de este Tribunal, no es posible considerar el acta de reconocimiento voluntario expreso del hijo extramatrimonial, como prueba directa y fehaciente del adulterio como causal de divorcio, toda vez que, la naturaleza de tal acto es de un acto jurídico peculiar y declarativo de filiación tal como lo expresa el artículo 221 del Código Civil, pero no como una confesión. ASÍ SE ESTABLECE.-

Adicionalmente, a juicio de quien juzga, no es posible considerar el reconocimiento voluntario expreso del hijo extramatrimonial como una confesión, por cuanto ello supondría que la misma pudiera ser utilizada como prueba del delito de adulterio.

En efecto, según los artículos 394 al 399 del Código Penal venezolano, el adulterio se encuentra tipificado como un delito, por lo que, considerar que el ejercicio de una obligación legal, como es el reconocimiento voluntario expreso del hijo extramatrimonial (ex artículo 209 del Código Civil), tiene la naturaleza de una confesión, supondría la admisión de ese hecho por parte del hombre casado que efectúa el reconocimiento voluntario, situación que lo inhibiría de realizar el acto del reconocimiento, y conduciría al absurdo jurídico que el ejercicio de una obligación legal, lo hace sujeto pasivo de una sanción. ASÍ SE ESTABLECE.-

De otra parte, considerar el reconocimiento voluntario expreso del hijo extramatrimonial como una confesión, a su vez, atentaría contra el derecho de toda persona de conocer la identidad de los padres, y a obtener documentos públicos, que comprueben su identidad biológica.

Según el artículo 56 de la Constitución de la República:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación.

En cuanto a la interpretación de este artículo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño (caso: CNDNA, Sentencia Nro. 1.443/2008), dictaminó:

(…) consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona.

(…)

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCLVII (257), pp. 375 al 390).

Según el anterior criterio jurisprudencial, el cual resulta vinculante para este Juzgador de conformidad con el artículo 335 del la Constitución de la República, el artículo 56 constitucional, tiene como finalidad propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica de las personas independientemente del estado civil de los ascendientes.

Dicho esto, el derecho de toda persona a conocer la identidad de sus padres y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley, en cuanto es un derecho inherente a la persona humana, obliga al intérprete a considerar el resto del ordenamiento jurídico, de manera que el ejercicio de la obligación legal por parte del padre biológico, no se vea limitado o cercenado, lo que sucedería si se considera que el reconocimiento voluntario expreso de un hijo extramatrimonial, constituye plena prueba de la causal de adulterio. ASÍ SE ESTABLECE.-

Como corolario de lo anterior, y con base en la argumentación antes expuesta, este Tribunal concluye lo siguiente: 1) La partida de registro civil, donde conste el reconocimiento voluntario expreso de un hijo extramatrimonial, constituye exclusivamente un acto declarativo de filiación, y del mismo no puede extraerse confesión de ningún otro hecho; 2) Considerar lo contrario, a la anterior conclusión, atentaría contra la obligación legal del padre biológico de reconocer voluntariamente al hijo extramatrimonial y contra el derecho constitucional de toda persona a conocer la identidad de sus padres y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica.

En consecuencia, este Tribunal asume el criterio que la prueba instrumental consistente en la partida de registro civil, donde conste el reconocimiento voluntario expreso de un hijo extramatrimonial, no constituye prueba directa y fehaciente del adulterio como causal de divorcio.

Asumido el anterior criterio, se puede concluir que la partida de nacimiento, producida por la parte demandante a los fines de probar la causal de adulterio del cónyuge demandado, tal como se argumentó suficientemente supra, resulta inconducente para demostrar, como prueba fehaciente, directa y plena, el primer elemento para la existencia del adulterio como lo es el material, que consiste en la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge.

En consecuencia, luego del análisis probatorio no resultó demostrada la causal de adulterio. ASÍ SE DECIDE.-

2) En cuanto a la causal de abandono voluntario:

La parte actora para demostrar las afirmaciones de hecho alegadas en el escrito libelar, que a su juicio configuran la causal de abandono voluntario, promueve la prueba testimonial, sin embargo, en la oportunidad procedimental correspondiente los testigos no se hicieron presentes, por lo que el Tribunal declaró desiertos los actos abiertos para su declaración, en consecuencia, la causal de abandono voluntario, no resultó demostrada. ASÍ SE DECIDE.-

3) En cuanto a la causal de injurias graves:

Según quedó establecido en la quaestio iuris de esta sentencia, se entiende por exceso, sevicia o injurias graves, los actos de violencia, maltrato y ultraje de obra o de palabra que lesionan la dignidad o la reputación de la persona contra quien se dirige, que dichos actos para que configuren la causal de divorcio, deben reunir las características de ser graves, intencionales e injustificados.

Asimismo, se dejó sentado que, no todo acto de exceso, de sevicia o de injurias graves puede servir de fundamento a una demanda de divorcio, sino que es indispensable para ello, que se trate de un hecho de tal naturaleza que haga imposible la vida en común.

En este sentido, en cuanto a esta causal de divorcio la doctrina señala:

Para que el exceso, la sevicia o la injuria la configuren la causal de divorcio, es preciso que reúna las características de ser graves, intencionales e injustificados.

1) Debe tratarse de hechos graves: Repetimos una vez más que nunca puede haber causa legal de divorcio, si no existe una infracción grave de las obligaciones que impone a los esposos el vínculo matrimonial.

Resulta imposible señalar a priori y de manera absoluta, cuándo un acto de exceso, de sevicia o de injuria debe ser calificado como grave.

Tal determinación únicamente puede hacerse en relación con cada caso particular, tomando en cuenta las circunstancias propias del mismo, a saber: la condición y la posición social de los cónyuges; su nivel de educación; las costumbres del medio donde viven; la edad y el sexo de la víctima y del victimario; el lugar y la época donde y cuando ocurrieron los hechos; etc. También debe tenerse en cuenta, según los casos, la tolerancia demostrada por la víctima respecto de los abusos del otro esposo (y la explicación de esa conducta de aquélla).

Un mismo hecho concreto debe ser calificado como de exceso, sevicia o injuria en un caso determinado y, en cambio, en otros puede resultar completamente irrelevante.

De manera que el carácter de la gravedad de los excesos, de la sevicia o de la injuria, es algo sumamente variable o relativo. La única orientación que podemos tener en ese particular, es que siempre debe tratarse de un acto que haga imposible la vida en común, para el cónyuge concreto que lo haya sufrido.

Sí conviene tomar en cuenta que para que los excesos, la sevicia o la injuria sean graves, no es necesario que los actos constitutivos de ellos revistan el carácter de delitos penales. (…)

2) Debe tratarse de actos intencionales: Ya sabemos que no puede haber motivo de divorcio si no existe intensión de violar sus deberes matrimoniales, de parte del cónyuge aparentemente culpable. (…)

Para que el exceso, la sevicia o la injuria sirvan de base a la acción de divorcio, es indispensable que el esposo agresor haya procedido de manera voluntaria y con plena intensión de dañar o de ofender.

No existe intencionalidad se la persona de quien provienen los actos de excesos, sevicia o injuria, no se encuentra en la plenitud de sus facultades mentales, sea que obre por locura o como consecuencia de un momentánea dolor moral. Tampoco puede hablarse de esa causal si el acto fue totalmente involuntario (v.gr.: uno de los cónyuges hiere al otro de manera accidental).

3) Debe tratarse de actos injustificados: No hay exceso, sevicia ni injuria, cuando el acto que así se pretende calificar ha sido llevado a cabo por uno de los cónyuges en ejercicio de un legitimo derecho; en cumplimiento de un deber moral o legal; o en virtud de obediencia legitima y debida. En tales circunstancias la actuación del esposo en cuestión es plenamente justificable y no puede dar lugar a una demanda de divorcio. (López Herrera, L. 2009. Derecho de Familia, T. II, pp. 198 al 200)

Sentadas las anteriores premisas, para que prospere el divorcio con fundamento en la causal de excesos, sevicia o injuria grave debe demostrarse en juicio los supuestos siguientes: 1) Actos de violencia, maltrato y ultraje de obra o de palabra que lesionan la dignidad o la reputación del cónyuge demandante que reúnan las características de ser graves, intencionales e injustificados y, 2) Que, tales hechos sean de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común de los casados.

En el presente caso, la parte demandante, de los supuestos de hecho previstos por el ordinal 3ro. del artículo 185 del Código Civil, aduce como causal de divorcio exclusivamente, la injuria grave.

La injuria grave se encuentra tipificada en el artículo 444 del Código Penal, como: “... ofensa de alguna manera del honor, la reputación o el decoro de alguna persona...”. En este sentido, Granadillo, señala: “En materia civil se aplica también este concepto, o sea, la comisión de todo acto por parte de una de los esposos que ofenda a aquellos elementos inherentes de la personalidad”. (Granadillo, V. 1958. Tratado elemental de Derecho Civil venezolano, citado en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, Universidad Central de Venezuela, p. 159).

No obstante, según otro sector de la doctrina: “... en materia civil, en el caso concreto de injuria como causal de divorcio, esta palabra tiene una acepción mucho más amplia que la que le atribuye el Código Penal. Comprende todo acto de palabra o de obra que por lo desacostumbrado o insólito, pueda constituir un ultraje tal que rompa toda clase de relaciones entre los esposos”. (Vásquez de Pulgar Gruber, Carmen, op. cit. p. 159).

En este sentido la autora citada enseña: “Dos son los caracteres esenciales que debe reunir la injuria para que pueda constituir una causal de divorcio, de acuerdo con el léxico empleado en nuestro texto regla: 1º la injuria debe ser grave; y 2º la injuria debe imposibilitar la vida en común. El carácter y gravedad de la injuria toca determinarlo al juez que conoce en la causa de divorcio, tomando en cuenta las circunstancias que rodean los hechos, así como el ambiente en que actúan los esposos”. (Vásquez de Pulgar Gruber, Carmen, op. cit. p. 171).

Es evidente, que un mismo hecho concreto deber ser calificado como de exceso, sevicia o injuria en un caso determinado y, en cambio, en otros puede resultar completamente irrelevante, por lo que, el carácter de la gravedad de los excesos, de la sevicia o de la injuria, es algo sumamente variable y relativo.

En el caso subiudice, el alegato de la injuria grave, fue planteado por la cónyuge actora en su libelo de la demanda, en los términos que este Juzgador precisa recapitular ad litteram:

Pero es el caso, ciudadano juez, que durante los primeros años de unión, tanto concubinaria como conyugal, transcurrieron en armonía y felicidad, pero es el caso que a mediados del año 2.001, mi cónyuge comenzó a comportarse de manera extraña y distante hasta que el día 5 de noviembre del mencionado año, retiró todos sus enseres personales y se fue del hogar.

Posteriormente tuve conocimiento que había iniciado una relación pública y notoria, a la vista de todo el mundo, como marido y mujer, con una ciudadana de nombre YUSMAEIS PARRA DELGADO, quien es mayor de edad, venezolana, titular del a Cédula de Identidad Nº (sic) 14.022.827, y conviven en un inmueble ubicado en la invasiones de la Zona Industrial, sector la Floresta (sic), manzana 10, casa 004, entrada Puente de Hierro, en esta ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., con quien procreó un hijo de nombre YORLUIS A.R.P., quien nació en esta ciudad de El Vigía, en fecha 10 de octubre del año 2.000 (sic), como se evidencia de Partida de Nacimiento que acompaño, constante de un folio útil…”

Del análisis detenido de la relación de los hechos explanada en la demanda, no se observa, que la cónyuge demandante haya indicado los hechos o actos constitutivos de la injuria grave, sino que hace una referencia de tal causal de manera genérica, sin precisar cuáles son esos hechos o actos que, a su juicio, constituyeron un agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionaron su dignidad, honor, buen concepto o reputación.

Según enseña la doctrina patria:

Cuando se demanda el divorcio en base a la tercera causal del art. 185 CC, es preciso que la parte actora determine en su libelo -y luego compruebe oportunamente- los hechos o actos constitutivos de los excesos, de la sevicia o de las injurias graves. No basta alegarlos de manera genérica (v.gr.: que la parte demandante se limite a señalar que la demandada incurrió en “excesos”; o que cometió actos de “sevicia”; o que “injurió gravemente” a la parte demandante, sin precisar cuáles fueron esos actos); por cuanto corresponde al juez de instancia calificar si los hechos que sirven de fundamento a la demanda constituyen o no violación grave de los deberes conyugales de asistencia y de protección, tiene que conocerlos en detalle desde el inicio del juicio, para poder efectuar su apreciación una vez que se los haya comprobado. (López Herrera, L. 2009. Derecho de Familia, T. II, p. 205)

En este mismo orden de ideas, el jurista Bocaranda, señala:

De las causales de divorcio, es la tercera la que impone mayor grado de exigencias en cuanto a su especificación en el libelo de la demanda. Primero, porque se trata de una casual genérica. Segundo, porque, debido al alinderamiento existente entre los posibles hechos que la constituyen, son susceptibles de confusión en el planteamiento, sembrando dudas respecto a si se ha configurado o no un caso de excesos, de sevicia o de injuria grave.

Tratándose de una causal genérica, en ella se abrigan diversas formas de infracción de los deberes de convivencia y socorro. De ahí que la jurisprudencia insista en la necesidad de que el demandante especifique concretamente cuáles son los hechos y sus circunstancias. No sería suficiente por ejemplo, alegar en el libelo que el otro cónyuge “incurrió en sevicia”: hay que indicar cómo, en qué forma, mediante cuáles hechos concretos y en cuáles circunstancias aquella tuvo lugar. Y otro tanto si se trata de la causal de injuria grave: es necesario expresar en qué consistió ésta, en foma concreta, con cuáles palabras se perpetró o mediante cuáles hechos. (Bocaranda, op. cit., citada en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, p. 186).

Dicho esto, en el caso subexamine, la carencia de tales alegatos de hecho, impiden a este Juzgador, calificar si la alegada injuria, constituye una violación grave de los deberes conyugales, además impide la apreciación, por parte de quien sentencia, de la característica de que tales hechos hagan imposible la vida en común.

En este aspecto, A.P., señala: “Para determinar si los hechos alegados tienen carácter injuriosos, los juzgadores deben necesariamente tomar en consideración multitud de factores que pueden influir en su decisión. El medio social en que se desenvuelven los cónyuges, la educación de éstos y aún las circunstancias en que fueron inferidas las ofensas, son alguno de los factores a que hemos hecho referencias”. (Pietri, A. 1947. El divorcio, citada en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, Universidad Central de Venezuela, p. 171).

Debe hacerse notar, que en el presente caso, la parte demandante durante la etapa probatoria, promueve con el fin de demostrar la causal de injuria grave, “… la copia de la Partida de Nacimiento del menor YORLUIS A.R.P., …”.

Ahora bien, como se dijo, la demandante no señala en el libelo el por qué este acto realizado por su cónyuge, constituyó el agravio o ultraje de obra o de palabra, que lesionó su dignidad, honor, buen concepto o reputación, pareciendo pretender dejar implícito, que la injuria grave es producto del reconocimiento voluntario por su cónyuge del hijo extramatrimonial, omitiendo alegar de manera expresa y explícita que tal hecho jurídico, constituyera el agravio a su dignidad y honor, para poder calificar la injuria grave.

De haber procedido de esta manera, --indicando de forma detallada y precisa que cuando tuvo conocimiento que su cónyuge reconoció voluntariamente un hijo extramatrimonial-- lo consideró un ultraje o agravio lesionó su dignidad, honor, buen concepto o reputación, tal causal de injuria grave hubiere resultado procedente.

En efecto, a juicio de este Tribunal, el reconocimiento voluntario expreso de un hijo extramatrimonial, pudiera constituir una injuria grave.

Así lo ha señalado jurisprudencia de instancia, al dejar sentado:

La parte actora consignó por medio de diligencia que corre inserta al folio..., partida de nacimiento emanada de la Prefectura del Distrito Pial del Estado Bolívar, en donde consta que la ciudadana..., presentó para su inscripción una niña de nombre... y aparece igualmente el reconocimiento de la menor por parte del ciudadano ...; la copia fotostática de dicho documento público, fue promovía con el libelo de la demanda y en la contestación a la demanda no fue impugnada por la parte demanda; por lo cual se tiene dicha copia como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

A criterio de esta Alzada el citado reconocimiento constituye una injuria grave que hace imposible la vida en común para la actora, porque no se encuentra demostrado en el proceso que ésta haya manifestado su aceptación ante tal reconocimiento, por el contrario de acuerdo a lo narrado en el libelo, éste es uno de los hechos alegados y generadores de la crisis matrimonial y que conllevaron a la violación del deber de fidelidad del demandado para con la actora y así se declara” (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CLXXXVII (137). Sentencia de fecha 21 de febrero de 1996. Juzgado Superior Segundo de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas. Caso: N. Galindo en apelaciones)

Conforme con el anterior criterio jurisdiccional, el reconocimiento voluntario expreso del hijo extramatrimonial, constituye prueba de la causal de injurias graves que hacen imposible la vida en común, no obstante, en el caso resuelto en la sentencia antes transcrita, a diferencia del que aquí se resuelve, la cónyuge demandante, narró en el libelo, tal como se señala en la transcripción anterior, “... los hechos alegados y generadores de la crisis matrimonial y que conllevaron a la violación del deber de fidelidad del demandado para con la actora...”.

Quien juzga considera oportuno, precisar otra circunstancia particular que se presenta en el presente caso. Del análisis detenido del libelo, la parte demandada textualmente relató lo siguiente:

... pero es el caso que a mediados del año 2.001, mi cónyuge comenzó a comportarse de manera extraña y distante hasta que el día 5 de noviembre del mencionado año, retiró todos sus enseres personales y se fue del hogar.

Posteriormente tuve conocimiento que había iniciado una relación pública y notoria, a la vista de todo el mundo, como marido y mujer, con una ciudadana de nombre YUSMAEIS PARRA DELGADO,... y conviven en un inmueble ubicado... con quien procreó un hijo de nombre YORLUIS A.R.P., quien nació en esta ciudad de El Vigía, en fecha 10 de octubre del año 2.000 (sic), como se evidencia de Partida de Nacimiento que acompaño, …

Como se observa de la relación anterior, la cónyuge demandante tuvo conocimiento de la cohabitación de su marido con otra mujer y de la procreación de un hijo con ella, con posterioridad al día 05 de noviembre de 2001, fecha en que se fue del hogar.

Ante esta circunstancia de hecho, pudiera pensarse que en el presente caso, no puede haber injuria grave debido a que, en el momento en que implícitamente considera la accionante tuvo conocimiento de la injuria grave, los cónyuges están ya separados, de allí que, mal podría la ofensa hacer imposible la vida en común, que ya no existe.

No obstante, tal interpretación resulta errónea, toda vez que, cuando el legislador expresa que los hechos injuriosos “hagan imposible la vida en común”, se refiere es a la gravedad de las injurias o magnitud de la ofensa y no a la oportunidad o circunstancias de lugar en que se profieran.

Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia de instancia, al señalar:

En cuanto a la injuria grave que imposibilite la vida en común, la Corte adhiere al criterio de Casación de que, esa causal es aplicable aunque los cónyuges no estuvieron haciendo vida en común, porque cuando el Legislador expresa que los hechos injuriosos “hagan imposible la vida en común”, lo que hace es concretar la medida de la gravedad de las injurias o la entidad de las ofensas para que puedan ser tenidas como causal de divorcio; pero tal expresión no está dirigida a indicar la oportunidad en que hayan sido inferidas las ofensas, para que puedan ser invocadas útilmente… (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, compendio 29 al 41, año 1971 a 1973, T. 3. Sentencia del 15 de marzo de 1971. Corte Superior Primera, L. Serna contra I. Giraldo., p.13)

En conclusión, en el presente caso, el señalamiento que de manera genérica realiza la cónyuge demandante de la causal de injuria grave, sin detallar o especificar, cuáles actos o hechos realizados por su cónyuge, constituyeron el agravio o ultraje de obra o de palabra, que lesionaron su dignidad, honor, buen concepto o reputación, impiden a este Juzgador calificar si la alegada injuria, constituye una violación grave de los deberes conyugales, además impide la apreciación, por parte de quien sentencia, de la característica de que tales hechos hagan imposible la vida en común.

En consecuencia, en el presente caso no es posible la configuración de la causal de injurias graves que hagan imposible la vida en común. ASÍ SE DECIDE.-

Por los razonamientos anteriormente expuesto, este Tribunal en la parte dispositiva de la presente sentencia, declarará SIN LUGAR la pretensión de divorcio. ASÍ SE DECIDE.-

V

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la pretensión de divorcio incoada por la ciudadana M.G.C.D.R., venezolana, mayor de edad, casada, cedulada con el Nro. 4.698.186, domiciliada en El Vigía, Municipio A.A.d.E.M. contra el ciudadano J.R.R., venezolano, casado, comerciante, mayor de edad, cedulada con el Nro. 5.512.471, del mismo domicilio.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandante ciudadana M.G.C., al pago de las costas por haber resultado totalmente vencida.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 eiusdem.

PUBLÍQUESE, CÓPIESE Y REGÍSTRESE.

DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en El Vigía, a los treinta del mes de mayo del año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El JUEZ,

J.C.N.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.B.V.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 09:00 de la mañana.

La Secretaria,

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