Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 7 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 7 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteRoger José Fernandez
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional Y Daño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

LOS TEQUES

203º y 154º

EXPEDIENTE: Nº 3467–13 SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: M.D.C.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.463.786.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.A.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V-14.215.098, debidamente inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 111.513.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “DOMIGUEZ & CIA, S.A”, inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 11 de agosto de 1947, bajo el N° 879, tomo 5-C, y sus reformas de estatutos y copias certificadas de todas sus actuaciones se encuentran agregadas al expediente de la empresa en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda agregadas al expediente de la empresa en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 46, Tomo 920-A, de fecha 09 de junio de 2004, donde quedó inscrita su última reforma y recopilación de estatutos, el 06 de septiembre de 2006, bajo el N° 01, tomo 1407 A y su última modificación inscrita en el Registro Mercantil V, el 18 de noviembre de 2007, bajo el N° 90, tomo 1734-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.C., A.P., I.B.C., L.T.P., C.A.L.D., D.A.B.P., S.A.N.M., H.J. ANTONINEZ VARGAS, YLI K.C.M., J.A.B.D., G.E.C. MARCHAN, HEBERLY BRIGGIT CARROZ RONDON y D.E.L.M., titulares de la cedula de identidad Nros. V-2.025.840, V-4.975.324, V-6.311.821, V-9.881.978, V-12.384.444, V-16.005.479, V-15.141.986, V-15.447.980, V-15.673.684, V-18.245.459, V-18.245.459, V-20.820.499, V-19.907.741 y V- 19.603.258 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 17.910, 89.532, 50.082, 48.321, 75.216, 117.565, 115.600, 102.268, 102.249, 162.530, 199.144, 199.131 y 196.775, respectivamente.-

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL.-

- I –

ANTECEDENTES

En fecha 17 de octubre de 2012, fue recibida mediante el mecanismo de distribución la presente causa por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral interpuesta por la ciudadana M.D.C.G. contra La Sociedad Mercantil “DOMINGUEZ & CIA, S.A.” correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien mediante auto admitió la demanda en fecha 19 de octubre de 2012. Al inicio de la audiencia preliminar, acto que se llevo a efecto en fecha 08 de noviembre de 2012, donde las partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, y una vez concluida la misma, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al juicio, mediante uno cualesquiera de los medios alternativos de solución de conflictos, dándose por concluida la audiencia preliminar en fecha 14 de febrero de 2013, remitiendo el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas así como la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2013, este Tribunal dio por recibido el expediente. Posteriormente, en fecha 11 de marzo de 2013, este Juzgado procedió a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y por auto de la misma fecha (11-03-2013) se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, Publica y Contradictoria, para el día lunes 22 de abril de 2013, a las 2:00 p.m. Mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil “DOMINGUEZ & CIA, S.A.” apela del auto de fecha 11 de marzo 2013, en el cual se inadmite la prueba del testigo experto. Por auto de fecha 18 de marzo de 2013, el Tribunal oye la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas del expediente al Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede. Mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2013, los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de la parte demandada solicitaron al Tribunal la reprogramación de la audiencia de juicio pautada para el 22 de abril de 2013 y el Tribunal por auto de la misma fecha (22-04-2013), acordó la reprogramar la Audiencia de Juicio, para el día lunes 29 de abril de 2013, a las 2:00 pm., fecha ésta en la que se celebró la respectiva audiencia oral de juicio dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana M.D.C.G., en su carácter de parte actora y de su apoderado judicial F.A.R.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.513. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la demandada “DOMINGUEZ & CIA S.A.,” abogados en ejercicio J.R.C. y J.A.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 17.910 y 162.530. Igualmente se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la audiencia de conformidad con lo establecido el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Una vez oídos los alegatos de las partes, acto seguido se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad, y por faltar pruebas por evacuar se procedió a prolongar su continuación para el día miércoles 15 de mayo de 2013, a las 2:00 p.m., fecha ésta en la que se dio continuación a la audiencia oral y pública, evacuándose la prueba de testigo experto y la declaración de partes, dándose por concluido el debate probatorio y motivado a la complejidad de caso de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se difirió el dispositivo del fallo para el día 22 de mayo de 2013, fecha está en que procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral incoará la ciudadana M.D.C.G. contra la sociedad mercantil “DOMINGUEZ & CIA, S.A.” En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el fallo completo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- II -

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala el abogado F.A.R.R., apoderado judicial de la actora ciudadana M.D.C.G., que su representada en fecha 24 de abril de 2001, comenzó a prestar sus servicios laborales para la empresa “DOMINGUEZ & CIA, S.A.” en la División de Hojalata, en el cargo de operadora de ensamblaje, con una jornada de trabajo de nueve (9) horas diarias, de lunes a jueves de 7:00 am., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., los viernes de 7:00 am., a 12:00 m y de 1:00 a 4:00 pm.; que laboró una (1) hora extraordinaria la mayoría de los días desde el año 2001 hasta el 2005, al igual que algunos sábados, pues eran bien pagados, que trabajo de esa forma hasta la fecha de inicio de la investigación y procedimiento de Inpsasel; sigue diciendo dicha representación que la actividad laboral que realiza la actora se inicia con la recolección de las asas, tapas y platillos las cuales se encuentran metidas en un cajón del cual debía tomar y recoger estos materiales en dos (2) envases, uno solo con las asas de 5 galones que lleno pesa 10 kg y otro envase lleno sólo con los platillos de 5 galones que pesa 5 kg, los cuales debo transportar a mi puesto de trabajo para la alimentación de la maquina selladora de 5 galones que se encuentra a tres metros de distancia de donde inicia el punto de recolección; todo eso lo realiza de forma repetitiva ya que se debe tener la materia prima de la maquina selladora de forma constante para que no se detenga la producción. Alega que en el desempeño de dicha actividad realizaba las siguientes tareas: a) Mantenerse sentada en una silla de metal y asiento de madera, sin espaldar, frente a la maquina sin poder movilizarse hacia ningún otro lado que fuera la tarea de buscar las asas y platillos; b) Mantener una postura que la fuerza a tener su cabeza ligeramente inclinada hacia abajo, en vista que la maquinaria no tiene sistemas de ajustes de altura o algún otro mecanismo que permita una postura correcta de su cuerpo acorde a cualquier norma ergonómica mínima; c) Que debe estar todo el día pulsando e impulsando 2 botones, con ambas manos a la vez, para realizar la labor de ensamblaje de las asas y de forma repetitiva durante toda la jornada; d) Que nunca disfrutó de recesos para estiramientos o correcciones de posturas por lo que durante el cumplimiento de la jornada de trabajo siempre se mantuvo con una posición que no favoreció su columna vertebral; e) Que debía realizar de forma continua y repetitiva movimientos de flexión de cuerpo y cuello a nivel critico, flexión y extensión de los brazos, levantamiento y traslado de cargas, exigencia bipedestal y sedestación alternándolas, posturas estáticas e inadecuadas y mantenidas, posturas forzadas para la ejecución de la tarea; y f) Cuando se terminaba el producto elaborado, ya habiendo una cantidad suficiente, tenia que llevarlos de forma manual a unos cajones que se encontraban a dos (2) metros de distancia de la maquina de trabajo. Asevera dicho apoderado que su representada en el año 2005, empezó a sentirse mal, experimentado fuertes dolores de cabeza, mareas, perdida del equilibro, que pasados unos cuantos meses se hicieron mas frecuentes y fuertes, lo cual la preocupó muchísimo, acudiendo al medico del seguro social, y entre otros exámenes le mando hacer tomografías, que tuvo que pagarlos de su propio peculio, resonancia magnética de la columna, placas dinámicas, electromiografías de miembros superiores, rayos X, dando como resultado dichos exámenes hernias discales, inflamación en la zona cervical y hombro derecho, como consecuencia de la postura a la que me veía obligado a tener para la realización de la tarea asignada. Que una vez realizado los exámenes correspondientes, su poderdante acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), a los fines de que determinara si la enfermedad que estaba padeciendo era de carácter ocupacional. Dirigiéndose dicho Instituto a la sede de la empresa en fecha 14/10/2009, a realizar las respectivas averiguaciones del caso, verificando que en fecha 11/12/2008, el mencionado Instituto ya había recomendado a la demandada, la reubicación de tarea a su representada y solo fue removida de su puesto de trabajo el 16/09/2009 al puesto o maquina de elaboradora de asas; que es nuevamente reubicada de cambio de actividad pasando a estar toda la jornada de trabajo supervisando y vigilando los envases, lo cual consta de notificación por parte de la empresa de fecha 05/11/2009. Aún así con estos cambios de actividad ya el daño de su poderdante en su parte física, estaba hecho, pues duró aproximadamente 7 años realizando actividades que impactaban directamente en la enfermedad que padece. Que en fecha 04 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales - Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, DIRESAT MIRANDA, donde la Dra. H.R., médico ocupacional, certificó: “… que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel de C5-C6 y C6-C7, ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis subdeltoidea (CIE:10-M50.1), considerado como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; brazos fuera del plano de trabajo…”. Indica dicha representación que el patrono incurrió en el incumplimiento en las obligaciones en materia de salud y condiciones laborales y el no resguardo de la integridad física de la trabajadora. Por lo que procedió a demandar los siguientes conceptos: 1) La cantidad de Bs. 92.466,40, por concepto de la Indemnización establecida en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Media Ambiente de Trabajo; 2) La suma de Bs. 70.000,00 por concepto de Daño Moral; 3) La cantidad de Bs. 3.066,00 por concepto de Daño Emergente. Finalmente estimó la demanda en Bs. 165.532,40 y por último solicitó los costos del proceso.-

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADADA:

Por su parte el abogado J.R.C., en su carácter de apoderado judicial de la demandada Sociedad Mercantil “DOMÍNGUEZ & CÍA, S.A.” procedió contestar la demanda negando y rechazando de manera genérica en todas y cada una sus partes la totalidad de la pretensión de indemnización por enfermedad de presunto origen ocupacional que ha sido incoada en contra de mi representada por la accionante. Negó y rechazó que su representada “DOMÍNGUEZ & CÍA, S.A.” haya ocasionado a la actora daño alguno que requiera indemnización proveniente de responsabilidad objetiva y subjetiva derivada de una supuesta enfermedad laboral. También negó y rechazó que hubiese incurrido en alguna actitud de inobservancia y/o reiteradas violaciones a las normas técnicas de seguridad laboral, así como aquellos deberes impuestos al empleador señalados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento. Negó que la actora haya trabajado una (1) hora extraordinaria desde el 2001 hasta el 2005 al igual algunos sábados. Igualmente negó y rechazó las funciones y tareas que alega desempeñar la actora en su libelo. Niega y rechaza que a partir del año 2005, la actora haya experimentado fuertes dolores de cabeza, mareos y pérdida del equilibrio. Asimismo negó y rechazó que su representada adeude cantidad alguna al actor por concepto de enfermedad profesional agravada. Por lo que niega y rechaza que su mandante deba pagar al actor la cantidad de Bs. 165.532,40, ni este ni otro monto por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional, daño moral y daño emergente, alegando que no existió, ni existe por parte de su representada, una conducta dolosa, por cuanto, la accionante, ya padecía molestias preexistentes a sus labores, por lo que, no debería ser considerada ocupacional por no ser de naturaleza ocupacional, dado a que no existe una relación directa causa efecto entre las labores ejecutadas y dicha enfermedad; en consecuencia no son procedentes las indemnizaciones y cantidades reclamadas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el daño moral y daño emergente reclamadas. Posteriormente admitió la existencia de la relación laboral, inicio de la misma, el cargo desempeñado, que la actora fue debidamente instruida sobre las labores que debía realizar, los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y los medios, herramientas y equipos de protección personal a su disposición para evitar la materialización de dichos riesgos, entrega de implementos de seguridad para el trabajo, notificación de riesgos y otros exigidos por la Ley, por lo que mal podría alegar la accionante que mi representada no sigue los lineamientos legales, siendo que su representada sociedad mercantil “DOMÍNGUEZ & CÍA, S.A.” ha cumplido fielmente con las obligaciones que le son impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Convenios Internacionales, Normas Covenin, y demás normas relacionadas a seguridad y salud laboral, además la empresa otorga a todos sus trabajadores el entrenamiento y la instrucción necesaria para que desempeñen sus labores diarias de manera adecuada y segura. Que la empresa cumple cabalmente la obligación de inscribir a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la trabajadora goza de una pensión de incapacidad desde el año 2001. Aduce que la actora no ejecutaba las funciones que narra en su libelo de demanda y no se encontraba expuesta a ningún riesgo que le pudiera generar o agravar la enfermedad que dice padecer. Sigue señalando dicha representación, que el monto determinado en la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), es solo referencial para el supuesto de transacciones ante la Inspectoria del Trabajo. Por otra parte, es necesario reiterar que de tenerse como cierto la conclusión a la que arribó la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, en esta no se señaló que la enfermedad fue causada por el trabajo desempeñado sino tan solo agravada, lo que supone la existencia previa de la enfermedad y no excluye que otros factores externos, hayan obrado a favor del agravamiento. Por último solicita se declare sin lugar la demanda.-

- III -

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

Ahora bien, para este Juzgador decidir sobre el fondo de la presente controversia es pertinente señalar que en materia laboral el régimen de distribución de la carga de la prueba ha de fijarse de acuerdo a como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso sub examine, vistos los términos en que la parte demandada dio contestación a la presente demanda, conforme a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas, es preciso a tenor de lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecer los términos en los cuales queda circunscrita la presente controversia, la cual va dirigida en determinar si la hernia discal de la que sufre la actora es una enfermedad profesional, es decir, el hecho controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral; establecer si el patrono cumplió o no las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la procedencia o no de las indemnizaciones y cantidades pretendidas por el actor en el libelo de la demanda, correspondiéndole a la parte demandada probar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a la parte actora probar la existencia del hecho ilícito, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Así se establece.-

Determinados y precisados los límites de la controversia, este Juzgador, acto seguido pasa a examinar los medios probatorios aportados por las partes, a los fines de establecer si las partes dieron cumplimiento a la carga que le fuera impuesta.-

- IV –

DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACION

PRUEBAS DE LA ACTORA:

DOCUMENTALES:

Promovió marcada ”B” copia fotostática de certificación N° 0300-10, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabadores Miranda, (Folios 13 y 14 de la Pieza I del expediente), que fue atacada de manera genérica en la audiencia oral de juicio, y al ser adminiculada con la prueba de informes cursante a los folios 03 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado Organismo certificó: Que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel de C5-C6 y C6-C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (CIE: 10-M50.1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; brazos fuera de plano de trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada ”C” copia fotostática de oficio N° 0639-11 de fecha 28 de junio de 2001, dirigido a la actora y emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabadores Miranda (Folios 15 y 16 de la Pieza I del expediente), no siendo objeto de impugnación en la audiencia oral de juicio, por tratarse de una documental administrativa, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se evidencia que dicho organismo estableció el calculo del monto mínimo de indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), fijándose el monto en Bs. 92.466,40. Así se establece.-

Promovió marcada “D” copia fotostática de informe psicológico de la actora emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 18 de la Pieza I del expediente), siendo desconocido en la audiencia oral de juicio por la demandada, no empleándose el medio de ataque idóneo, se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que la actora asistió al servicio de psicología por presentar reacción depresiva que cursa con altos niveles de ansiedad. Así se establece.-

Promovió marcada “E” copia fotostática de hoja de consulta forma 15-30-B, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Servicio Psiquiatría (Folio 19 Pieza I del expediente), de fecha 28 de junio de 2012, por tratarse de una documental administrativa, que fue atacada de manera genérica en la audiencia oral de juicio y ser adminiculada con la prueba de informes cursante a los folios 03 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que la actora fue a consulta y el diagnóstico fue reservado: Evolución acorde a presencia de sintomatología (ansiedad-tristeza) en intima relación a preocupaciones salud que propicia conflicto laboral-legal, sugiriéndole disminuir o eliminar dichos stresores y continuar control y psicoterapia por consulta de psiquiatría y psicología. Así se establece.-

Promovió marcadas “F”, “F1”, “F2”, “F3”, “F4”, “F5”, “F6”, “F7” y “F8” copias fotostáticas de facturas de exámenes médicos emitidas por centro Radiológico Integral San A.C., C.A., Medicentro Miranda, C.A., Instituto Médico Quirúrgico Ribas, C.A., Imágenes Grupo el Paso, C.A., y Dra. Belkys Camargo a nombre de la actora (Folios 50 al 58 de la Pieza I del expediente), las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, por lo que se desestima su valoración de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevenían, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas rielan a los folios 02 al 46 del Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, no siendo objeto de medio de ataque alguno en la audiencia oral de juicio por la demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se evidencia que el referido instituto en fecha 11 de diciembre de 2008, realizo la evaluación del puesto del trabajo, a los fines de verificar el origen de la enfermedad, concluyendo que la actora es atendida por ese servicio medico por presentar hernias discales cervicales C5-C6, C6-C7, lo que condiciona limitación funcional para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia y que una vez evaluado el caso por esta dependencia se determina que la trabajadora puede desempeñarse en aquellas actividades laborales que den cumplimiento a las limitaciones anteriormente señaladas, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud, establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; asimismo señala, que es preciso considerar lo establecido en el artículo 40 eiusdem, en donde se establece que es función del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o institución asegurar la protección a los trabajadores y trabajadoras contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que ésta se efectúe. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la presente fecha. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió marcado “B” copias simples de recurso de reconsideración interpuesto por la demandada contra la certificación de enfermedad agravada emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda (Folios 68 y Vto. del 69 de la pieza I del expediente), a pesar de que en la audiencia oral de juicio, la parte actora no empleo el medio de ataque idóneo, se desestima su valoración por tratarse de documentales promovidas en copias simples. Así se establece.-

Promovió marcada “C” copia simple de informe médico expedido por el Dr. M.I., medico ocupacional de la demandada, de fecha 02/11/2012 (Folios 70 al 79 de la Pieza Nº 1 del expediente), a pesar de que en la audiencia oral de juicio la parte actora no empleo el medio de ataque idóneo, dicho ciudadano compareció a juicio, a los fines de ratificar tal documental, dicha testimonial se desecha por cuanto el testigo tiene interés en las resultas del juicio, ya que a las preguntas y repreguntas formuladas, el testigo en estudio, manifestó que ratifica su firma en las documentales marcadas 70 y 79 de la Pieza Nº 1 del expediente; que desde el año 2009, es el médico ocupacional de la empresa, que la historia clínica que tenia para hacer el análisis de la actora es del 2001. Así se establece.-

Promovió marcada “D” e “I” copia simple de informe electromiografico expedido por la Dra. Belkys Camargo (medico neurólogo-fisiatra electromiografista) de fecha 04/06/2008 (Folio 80 de la Pieza I del expediente), a pesar de no ser empleado el medio de ataque idóneo en la audiencia oral de juicio, por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara el contenido y firma del mismo, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “D-1”.”II” copia simple de informe medico expedido por la Dra. Y.P. (medico fisiatra) de fecha 23/09/2008 (Folio 81 de la Pieza I del expediente), siendo impugnada por la demandada en la audiencia oral de juicio; por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara su contenido y firma, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado “D-2” “III” copia simple hoja de referencia para consulta, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Servicio Medicina Ocupacional (Folio 82 de la Pieza I del expediente), correspondiente a la fecha 15 de septiembre de 2009, por tratarse de una documental administrativa que fue atacada de manera genérica en la audiencia oral de juicio, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que la actora fue a consulta por presentar cervicalgia, se sugiere cambiar de actividad que no amerite esfuerzo físico. Así se establece.-

Promovió marcada “D-3””IV” copia simple de informe electroencefalografico expedido por la Dr. M.O.A. (medico neurólogo-fisiatra electromiografista) S/ fecha (Folios 83 y 84 de la Pieza I del expediente), a pesar de no ser empleado el medio de ataque idóneo en la audiencia oral de juicio, por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara el contenido y firma del mismo, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “D-4” “V” copia simple de informe médico expedido por la Dra. M.C., de fecha 24/05/2012 (Folios 85 y 86 de la Pieza I del expediente), a pesar de no ser empleado el medio de ataque idóneo por la parte actora en la audiencia oral de juicio; por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara el contenido y firma del mismo, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “E” “I” copias simples de notificación de cambio por puesto de trabajo suscrita por la actora, de fecha 05 de noviembre de 2009 (Folios 87 y 88 de la Pieza I del expediente); al no ser impugnadas en la audiencia oral de juicio y consignadas sus originales cursantes a los folios 23 y 24 de la Pieza II del expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que la demandada en la referida fecha hizo constar que la actora estaba en la sección de ensamble soldando asa 5 galones, probadora de hermeticidad, colocando cuello se le realizo Cambio de Puesto de Trabajo, la cual estará en la misma sección de ensamble, pero realizando una tarea diferente que es vigilar envases y también se refleja que dicho cambio se dio por orden del médico ocupacional. Así se establece.-

Promovió marcadas “E-1” “II” hasta la “VIII” copias simples de evaluación por puesto de trabajo suscritas por la actora, de fechas 24/11/2009, 07, 10, 11/12/2009, 22/02/2010 (Folios 91 y 97 de la Pieza I del expediente); al ser reconocidas en la audiencia oral de juicio y consignadas sus originales cursantes a los folios 27 al 33 de la Pieza II del expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende que en las referidas fecha la actora en la sección de ensamble se sintió bien. Así se establece.-

Promovió marcada “E2” “II copias simples de informe de investigación de origen de enfermedad y de evaluación emitido por el Instituto Nacional de Prevenían, Salud y Seguridad Laborales - Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL) de fechas 14 de octubre de 2009 (Folios 117 al 122 de la Pieza I del expediente); a pesar de no emplearse el medio de acción idóneo en la audiencia oral de juicio, por tratarse de una documental de carácter administrativa, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de la misma se desprende que el dicho Organismo en la referida fecha constató que la actora se desempeñaba como operadora de ensamble, que ingreso a laborar para la demandada en fecha 24/04/2001, forma 14-02, registro de asegurado ante el IVSS de fecha 24/04/2001, constancia de entrega de equipos de seguridad, notificaciones de riesgos, constancia de la evaluación médica pre-empleo donde se evidencia que la actora está apta para el empleo de fecha 24/01/2001, antecedentes personales de trabajos anteriores, también constato la formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, así como también constató que las notificaciones de riesgos de fecha 24/04/2001, son deficientes, en las cuales no se evidencia los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores por la acción de los mismos; constató un programa de seguridad y salud en el trabajo, el cual se está ajustando a la norma teórica. Por lo que no da cumplimiento definitivo a la elaboración definitiva del programa de seguridad y salud laboral. Finalmente concluye que la actora estuvo en puesto de trabajo donde existen factores o procesos para adquirir lesiones musculo–esqueléticas, con un tiempo de permanencia de 8 años y 5 meses, realizando movimientos repetitivos de flexión y extensión de tronco y cuello (a nivel critico); flexión y extensión de brazos; caminar con carga (levantamiento y traslado de cargas; exigencia postural, bipedestación y sedestación, posturas estáticas e inadecuadas y mantenida (posturas forzadas para la ejecución de tarea); acotando la adecuación de tareas en fecha 11/12/2008. Así se establece.-

Promovió documental en copia simple de lista conforme notificación de riesgo, de fecha 31/07/2012 emitida por la demandada (Folio 98 de la Pieza I del expediente) su promovente consignó su original cursante al folio 34 de la Pieza II del expediente y siendo reconocida por la parte en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorgó valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende que la demandada hizo notificación de riesgos con su respectiva charla sobre riesgos existente en la planta. Así se establece.-

Promovió documentales en copias simples de: Notificación de riesgos para ensamble, riesgos generales y recomendaciones generales de prevención emitidos por la demandada (Folios 99 al 106 de la Pieza I del expediente), su promovente consignó originales cursantes a los folios 35 al 42 de la Pieza II del expediente y siendo impugnadas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, se desestima su valoración, en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba. Así se establece.-

Promovió marcada “F” copia simple de constancia de trabajo de fecha 17 de diciembre de 1999, a nombre de la acora emitida por la sociedad mercantil Montaje de Cerraduras C.A., (MOCERCA, C.A.,) (Folio 123 de la Pieza I del expediente), siendo impugnada por la parte actora en la audiencia oral de juicio, se desestima su valoración, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcada “F-1” copia simple de Descripción de cargos de fechas 15 de junio de 2009, emitida por la demandada (Folio 124 de la Pieza I del expediente), siendo impugnadas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, se desestima su valoración, en virtud del principio de alteridad de la prueba, vale decir, no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba por no aportar nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcada “F-2” copias simples de: Notificaciones de riesgos de la actora de fechas 20 y 24 de abril y 05 de noviembre de 2009, respectivamente, emitidas por la demandada (Folios 125 al 142 de la Pieza I del expediente), a pesar de no emplearse el medio de acción idóneo y consignadas sus originales cursantes a los folios 46 al 63 de la Pieza II del expediente, en la audiencia oral de juicio, este juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de las mismas se desprende que la demandada en las referidas fechas realizo la notificación de riesgos a la actora inherentes a su puesto de trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “F-3” “III” y “F-4” “IV” en copias simples inducción al nuevo trabajador y entrega de los equipos de seguridad emitidos por la demandada, de fechas 24/04/2001 (Folios 107 al 108 de la Pieza I del expediente), en la audiencia oral de juicio su promovente consignó originales que cursa a los folios 43 al 44 de la Pieza II del expediente, por lo que, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que en la señalada fecha, la actora laboraba en el cargo de operadora de ensamble, en la sección ensamble, la inducción en el puesto de trabajo y se le dotó de un protector de oído y tapones auditivos. Así se establece.-

Promovió marcadas “F-5” “V” “VI”, “VII”, “VIII, “IX” y “XI” en copias simples certificados de asistencia a cursos de protección de las manos, protección auditiva, bioseguridad en el trabajo, salud integral laboral y los riesgos psicosociales, uso de equipos de protección personal y seguridad industrial emitidos por la demandada (Folios 109 al 113 y 115 de la Pieza I del expediente), a pesar de que fue desconocida por la parte actora en la audiencia oral de juicio, el mecanismo de acción (desconocimiento), no es el idóneo, por lo esté Juzgador desestima su valoración, por tratarse de documentales promovidas en copias simples. Así se establece.-

Promovió marcada “F-6” “XI” copia simple de petición examen medio pre-empleo, de fecha 23 de abril de 2001, emitida por la demandada (Folio 114 de la Pieza I del expediente), a pesar de no emplearse el medio de acción (desconocimiento) idóneo y consignada su original cursante al folio 64 de la Pieza II del expediente en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de las mismas se desprende que el Servicio Medico de la empresa demandada determino que la actora mediante el examen medico respectivo fue considerada apta para el empleo. Así se establece.-

Promovió marcada “G” “I” copia fotostática de certificación de Incapacidad Residual, emitida por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo - Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual Dirección del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 143 de la Pieza I del expediente) de fecha 02/12/2010, siendo impugnada en la audiencia oral de juicio por tratarse de documentales administrativas, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo diagnostica a la actora con discopatía cervical, impacto sub-acromial hombro derecho, enfermedad agravada por las condiciones de trabajo según INPSASEL N° 0300-10, de fecha 04/05/2010, sugiriendo reintegro laboral y se le otorga el 55% de pérdida de capacidad para el trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “G” “II” en copia simple evaluación de incapacidad residual para solicitud de pensiones emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 144 de la Pieza I del expediente) a nombre de la actora, que a pesar de no emplearse el medio de acción (desconocimiento) idóneo, por tratarse de una documental de carácter administrativa, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de ella se desprende que la actora presenta síndrome de comprensión cervical secundario a hernia discal C5-C6-C6-C7, pinzamiento del supraespinoso der-artrosis hombro derecho desde 2007 hasta la actualidad. Así se establece.-

Promovió marcada “G” “III” copia simple de documental obtenida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “consulta de pensión” a nombre de la actora, (Folio 145 de la Pieza I del expediente), la cual al no ser impugnada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; en la cual se reflejan los datos de la actora y su condición de asegurado y estatus de pensión activa. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.G., S.Á. y M.I..-

En cuanto a la declaración del ciudadano J.G., a dicha testimonial se le otorga valoración, por no incurrir en contradicciones; ya que manifestó al ser interrogado tanto por su promovente como por la demandada, que trabajaba para la demandada, en el cargo de jefe de producción; que la empresa prepara el personal, que los previene a los trabajadores de los riesgos; que la empresa dotas a los trabajadores de equipos. Que conoce a la actora; que la empresa tiene 140 trabajadores. Que no tiene conocimiento de la incidencia de hernias discales en los trabajadores, pues no lleva las estadísticas. Que hace la notificación de riesgos a los trabajadores al entrar a la empresa y se la hace seguridad industrial. Así se establece.-

En lo que respecta a la declaración del ciudadano S.Á., a dicha testimonial se le otorga valoración, por no incurrir en contradicciones; ya que manifestó al ser interrogado tanto por su promovente como por la demandada, que trabajaba para la demandada, en el cargo de jefe de seguridad; que dentro de sus funciones esta la capacitación de los trabajadores; que notifica los riesgos generales específicos a los trabajadores. Que conoce a la actora, que la actora trabajaba como ensambladora y elaboraba asas. Que no cree que el tipo de funciones que hacia la actora le generaba problemas en el cuello. Que la actora fue reubicada y está más suave en el cargo de vigilancia. Que la empresa tiene 180 trabajadores aproximadamente. Que tiene conocimiento de la incidencia de hernias discales en los trabajadores. Que tiene 25 años servicios en la empresa. Que siempre les hacen la notificación de riesgos a los trabajadores. Que a los trabajadores los rotan. Que en la máquina de 5 galones tienen como a 8 trabajadores. Que los trabajadores laboran de pie y hay trabajadores que lo hacen sentados en butacas. Que las butacas las tienen desde el 2008, para sentirse más cómodos y se esfuercen menos los trabajadores. Así se establece.-

En lo referente al testigo M.I.; el mismo se desecha, por cuanto el testigo tiene interés en las resultas del juicio, ya que a las preguntas y repreguntas formuladas, el testigo en estudio, manifestó que ratifica su firma en las documentales marcadas 70 y 79 de la 1era pieza del documento; que desde el año 2009, es el médico ocupacional de la empresa, que la historia clínica que tenia para hacer el análisis de la actora es del 2001. Así se establece.-

TESTIGO EXPERTO:

Promovió como testigo experto a los ciudadanos Regaldiz Goyo y V.J..-

Al respecto se constató la incomparecencia del ciudadano V.J., por lo que este Juzgador no tiene materia que examinar. Así se establece.-

En cuanto a la declaración de la ciudadana Regaldiz Goyo M.E., la misma se promovió como testigo experto para que declarase sobre la discopatia degenerativa de la columna lumbar y de las imágenes de la resonancia magnética nuclear, así como rendir experticia sobre los exámenes realizados a la actora en cuanto al diagnostico y evolución en el tiempo y relación que existe entre ellos y las supuestas causalidades con respecto a las labores que efectúa o efectuaba la actora, por lo que este Juzgador observa que la misma fue promovida a los fines de demostrar que no existe relación de causalidad entre el puesto que tenía la actora en la demandada y la enfermedad que padece, supuesto éste que debe ser demostrado a través de los medios que permitan traer al proceso las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales el accionante efectivamente prestó el servicio para la accionada, así como de las evaluaciones médicas a las que ha sido sometido en razón del padecimiento alegado; y que van más allá de las consideraciones medico científicas que un experto pueda explanar sin tener conocimiento de la historia médica y laboral de la actora, en sus deposiciones dicha testigos no aporto elementos que contribuyan a la solución de la presente controversia por tanto dicha testimonial se desecha. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTES:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

La empresa demandada rindió su declaración de parte a través de su Jefe de Recursos Humanos ciudadano H.E.R.P..-

Quien en respuesta al interrogatorio expresó era Jefe de Recursos Humanos de la empresa, tiene 35 años trabajando y 26 como Jefe de Recursos Humanos. Que no es directivo ni accionista de la empresa. Que sus funciones tienen que ver con todo lo relacionado con los trabajadores en cuanto al pago, la nomina, discusiones contractuales, impuesto sobre la renta, seguro social. Sobre el caso de la trabajadora M.d.C.G., lo que sé es que tiene una hernia discal. Sobre dicho problema de salud no se le participaron sino al servicio médico. Que atendió a Inpsasel para tratar el caso del problema de salud de la trabajadora. Que la participación de riesgo lo hace el jefe de Higiene y Seguridad, que él lo que hace únicamente es firmar. La participación de riesgo se hace cuando ingresa el trabajador o por cambio de actividades. Que todos los accidentes se participan debidamente. Que existe el comité de higiene dese hace 06 años. Que la trabajadora ha tenido varios cargo, como el de operadora de varias maquinas que son de carácter repetitivo, de vigilante desde hace 4 o 5 años. Que la actividad de los operadores es rotativa, pero ahora se hace con más frecuencia.-

Seguidamente fue interrogado la ciudadana M.d.C.G., quien en respuestas al interrogatorio respondió que tiene 12 años trabajando en la empresa. Que desde el 2001 hasta el 2008, fue operadora de asas, que era una actividad de carácter repetitivo. Que desde el 2005, comenzó con dolores y se hizo una resonancia magnética que arrojaron 2 hernias discales. Que desde el 2009, comenzó a funcionar el comité de higiene y seguridad industrial. Que el 05 de noviembre de 2010, le hicieron la reubicación. Que existen delegados de seguridad industrial.-

- V –

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primeramente para la resolución de la presente controversia es preciso puntualizar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado que a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando estos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre y cuando sean del conocimiento del patrono el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrijan tales situaciones riesgosas. En consecuencia, para que proceda esta indemnización, el trabajador tiene que demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si demuestra que el accidente o enfermedad profesional lo ocasiono intencionalmente la víctima o por motivo de fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

En razón de lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de la señalada Sala de Casación Social, que es requisito impretermitible para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales producto de una enfermedad profesional, sea responsabilidad objetiva o subjetiva, que la enfermedad padecida por el trabajador haya sido contraída con ocasión del trabajo, para la cual ha de ser indispensable la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Siendo así, cabe destacar que las Enfermedades Profesionales están expresamente establecidas en varios instrumentos legislativos a saber: 1) La Ley Orgánica del Trabajo; 2) La Ley del Seguro Social Obligatorio y 3) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Ahora bien, del acervo probatorio debidamente adminiculadas, valoradas y apreciadas la actora ciudadana M.D.C.G., logro demostrar la existencia de la enfermedad profesional que padece con la aportación como probanza de la Certificación Nº 0300-10, de fecha 04 de mayo de 2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que corre inserto a los folios 13 y 14 de la Pieza N° I y el folio 45 y 46 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, y con la respectiva evaluación que le produjo el porcentaje de 55% de pérdida de capacidad para el trabajo, evaluación esta practicada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, de la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), que riela al folio 143 de la Pieza N° 1 de expediente; y con respecto a la relación de causalidad se evidencia de constancia de la evaluación médica pre-empleo donde se observa que la actora estaba apta para el empleo al momento de ingresar a la empresa en fecha 24/01/2001, que adminiculada al informe de investigación de origen de enfermedad y de evaluación emitido por el Instituto Nacional de Prevenían, Salud y Seguridad Laborales - Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL) de fechas 14 de octubre de 2009 (Folios 117 al 122 de la Pieza I del expediente) se observa igualmente que las notificaciones de riesgos de fecha 24/04/2001, son deficientes, en las cuales no se evidencia los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores por la acción de los mismos, no dando cumplimiento a la elaboración del programa de seguridad y salud laboral, observándose igualmente que la actora estuvo en puesto de trabajo donde existen factores o procesos para adquirir lesiones musculo–esqueléticas, durante 8 años y 5 meses, realizando movimientos repetitivos de flexión y extensión de tronco y cuello (a nivel crítico); flexión y extensión de brazos; caminar con carga (levantamiento y traslado de cargas; exigencia postural, bipedestación y sedestación, posturas estáticas e inadecuadas y mantenida (posturas forzadas para la ejecución de tarea), condiciones estas que contribuyeron a generar la enfermedad ocupacional a la actora. Así se decide.-

Determinado como ha sido la enfermedad ocupacional, la relación de causalidad y el grado de discapacidad en total y permanente al actor, la indemnización deberá ser la establecida en el Numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lo que conllevara a tomar en consideración el salario integral devengado por la actora (parte in fine art. 130) constituido por el básico y las incidencias del bono vacacional y las utilidades, salario este que ha de ser el devengado para el momento de la declaratoria de la enfermedad ocupacional (04-05-2010).

Como quiera que la demandada no aporto elementos de convicción suficientes para determinar el salario real integral devengado por la actora, por tanto se ha de tomar en consideración el señalado por la actora en su libelo de demanda, el cual determino en la cantidad de Bs. 67,99 diario, por lo que el salario real integral mensual representa la cantidad de Bs. 2.039,70 (67,99 x 30 = 2039,70). Así de decide.-

En tal sentido, establecido como ha sido el señalado salario integral mensual a los fines de la determinación de la indemnizaciones este sentenciador observa que el numeral 4º del artículo 130 de artículo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece para la discapacidad total y permanente una indemnización de dos (2) a cinco (5) años de salarios, por tanto se ha de fijar de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión con su debida graduación en el equivalente al salario de tres (3) años y seis (6) meses, lo que representa 42 (12 x 3 = 36 + 6 = 42) meses que multiplicado por el señalado salario integral mensual de Bs. 2.039,70 genera la cantidad de Bs. 85.667,40 (42 x 2.039,70 = 85.667,40), en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelarle a la actora la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 85.667,40). Así se decide.-

Por su parte, en lo referente al daño moral demandado, es preciso señalar lo establecido en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, con la particularidad de tarifar la indemnización que ha de cancelarse al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, en tanto que el daño moral, al no poder ser cuantificable, menos aun tarifado por la Ley, queda en libertad de estimarlo el sentenciador de instancia, pero que a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, ha de aplicar la ley y la equidad, quien analizara la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable y equitativa. Por tal motivo, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del empleador ha de cubrir no solo los daños materiales tarifados en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, sino que también se ha de extender al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia de la enfermedad ocupacional, ello incide en la esfera moral de la actora, y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral demandado. Así se decide.-

En tal sentido, señalado lo anterior este Juzgador procede a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

  1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que la trabajadora cursa con hernia del núcleo pulposo a nivel de C5-C6 y C6-C7 ambas de localización central, lesión de espesor parcial a nivel de la inserción del supraespinoso, cambios osteoartrosicos de la articulación acromio clavicular derecha, lo que condiciona pinzamiento del supraespinoso, bursitis sub deltoidea (CIE: 10-M50.1).-

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la demandada, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente.

  3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

  4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante es obrera (operaria de ensamblaje), que tiene 57 años de edad, con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 55%.

  5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada la inscribió en el Seguro Social Obligatorio.

  6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de un empresa con suficiente solvencia económica, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.-

Con respecto al daño emergente demandado por la actora el mismo se declara improcedente por cuanto no aporto elementos de convicción suficiente. Así se decide.-

- VI -

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.D.C.G., titular de la cedula de identidad Nº 6.463.786, contra la Sociedad Mercantil “DOMINGUEZ & C.A.” por Enfermedad Ocupacional y daño Moral. En consecuencia se condena a dicho empresa a cancelar a la actora la indemnización por concepto de DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, de conformidad con Lo establecido en el Numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y por concepto de Daño Moral.-

SEGUNDA

Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por los conceptos condenados, pero solo desde la fecha en que se publique el fallo, hasta su ejecución, conforme al criterio sentado por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000.-

TERCERA

En virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los siete (07) día del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

EL JUEZ

Dr. ROGER FERNANDEZ

EL SECRETARIO

CAROLINA MEZA INFANTE

NOTA: En el día de hoy, siete (07) de junio del año dos mil trece (2013) siendo la 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

EL SECRETARIO

CAROLINA MEZA INFANTE

Exp. Nº 3467-13

RF/cmi.-

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