Decisión nº 307 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente N° 40.306.

Visto, con informes de ambas partes.

1. Consta en las actas procesales lo siguiente:

   Este Tribunal le dio entrada y admitió la presente demanda de daños y perjuicios intentada por la ciudadana M.M.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.678.733, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representada judicialmente por el abogado en ejercicio G.B.M., debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 21.779, y de igual domicilio; en contra del ciudadano A.C.B., de profesión cirujano oftalmólogo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.518.191, inscrito en el Colegio de Médicos del Estado Zulia bajo el N° 2.630, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por el profesional del Derecho A.R., debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 33.736, y de igual domicilio.

   Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 20 de mayo de 1997, el ciudadano A.C.B., ya identificado, luego de varias consultas y exámenes que le practicó, le diagnosticó: “catarata nuclear en ojo izquierdo”, extendiéndole un presupuesto para intervención quirúrgica denominada “facoemulsificación de catarata más implante de lente intraocular”, contentivo de lo siguiente, tomando en consideración que se trataba de una cirugía ambulatoria:

   • Honorarios profesionales del médico tratante Bs. 140.000,00.

   • Honorarios profesionales del médico ayudante Bs. 20.000,00.

   • Honorarios profesionales del médico anestesiólogo.

   • Uso de equipo facoemulsificador Bs. 45.000,00.

   • Lente intraocular Bs. 45.000,00.

   • Ecografía modo “A” Bs. 20.000,00.

   • Biometría Bs. 20.000,00.

   • Gastos de farmacia Bs. 60.000,00.

   • Gastos de suministro Bs. 60.000,00.

   o Total Bolívares 410.000,00.

   Así pues, alega que el día dos (02) de junio de 1997, el referido profesional de la medicina le entregó una orden para que se le practicara un electrocardiograma, por el cual pagó la suma de Bs. 10.000,00. El día 3 de junio de 1997, se le pagó al médico cirujano dos facturas, la primera individualizada con el N° 0127, por un monto de Bs. 205.000,00; y la segunda, signada con el N° 4535991, y el R.I.F. N° V-0045181910, por la suma de Bs. 120.000,00. Alegó la actora que esas facturas aparecen pagadas por su hija, ciudadana M.B.d.C., pero lo hizo con autorización y dinero personal del patrimonio de la actora.

   Argumentó que el día cuatro (04) de junio de 1997, el ciudadano A.C.B., le practicó la operación en el ojo izquierdo y le prescribió unos medicamentos, enviándola de reposo a su residencia. Empero, después de la operación, como quiera que la demandante estaba anestesiada en el área del ojo izquierdo donde le practicaron la intervención quirúrgica, al pasar las horas y el efecto de la anestesia, comenzó a sentir dolores, los cuales fueron en aumento a medida que la anestesia perdía sus efectos, los cuales llegaron a hacerse irresistibles, lo que la obligó a acudir a la consulta del médico que le había practicado la operación, quien le prescribió nuevos medicamentos, indicándole además que debía esperar más tiempo para retirar las vendas y observar el resultado de la operación. No obstante, al pasar los días el dolor continuó.

   Al quitarle la venda, alegó la actora, no veía nada, por lo que el ciudadano A.C.B. decidió practicarle varios exámenes y se dio cuenta que “tuve una cirugía complicada por perforación ocular, durante la anestesia local, que ocasionó hemorragia vítrea y desprendimiento de retina”, manifestándole que debía ser otra vez intervenida quirúrgicamente para reaplicarle la retina, lo cual no tuvo éxito, y allí le dejó de tratar, debido a que no podía hacer nada por reestablecerle la visión en el ojo izquierdo, perdiendo la visión por completo en ese ojo.

   Manifestó que ante esta situación, se trasladó a la unidad de oftalmología del Centro Médico S.L. C.A., donde el ciudadano E.G., especialista en enfermedades y cirugía de los ojos, lentes de contacto, hospitalización y emergencia, le diagnosticó: “…clupmolinente trejunal superior e inferior de ojo izquierdo”.

   El día 07 de agosto de 1997, se dirigió al consultorio del ciudadano R.C., médico oftalmólogo, especialista en retina-vitreo-microcirugía ocular, en la ciudad de Caracas, quien le prescribió unos exámenes preoperatorios. Luego, se trasladó el día 12 de agosto de 1997, a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo al Instituto Celiz Pérez, donde fue atendida y le practicaron los exámenes correspondientes, recomendándosele que debía someterse a una nueva operación quirúrgica, consistente en vitrectomía, delaminación de membranas, endodrenaje, endolaser, recambio a gas, uso de porfluroso

   Carbono C3F8, inyección de aceite de silicón, lo cual realizaría el médico

   R.C.B.. El presupuesto consistía en lo siguiente:

   • Honorarios profesionales de médico Bs. Exonerados.

   • Hospitalización un día Bs. 8.000,00.

   • Quirófano Bs. 24.000,00.

   • Anestesia general o local Bs. 20.000,00.

   • Instrumentista Bs. 25.000,00.

   • Material médico quirúrgico Bs. 130.000,00.

   • Derecho a gases y oxígeno Bs. 26.000,00.

   • Médico ayudante Bs. 20.000,00.

   • Derecho a microscopio Bs. 14.000,00.

   • Derecho a monitor Bs. 12.000,00.

   • Guardias de enfermeras Bs. 8.000,00.

   • Dietas Bs. 7.000,00.

   • Médico de guardia Bs. 12.000,00.

   • Material oftalmológico especial Bs. 350.000,00.

   o Total Bs. 656.000,00.

   En fecha 19 de agosto del 1997, fue ingresada al pabellón de la Clínica Instituto C.P., S.R.L., y ese día se le pagó a ese Instituto el monto presupuestado, según consta de la factura N° 0057, la cual fue librada en la fecha antes referida.

   Luego de la intervención quirúrgica hecha por el ciudadano R.C.B., éste le extendió un informe médico de fecha 06 de octubre de 1997, en el que se señala:

   Paciente: Manzanero de Briñez, María

   Edad: 75 años.

   Se trata de paciente femenina de 75 años, quien fue intervenida de catarata de su ojo izquierdo en junio de 97, cirugía complicada por perforación ocular, durante la anestesia local, que ocasionó hemorragia vítrea y desprendimiento de retina. Reintervenida por dicha causa el día siguiente a la cirugía, sin éxito, no logrando reaplicar la retina.

   Acude a esta consulta el 11 de agosto de 97, evidenciando un cuadro de pseudofaguia y desprendimiento regmatogeno de retina con P.V.R. severo.

   Por tal motivo el 19 de agosto 97, se realizó bajo anestesia local, vitrectomía, dalaminación de membranas epirretinales, endodrenaje, endolaser y recambio gas/silicon de 5000 etsk, sin complicaciones logrando reaplicar totalmente la retina.

   Sigue un período de evolución satisfactoria, permaneciendo hasta su último control el 2/10/97, la retina aplicada y con una agudeza visual de deambular por dicho ojo.

   Sin otro particular a que hacer referencia, me reitero de ustedes.

   Atentamente Dr. R.C. B

   .

   Ahora bien, manifestó que después de esta última operación, la visión por ese ojo no se logró, debido al daño severo que se le causó en la primera operación hecha por el ciudadano A.C.B..

   Alegó pues, que luego de todo el sufrimiento al que fue sometida durante las tres intervenciones quirúrgicas, al intenso dolor que causan esas operaciones en el ojo a pesar de la anestesia local, se presentó en el consultorio del ciudadano A.C.B., para que le indemnizara todos los daños que le había causado su mala práctica, exigiéndole que le devolviera el dinero que le había pagado y los que había gastado en la Clínica de Valencia, así como una indemnización por el daño producido, pues había perdido la visión en su ojo izquierdo. No obstante, la respuesta del médico fue que él no debía indemnización alguna, debido a que había cumplido con el trabajo encomendado de operarla, y que él, en su condición de médico tratante, no había obtenido ningún lucro con esas cantidades que había recibido. Según relata, ese hecho ocurrió el día 06 de octubre de 1997.

   Arguyó que el daño severo le ocasionó un intenso dolor, que sólo se calmaban por algunos minutos, en virtud de la ingesta de analgésicos, pero que al pasar los efectos de éstos, aunado al hecho de no ver por su ojo izquierdo, le causó un trauma, que aún persiste en ella, en su desenvolvimiento personal, pues del ojo izquierdo solo ve sombras oscuras, teniendo dificultad para salir sola a la calle, debido al temor que le produce no tener visión del ojo izquierdo. “al salir pues no puedo captar el medio ambiente completamente como antes de la operación lo captaba con mis lentes normales que me colocaba en la cara, lo cual ha hecho disminuir mi capacidad en ese sentido ojo izquierdo de la vista, lo que me ha disminuido repito en mi capacidad para valerme de mi mismo y ha traído como consecuencia, que no puedo salir sola, ante el temor de que me pueda suceder algún accidente en la Calle, este trauma psicológico me ha producido una psicosis de terror o miedo para salir a la calle, produciéndome una limitación en mi personalidad, en mi desenvolvimiento personal ante amigos, vecinos, y familiares y que me mantienen encerrada en mi casa ante el temor de que me pueda ocurrir un lamentable accidente en mi persona física, este daño moral lo estimo conforme a lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil en la cantidad de Cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo)”.

   Así mismo estimó como daños y perjuicios, ocasionados a su patrimonio, la cantidad de un millón ciento noventa y seis mil bolívares (Bs. 1.196.000,00), los cuales erogó en tres intervenciones quirúrgicas, para tratar de que se me devolviera la visión en el ojo izquierdo sin ningún éxito, sólo logró que se le reimplantara la retina, que alega, le desprendió el ciudadano A.C.B. en la primera intervención de catarata en el ojo izquierdo, hecho éste que generó todo el daño antes mencionado, debido a la imprudencia cometida en la cirugía complicada que le hizo por la perforación ocular durante la anestesia local.

   Siguió alegando que el ciudadano A.C.B., fue negligente al escoger el equipo médico con que la operó y cometió la imprudencia al perforarle su ojo izquierdo, ocasionándole la hemorragia vítrea y el desprendimiento de la retina.

   Así las cosas, con fundamento jurídico en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, demandó al ciudadano A.C.B., antes identificado, para que le pague la cantidad de quinientos noventa y cinco millones ciento setenta y siete mil novecientos setenta y tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 595.177.973,45) como indemnización por los daños y perjuicios que le causó en su integridad física, más la corrección monetaria, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, desde la fecha en que se hizo líquida y exigible la obligación, esto es, el día 6 de octubre de 1997, hasta la fecha en que finalmente se hagan los cálculos correspondientes con la designación por parte del Tribunal del mismo Banco Central de Venezuela para que haga los cálculos como órgano público especializado en la materia e imparcial a la hora de realizar los cálculos de indexación correspondientes.

   Junto al escrito libelar la parte actora acompañó:

   1. Copia simple de presupuesto de fecha 20 de mayo de 1997, firmado por el ciudadano A.C.B..

   2. Copia simple de la solicitud de evaluación cardiovascular preoperatorio, de fecha 2 de junio de 1997, firmada por el ciudadano A.C.B..

   3. Copia simple de la factura N° 0127, de fecha 03 de junio de 1997, firmada por el ciudadano A.C.B..

   4. Copia simple de la factura N° 4535991, de fecha 03 de junio de 1997, firmada por el ciudadano A.C.B..

   5. Copia simple de récipe médico de fecha 4 de junio de 1997, firmada por el ciudadano A.C.B..

   6. Copia simple de la constancia médica de fecha 31 de julio de 1997, firmada por el ciudadano A.C.B..

   7. Copia de orden de exámenes preoperatorios de fecha 7 de agosto de 1997, sin firma.

   8. Copia simple de la factura N° 0057, de fecha 19 de agosto de 1997, emanada del Instituto C.P. S.R.L.

   9. Copia simple del presupuesto N° 00688, de fecha 12 de agosto de 1997, emanado del Instituto C.P. S.R.L.

   10. Copia simple del cheque de gerencia N° 8095208.

   11. Copia simple del informe oftalmológico de fecha 06 de octubre de 1997, firmado y sellado por el ciudadano R.C.B..

   Admitida la demanda, procedió la representación de la parte actora a impulsar la citación in faciem del demandado, la cual se materializó en fecha 21 de abril de 2006, pero negándose el ciudadano A.C.B. a firmar el recibo de citación, por lo cual, previo el impulso correspondiente, la Secretaria de este Despacho complementó la citación conforme a lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, dejándose la respectiva constancia del cumplimiento de la formalidad en autos.

   Acto seguido, procedió la parte demandada a dar contestación a la demanda reconociendo que en fecha 04 de junio de 1997 operó a la demandante, por presentar diagnóstico de catarata nuclear de ojo izquierdo, empero, manifestó no ser cierto que la ciudadana M.M.d.B., haya acudido en fecha posterior a su consultorio por el dolor, y que al destapar el ojo la referida ciudadana no veía nada, y que su poderdante le practicó varios exámenes, no habiéndola operado nuevamente, por lo que ese hecho fue negado, rechazado y contradicho, llamándole la atención a la representación judicial de la parte demandada que la actora no consignare presupuestos, facturas, récipes y los exámenes que a su decir se efectuaron para la segunda operación.

   Alegó que:

   … cuando se somete a una persona de 75 años a operación de diagnóstico de catarata nuclear de ojo, es porque su agudeza visual es importante, y más a esa edad, no se puede garantizar el resultado de una notable mejoría, porque eso depende de la respuesta del paciente ante el cuerpo extraño que se introduce en el ojo (en este caso lente intraocular), y por supuesto, en el caso planteado a la edad de la demandante, porque es un hecho notorio que ese es uno de los sentidos que con el tiempo poco a poco se va perdiendo; pero de allí a manifestar que se le causó un daño por perforación ocular durante la anestesia es otra cosa, y lo cual efectivamente no ocurrió, y menos señalar que ese supuesto hecho halla (sic) sido causa de daño en este caso agudeza visual

   .

   Acto seguido, reconoció expresamente los documentos que cursan del folio 15 al folio 19 del expediente, ambos inclusive, al tiempo que desconoció los documentos privados emanados de terceros, y que reposan del folio 20 al folio 25, ambos inclusive.

   Así mismo, y a todo evento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se excepcionó alegando la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, siendo que según las alegaciones procesales de la parte actora, el daño cuya indemnización se pretende se causó por “perforación ocular durante la anestesia local”, por lo cual la responsabilidad es del médico anestesiólogo y no del cirujano.

   Rechazó la estimación de la cuantía, y negó, rechazó y contradijo que deba pagar indexación alguna.

   Junto al escrito de contestación el apoderado judicial de la parte demandada, consignó el documento poder de donde le deviene su representación en juicio.

   Siguiendo el orden cronológico de la narración, fenecido el lapso de emplazamiento, quedó abierto por ministerio de la Ley el lapso correspondiente al procedimiento probatorio. En ese contexto, procedió el representante judicial de la parte demandante y consignó por ante la Secretaría del Despacho su escrito promocional. Invocó el mérito favorable que arrojaren las actas procesales, a pesar del principio de comunidad de la prueba. Ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito libelar, así como los documentos acompañados al mismo.

   Promovió la factura de compra de los medicamentos prescritos por el ciudadano A.C.B.. Así mismo, promovió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, los documentos privados emanados de terceros acompañados al escrito libelar.

   Promovió la testimonial de la ciudadana M.B.d.C., conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la ratificación de las facturas que aparecen libradas a su nombre, y que fue declarada impertinente por este Tribunal, mediante auto de fecha 12 de marzo de 2007.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos I.M. y G.A., domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que rindan declaración al tenor del interrogatorio que en la etapa procesal correspondiente se les haría. Solicitó se oficiare al Colegio de Médicos del Estado Zulia, a los fines de que éste informare si al ciudadano Albero Casas se le han formulado denuncias ante el Tribunal Disciplinario de esa corporación. Así mismo, requirió informes del SENIAT, a los fines de obtener información acerca de si el ciudadano A.C. y el Centro Ocular Dr. Casas Hernández declararon el impuesto sobre la renta correspondiente al año 1997. Ésta última solicitud de informes fue declarada impertinente por este Despacho mediante auto de fecha 12 de marzo de 2007.

   Posteriormente, hizo lo propio la parte demandada, quien también invocó el mérito favorable que se desprendieren de las actas procesales, a pesar del principio de comunidad de la prueba. Promovió la testimonial de los ciudadanos, J.G., R.R. y D.S., domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, médicos oftalmólogos y profesores universitarios, a los fines de que rindan declaración al tenor del interrogatorio que se les haría en el momento procesal correspondiente.

2. El Tribunal para resolver observa:

   CAPÍTULO PREVIO.

   Antes de entrar a resolver sobre el mérito de la causa, debe dilucidar esta Sentenciadora, en Capítulo previo, la excepción de fondo de falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, delatada por ella misma conforme a las previsiones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, vale transcribir lo explanado por la doctrina, sobre la cualidad de las personas para intentar o sostener el juicio. En ese orden de ideas señalan las opiniones científicas más autorizadas lo siguiente:

   “Siguiendo la enseñanza de Chiovenda, explicitada por el maestro Loreto, podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

   La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto). (Henríquez La Roche, Ricardo, Instituciones de Derecho Procesal, 2005. Pág.128.)

   La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva) (…)

   (…) Por tanto por argumento a contrario, se deduce que para obrar o contradecir en juicio, es necesario que las partes afirmen ser titulares.

   Si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare fundada la pretensión que se hace valer en la demanda.

   Por tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación dará lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa (…). Si bien la regla general de la legitimación es que la persona que se afirma titular de una relación o interés jurídico propio tiene legitimación activa y que la persona contra quien se afirma la existencia de esa relación o interés jurídico en nombre propio, tiene legitimación pasiva (legitimación normal), hay caso excepcionales, que confirman la regla, en que están legitimados por la ley para obrar o contradecir, ciertas personas que no solamente no afirman ser titulares activos ni pasivos de la relación o interés jurídico controvertido, sino que no son en absoluto sujetos de dicha relación (legitimación ex lege), casos en los cuales se ve más claro aún que la legitimación es una cosa y la titularidad del derecho controvertido, otra (…).

   (Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987, Tomo II, Teoría General del Proceso, Décima Edición, Págs. 27-30.)

   Asimismo, respecto a la excepción bajo estudio, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia N° 1.930, de fecha 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., lo siguiente:

   (…) Establecido lo anterior, debe esta Sala aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

   Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.

   La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.

   Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

   El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

   La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

   A diferencia de como lo establecía el antiguo Código de Procedimiento Civil, es decir, como excepción de inadmisibilidad para ser decidida in limine litis, la falta de cualidad, de conformidad con el referido artículo, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción.

   Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

   A lo anterior añade la Sala que, la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (…).

   En ese orden de ideas, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la materia en análisis, es destacable que la cualidad está conformada por aquellos carácteres que determinan la posición o condición de una persona en particular respecto de una determinada relación jurídica, y que acarrea la necesidad de establecer una identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho subjetivo controvertido y la persona a quien la ley otorga el derecho procesal de postular la pretensión o acudir a la vía jurisdiccional para que sea tutelado tal derecho subjetivo debatido, configurándose así la cualidad activa, mientras que, la cualidad pasiva se ve inmersa en aquella identidad lógica que se da entre la relación jurídica controvertida y aquella persona contra quien la ley otorga el derecho de ejercer o postular la pretensión.

   Según el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del M.T. de la República, la cualidad representa un problema de afirmación de un derecho, y basta con la sola afirmación por parte del actor para que de esta manera esté configurada la cualidad activa en el proceso. Tanto es así, que según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cualidad del demandado también depende de la afirmación del derecho que haga el actor en su escrito libelar.

   Sin embargo, en opinión de quien suscribe, para determinar si existe o no legitimación a la causa, debe irse un poco más allá de la simple afirmación efectuada por el demandante en su escrito de demanda, y debe atenderse, rigurosamente, a las previsiones legales sobre quién debe intentar determinada pretensión y contra quién debe postularse esa pretensión.

   Ahora bien, respecto del interés procesal, el procesalista colombiano H.D.E., citado por A.L.R., ha establecido que:

   La noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante la sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquél o de éste. Es decir un interés serio y actual.

   (A.L.R., Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Procedimiento Ordinario, 2004, Pág. 130)

   Asimismo, ha sido apuntalado por el profesor A.R.R. que:

   el interés procesal para obrar y para contradecir –enseña Calamandrei– surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en operación de la garantía jurisdiccional; pero también puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por la falta de certeza del derecho, a superar la cual tiende la pretensión mero declarativa o de simple declaración de certeza, o también finalmente puede surgir de la ley, en los casos de derechos indisponibles, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica (…).

   En criterio de quien suscribe el presente fallo, el interés procesal, que debe ser jurídico y actual, es la necesidad que tiene una persona natural o jurídica, pública o privada, de acudir ante los Órganos de la Administración de Justicia, con la finalidad de conseguir por parte de estos la declaración, constitución o extinción de un derecho subjetivo controvertido, mediante sentencia judicial definitiva y firme. De lo cual, se aprehende entonces, aquella imposibilidad de satisfacción extrajudicial a la que alude el maestro colombiano Devis Echandía. Siguiendo a P.C., citado por Rengel Romberg, ese interés puede devenir de tres situaciones jurídicas distintas, a saber: 1. El incumplimiento de la satisfacción de un derecho por parte del obligado. 2. Falta de certeza en la existencia o inexistencia de un derecho, de una relación jurídica o de una situación jurídica, lo cual se satisface mediante el ejercicio de la pretensión de mera certeza o declaración y 3. En materia de derechos indisponibles (por ej., el estado y capacidad de las personas), los cuales para su cesación o modificación es necesaria una decisión por parte del Estado, por órgano de sus Tribunales competentes.

   Ese interés procesal al cual se viene haciendo referencia, se encuentra regulado por el legislador patrio en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”

   Así las cosas, puede observarse que la cualidad o legitimación para obrar en juicio proviene de un legítimo derecho para intentar las pretensiones, huelga decir, que la ley en sentido amplísimo es la que le otorga a las personas naturales o jurídicas, esa condición procesal necesaria para activar o mover al aparato jurisdiccional a los efectos de conseguir la satisfacción de la acción por parte del Estado, y de su pretensión por parte del demandado.

   En ese orden de ideas, teniendo una noción elemental de lo que a juicio de la doctrina nacional significa la cualidad de los sujetos procesales para sostener el juicio, a los fines de hilar la referida institución con la pretensión de autos, observa esta Juzgadora que la parte demandada se excepcionó sobre la base de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegando que con ocasión a que el fundamento de hecho de los presuntos daños reclamados por el hoy actor es la perforación ocular durante la anestesia local, ello es responsabilidad del médico anestesiólogo y no de él, quien funge como médico cirujano oftalmólogo.

   Al respecto, observa esta Sentenciadora que era una carga inequívoca de la parte demandada probar su respectiva afirmación de hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por lo cual, al no acompañar prueba fehaciente de la veracidad de la referida afirmación, mal podría esta Juzgadora proceder a declarar la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, y así expresamente se decide.

   Resuelta como ha sido la incidencia planteada, procede esta Juzgadora a resolver sobre el mérito de la causa, y ello lo hace al amparo de las siguientes consideraciones:

   Trabada como quedó la litis y fijados los límites de la controversia con la contestación de la demanda, este Tribunal, previo el análisis de los hechos controvertidos jurídicamente relevantes, procede a la valoración de los medios probatorios aportados al proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y en atención al principio de exhaustividad probatoria consagrado en el artículo 509 eiusdem.

   A los fines de la delimitación del tema probatorio, advierte esta Sentenciadora que la pretensión de autos trata sobre la indemnización de daños y perjuicios de índole material y moral que sufrió la parte demandante, lo cual, pone en su cabeza la carga de demostrar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, vale decir: la culpa, el daño y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

   En primer lugar, observa quien suscribe el presente fallo que los representantes judiciales de las partes invocaron el mérito favorable que arrojaren las actas procesales, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba. A este respecto, en numerosas oportunidades ha reiterado este Órgano Jurisdiccional que la comunidad de la prueba constituye un principio que informa al Derecho Procesal en general, y a la teoría general de las pruebas judiciales en particular, lo cual revela que su aplicación debe producirse oficiosamente por parte del operador de justicia, no constituyendo medio probatorio alguno, así como tampoco la ratificación del escrito libelar hecha por la parte demandante, por lo tanto, a tales promociones no se le irradia valor y así se decide.

   Observa esta Juzgadora que la parte demandada reconoció expresamente en su contestación a la demanda que operó a la parte demandante de catarata nuclear de ojo izquierdo, en fecha 04 de junio de 1997. Así mismo, reconoció los siguientes instrumentos: 1. Presupuesto de fecha 20 de mayo de 1997, por Bs. 410.000,00. 2. Orden de fecha 02 de junio de 1997, para que la demandante fuera evaluada por un cardiólogo. 3. Factura N° 0127, de fecha 03 de junio de 1997. 4. Factura N° 4535991 de fecha 03 de junio de 1997, por Bs. 120.000,00, y 5. Récipe médico de fecha 04 de junio de 1997.

   En razón de lo anterior, los referidos hechos quedan admitidos y no constituyen objeto de prueba en la presente causa. Así se decide.

   Ahora bien, luego de reconocer la demandada los instrumentos en referencia, procedió a desconocer el resto de los documentos acompañados por la parte actora a su escrito libelar, los cuales se tratan de documentos privados emanados de terceros que no son objeto de desconocimiento por la parte a quien se le oponen, puesto que no son emanados de ella ni de ningún causante suyo —artículo 444 del Código de Procedimiento Civil—, sino que precisamente son objeto de ratificación en juicio por su causante conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, la impugnación efectuada no es procedente en Derecho y así se decide.

   En ese contexto, la constancia de fecha 31 de julio de 1997, emanado del ciudadano E.G., fue ratificada en juicio por su causante en fecha 09 de mayo de 2007. Empero, el ratificante expuso:

   “Es de mi puño y letra, nosotros a veces tenemos una firma ligera que es la que usamos para firmar constancias no usamos para cuestiones bancarias ni legales y es la firma que utilizo rápida. La otra cosa que voy a sacar a colación que cuando el alguacil estuvo allá antiel (sic), me esta citando para declaraciones de la ciudadana M.M.d.B., revisamos en los archivos personales y no tengo información de esa señora, no me aparece, porque estoy viendo aquí en la constancia, que está expedida a nombre de M.d.B., ahora yo le puedo leer el contenido que dice así: es una constancia más no un informe médico, “por medio de la presente hago constar que la señora M.d.B., presenta desprendimiento temporal superior e inferior de ojo izquierdo”, entonces tengo que haber (sic) una aclaratoria aquí. Que quizás por un lapsus mental de momento o apresuramiento que uno tiene tantos pacientes, no se definió el diagnóstico porque ahí (sic) desprendimiento pero no de que, porque desprendimiento de ojo izquierdo se entiende muy fácil, que se desprendió el ojo completo, este diagnóstico no quedó completo, faltó algo, desprendimiento de coloide, retina, cristalino, debido a que el récipe o dicha constancia tiene fecha 31-07-1997, han transcurrido prácticamente diez años”.

   Así las cosas, se observa que al momento de la ratificación en juicio del referido instrumento privado, el ratificante manifestó un diagnóstico distinto al alegado por el actor en su escrito libelar, de lo cual se desprende una contradicción entre uno y otro que obliga a este Tribunal a no darle valor probatorio al referido informe, por cuanto, por disposición de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos. Aunado a lo anterior, considera quien aquí suscribe, que otorgarle valor a la referida constancia sería menoscabar el derecho a la defensa de la parte contraria, puesto que al establecer en su escrito de demanda un diagnóstico médico inexistente, el control y contradicción de esa afirmación en la contestación por parte del demandado, también resultó afectado. Así se decide.

   De las testimoniales promovidas por la parte demandante se desprende que sólo compareció ante el Tribunal comisionado la ciudadana I.M., quien rindió declaración en fecha 07 de mayo de 2007. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, para la valoración favorable de los testigos, estos deben estar contestes entre sí y con las demás pruebas. De ello se desprende que no basta la declaración de un solo testigo —unus testis nullus testis—, sino que por lo menos, a los fines de generar convicción, deben declarar dos testigos y que éstos estén contestes, además, con las demás pruebas. Por consiguiente, a la referida prueba testimonial no se le irradia valor probatorio y así se decide.

   Los documentos emanados del ciudadano R.C.B., vale decir, el informe médico oftalmológico de fecha 06 de octubre de 1997, la factura de fecha 19 de agosto de 1997, y el presupuesto N° 00688 de fecha 12 de agosto de 1997, no fueron ratificados en juicio, motivo por el cual, no tienen valor probatorio. Así se decide.

   Al informe de fecha 07 de mayo de 2007, remitido a este Órgano Judicial por el Presidente del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Zulia, a los efectos de determinar si por ante esa institución disciplinaria existen o existían denuncias en contra del ciudadano A.C.B., se le otorga pleno valor probatorio en el sentido de que: “En este Tribunal Disciplinario no existe ningún tipo de denuncia en su contra, y en este Colegio de Médicos no se le ha impuesto ninguna sanción”.

   Finalmente, la parte demandada sólo promovió la testimonial de tres médicos especialistas en oftalmología, ciudadanos J.G., R.R. y D.S., de cuya declaración, se desprende que esos tres profesionales de la medicina manifestaron no conocer el diagnóstico médico “clupmolinente trejunal superior e inferior de ojo izquierdo”, y además, a la siguiente pregunta: “Diga el testigo si por ese conocimiento profesional y académico que tienen puede diagnosticar si en una cirugía de catarata anterior, el médico que la practicó causó una perforación ocular durante la anestesia local”. Los testigos manifestaron lo siguiente:

   Ciudadano J.A.G.:

   No, no puedo asegurar que hubo una perforación

   .

   Ciudadano R.E.R.:

   No, eso no puede determinarse, cómo, o por lo menos yo no podría

   .

   Ciudadano D.S.:

   Eso es bastante difícil, muy difícil, en el sentido que la cirugía se va dando por pasos, cada cirugía tiene sus pasos quirúrgicos y al fallar alguno de esos pasos, generalmente es difícil seguir con la cirugía, ya que eso significaría inyectar anestésico dentro del ojo y esto aumentaría la presión del ojo lo que impediría seguir con la intervención, ya que no se podría abrir el ojo para continuar con la operación

   .

   Observa esta Juzgadora que el sentido de la pregunta formulada, era determinar si posterior a una intervención quirúrgica, otro médico distinto al cirujano podría determinar si en la operación se causó una perforación ocular durante la anestesia local, a lo cual los dos primeros médicos declarantes manifestaron rotundamente que no se podría, y el tercero manifestó que eso sería “bastante difícil”. Por lo cual, considera esta Juzgadora que los tres testigos declarantes están contestes entre sí, por lo cual, se les otorga valor probatorio y así se decide.

   Efectuada la valoración probatoria en la presente causa, procede este Tribunal a hacer ciertas consideraciones de carácter jurídicas, respecto de los daños materiales reclamados:

   Según M.O., el daño es detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia. Maltrato de una cosa. (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. Argentina).

   Asimismo, el jurista venezolano E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones, entiende por daño y perjuicio, a toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral. Diversas han sido las clasificaciones que la doctrina le ha asignado al daño. Por una parte, según el origen del daño, éste puede ser contractual y extracontractual; y según la naturaleza del interés afectado, sea que se trate de un daño causado al aspecto económico o patrimonial o al aspecto moral, puede ser material o patrimonial, moral o no patrimonial, y daño a la integridad física. (Caracas, 2005, Tomo 1, Pág. 149).

   Así, el mismo autor, en referencia a la responsabilidad civil extracontractual, ha expresado lo siguiente:

   (...) todo sujeto de derecho está obligado a observar y cumplir una conducta predeterminada o supuesta por el legislador. Cuando el sujeto de derecho incumple esa conducta predeterminada, supuesta o preexistente, causando culposamente un daño a otro sujeto de derecho, se dice que ha incumplido una obligación de naturaleza extracontractual, porque entre la persona que causa el daño y la que lo experimenta no existe ningún vínculo jurídico anterior de naturaleza contractual o convencional. (...) En algunas situaciones, la conducta preexistente consiste en deberes jurídicos que el legislador supone deben ser observados y cumplidos por todo sujeto de derecho y que si no los enumera ni especifica, sí los sanciona, condenando a la persona que los viola a indemnizar los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento (...)

   El jurista patrio F.Z., en su “Sinopsis Atenea de Obligaciones”, define el daño en sentido físico, como toda pérdida o disminución o menoscabo sufrido por un sujeto de derecho; y en sentido jurídico, como cualquier menoscabo de valores económicos o morales que padezca un sujeto determinado. Continúa afirmando el citado autor, que el daño suele calificarse desde diversos puntos de vista. Una primera clasificación distingue el daño material del daño moral. Daño material es el que afecta la esfera patrimonial del sujeto, mientras que el daño moral es aquel que repercute en la esfera extrapatrimonial del sujeto; esto es, en los derechos de la personalidad y los derechos de familia, dentro de los cuales se incluyen los atentados al honor, a la libertad personal o los sentimientos de una persona, etc. (Caracas, 2003. p. 24).

   Ahora bien, los daños contractuales son aquellos causados al acreedor por incumplimiento del deudor de una obligación derivada de un contrato y que según la Ley, deben estar previstos al tiempo de la celebración del contrato ex artículo 1.274 del Código Civil; mientras que los extracontractuales, por argumento en contrario, son los derivados del incumplimiento de una obligación que no proviene de un contrato, sino del deber general de no causar injustamente daños a otros, verbigracia, el hecho ilícito.

   Entonces, tal y como ya se citaba, el daño moral constituye una afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional experimentada por una persona. A diferencia de los daños materiales, en estos casos es lesionado el aspecto patrimonial del acervo de un individuo. Tal y como los distingue el jurista E.M.L., en su brillante obra antes citada:

   Daño material o patrimonial: consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio. Por ejemplo, el daño que puede sufrir una persona por la pérdida de una cosa; el daño que sufre el dueño de una sala de cine, al no recibir energía eléctrica de la empresa que la suministra, obligándole a suprimir las funciones programadas; la destrucción de un objeto propiedad de la víctima.

   (Negrillas y subrayado añadido) (Tomo 1, p. 151).

   Dada la naturaleza del caso sub iudice, se hace superfluo el estudio de las innumerables concepciones que sobre la clasificación de los daños existen en la doctrina moderna, por lo que sólo abordaremos las que atañen al presente procedimiento judicial, tal y como son los daños materiales reclamados por la demandante.

   Así las cosas, en común opinión con la doctrina parcialmente transcrita, siguiendo el orden de ideas que se ha venido manejando, es valedero destacar que al igual que los contratos, el hecho ilícito constituye una de las fuentes de las obligaciones en nuestra legislación. El principio fundamental del hecho ilícito está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual se encuentra ubicado en el Título III, denominado “De las Obligaciones”, Capítulo I, denominado “De las Fuentes de las Obligaciones’, Sección V, denominada “De los hechos ilícitos.” Así pues, reseña la mencionada disposición legal:

   El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   Según su regulación en el derecho positivo venezolano, el hecho ilícito constituye la fuente principal de las obligaciones extracontractuales, ya que hablar de esta institución como generadora de obligaciones de índole contractual sería incurrir en una evidente contradicción jurídica, puesto que no se trata de una conducta asumida en contravención a ciertas estipulaciones convenidas por los particulares en un acuerdo predeterminado, sino del incumplimiento de una conducta predeterminada o supuesta por el legislador, causando, en este caso, un daño a otro sujeto de derecho con el cual no existe ningún vínculo jurídico anterior de naturaleza contractual o convencional.

   Para que el daño sea jurídicamente resarcible, se requiere que se haya consumado, es decir, que el daño sea cierto, el cual es aquel que efectivamente se verificó en la realidad, o sea, daño cierto significa que es necesario que el Juez tenga la evidencia en autos de que se ha producido un daño. Además, se requiere que el daño sea injusto, es decir, el daño debe ser antijurídico, contrario a derecho o a lo estipulado en las normas legales, es decir, debe existir dolo o culpa para que el daño sea resarcible. En materia de daño moral, para acordar este tipo de indemnización no es necesario probar el daño, sino que una vez probado el hecho ilícito el juez es soberano para conceder una indemnización como reparación del dolor sufrido, ésta atribución de soberana apreciación resulta incompatible con la necesidad de plena prueba, siendo que si la prueba se exigiera, la conducta del Juez estaría limitada a decidir conforme a lo alegado y probado en autos y no a su facultad de decisión conforme lo pauta el artículo 1.196 del Código Civil. Esto tiene como fundamento, a contrario sensu de lo ocurrido en el daño material, que el daño moral es de imposible cuantificación.

   Empero, al contrario de lo establecido para el caso del daño moral, los daños materiales, así como el lucro cesante y el daño emergente, especies de daño material, requieren de plena prueba a los efectos de una eventual declaratoria con lugar de la demanda respectiva. Es decir, es una carga que pesa sobre cabeza de la parte demandante demostrar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño a los efectos de resultar victorioso en el proceso judicial que se proponga intentar con ocasión de los daños y perjuicios que se le generaron.

   Estos hechos a probar constituyen lo que en la doctrina se ha denominado “elementos de la responsabilidad civil”. Para definirlos, puede establecerse que la culpa: es el incumplimiento voluntario de la obligación, por causa imputable al obligado, es decir, el obligado no cumple con la conducta debida o supuesta por el legislador no porque no puede —causa extraña no imputable— sino porque no quiere, es decir, el obligado, en forma expresa o tácita manifiesta su voluntad de no cumplir con la obligación. Por su parte, el daño, como fue asentado anteriormente es “toda disminución o pérdida que experimente una persona en su acervo material o en su acervo moral. “ (Maduro Luyando, ob. Cit. Pág. 149).

   Finalmente, la relación de causalidad entre la culpa y el daño, es aquella relación causa-efecto, entre la culpa y el daño, en el sentido de que fue la conducta desplegada por el agente del daño la que produjo la disminución o pérdida patrimonial.

   En ilación de la valoración de los medios de prueba y el análisis de la pretensión reclamada, concluye esta Juzgadora que no existe siquiera un elemento de prueba que pudiera irradiarle culpabilidad a la parte demandada. En ese orden de ideas, al no haber plena prueba en el caso sub iudice, considera esta Sentenciadora que se encuentra rota la relación de causalidad entre la presunta culpa del demandado y el presunto daño causado por éste, como requisito sine qua non que debía ser debidamente demostrado a los efectos de que prosperara en derecho la pretensión judicial deducida por la hoy actora.

   Así pues, como quiera que no hay plena prueba en los autos, a la causa le es aplicable lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

   Artículo 254: Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   Es por lo anterior, que debe sucumbir la pretensión de la parte demandante, como expresamente será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

3. Por todos los fundamentos anteriormente expuestos:

   Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: