Decisión nº 498 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Junio de 2011

APODERADOS DE LAS PARTES.

Fungieron como abogados representantes de la parte demandante reconvenida, los profesionales del derecho M.M.P., FANNY VILLALOBOS DE HOMEZ, ANMY T.D.C., J.M.C. y A.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.478, 21.361, 48.441, 57.837, 105.913 y 129.116, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

La parte demandada reconviniente estuvo en juicio representada por los profesionales del derecho A.R.D.S., M.C.F., J.M. RINCÓN, ENDRINA F.C., M.T.P.T., C.P.R.M. y A.C.P.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.459, 46.439, 56.707, 108.578, 108.141, 143.351 y 142.944, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

1. RELACIÓN DE LAS ACTAS

   Se inició el presente juicio por demanda recibida de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial, con motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA interpuesta por la profesional del derecho ANMY T.d.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 48441, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.M.D.P., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad No. 11.868.555, domiciliadas en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2007, bajo el No. 19, Tomo 16-A, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Por auto del día 14.01.10, fue admitida la demanda y se ordenó la citación de la empresa demandada en la persona del Director ciudadano D.S.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.811.530, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Cumplidas las obligaciones de ley para la citación del demandado, el Alguacil del Tribunal en fecha 12.02.10 realizó exposición sobre la imposibilidad de lograrla.

   Por escrito del 24.02.10, la parte actora solicitó se decrete medida de embargo preventivo de bienes de la parte demandada, ofreciendo para ello constituir garantía legal de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, petición que fue desestimada por el Tribunal en Resolución No. 176 del 24.03.10.

   El día 07.04.10, compareció al Tribunal el ciudadano D.Z., y asistido de la abogada C.P.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 143.351, se dio por citado para los actos del proceso.

   Con fecha 08.04.10, fue presentado escrito de contestación de la demanda y reconvención, siendo admitido por auto del día 13.05.10.

   En fecha 20.05.10, la parte actora reconvenida presentó escrito de contestación a la reconvención.

   Sustanciada la fase probatoria con escritos de ambas partes, pasa este Tribunal a dictar la sentencia de mérito en la presente causa, realizando para ello las siguientes consideraciones:

2. ALEGATOS DE LA ACTORA

   Arguye la apoderada actora, abogada Anmy T.d.C., en el escrito inicial de la demanda que:

    Fue suscrito contrato de promesa de venta otorgado entre su representada y la empresa mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en el cual “…en la cláusula PRIMERA del contrato mencionado, la PROMITENTE VENDEDORA “promete vender” y concede a la PROMITENTE COMPRADORA “la primera y única opción de adquirir” un inmueble formado por un pent-house de dos (2) plantas, ubicado en los dos últimos niveles del edificio PUNTAZUL.

    Que el edifico y por ende el penthouse se encuentran en construcción y forman parte del proyecto habitacional que será vendido en régimen de propiedad horizontal denominado “PUNTAZUL”

    Que en la Cláusula Segunda del contrato el inmueble ofrecido y prometido en venta tendría Setecientos veinte metros cuadrados (720 Mts.2), y con las siguientes características: en la planta baja una sala, un comedor, una cocina pantry, una habitación de huéspedes con baño, un estudio, baño para visitantes, una sala de billar, una sala para juegos de mesa, una lavandería, una habitación y baño de servicio. En la segunda planta: una habitación principal con baño privado y “vestier”, jacuzzi, un gimnacio con sala de vapor y área para masajes, dos habitaciones secundarias, cada una con su baño privado, un estar familiar –proyección de cine con bar y kichenette.

    Que el inmueble se entregaría con los siguientes acabados: paredes frisadas, pintadas, revestimiento de pisos en mármol o granito, salas de baño con revestimiento de piso, paredes, piezas sanitarias, bañera, espejos, grifería, y mueble, marcos y puertas de madera en todas las áreas, marcos, puertas e interiores de closets en madera, techos de yeso, según diseño, incluyendo luces indirectas y ojos de buey, piscina jacussy, con válvulas hidrojet masajeadoras a satisfacción del cliente, mueble de cocina principal y kichenette, todas las instalaciones eléctricas necesarias para la colocación de central de telefónica, intercomunicadores, sistema para la instalación de cámaras de seguridad, de incendio y conexiones de red, escalera decorativa según diseño a convenir. Suministro e instalación de equipos de aires acondicionados, ventanas con marco de aluminio y vidrio, así como la ductería necesaria para la instalación de seis aires acondicionados centrales. También le corresponderían ocho puestos de estacionamiento.

    Que las características del proyecto fueron aceptadas por su mandante conforme la Cláusula Tercera, comprometiéndose la PROMITENTE VENDEDORA a redactar el documento de Condominio y el Reglamento respectivo.

    El precio de venta fue establecido “inmodificable” conforme la Cláusula Cuarta en Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), precisándose que “suma ésta que la PROMITENTE COMPRADORA deberá haber pagado en su totalidad como requisito previo y necesario para que la PROMITENTE VENDEDORA esté en la obligación de cumplir con el otorgamiento del documento traslativo de la propiedad del inmueble.

    Que en la Cláusula Quinta se estableció que como “GARANTÍA” de cumplimiento de la “Opción de Compra”, su representada acordó entregar a la PROMITENTE VENDEDORA la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) pagaderos de la siguiente forma: Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.00,00) “por concepto de reserva del inmueble, pagaderos a su vez así: a) Setecientos Mil Bolívares (Bs. 700.000,00) que fueron entregados al momento del otorgamiento del contrato, b) la suma de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 3000.000,00) en los treinta días siguientes a la suscripción del contrato, y que efectivamente fueron cancelados en su totalidad mediante recibos de pagos a saber: Recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 09/09/2008 por la cantidad de Bs. 700.000,00 en cheque de gerencia del Banco Occidental de Descuento No. 03580292 de fecha 08/09/2008, y recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 14/10/2008 por la cantidad de Bs. 300.000,00 en cheque a ser girado contra el Banco Occidental de Descuento No. 99000176 por concepto de “segundo abono” de fecha 14/10/2008. Que dichos recibos aun cuando no emanan de “COLINA DEL LAGO, S.A.” sino PUNTAZUL RESIDENCIAS (nombre del proyecto) los cheques fueron realizados a nombre de la PROMITENTE VENDEDORA.

    Que en el particular “ii” de la Cláusula Quinta en comento, se convino con el ciudadano D.S. (representante de la empresa contratante) el pago de la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), de los cuales según lo solicitado fueron pagados Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00) conforme recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 10/11/2008, mediante cheque a ser girado contra el Banco Fondo Común No. 08-22167545 del 10/11/2008, y la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 15/12/2008, mediante cheque de gerencia a ser girado contra el Banco Mercantil No. 11025572, agencia La Chinita de fecha 18/12/2008. Todos los cheques nombrados han sido girados a la orden de COLINA DEL LAGO, S.A.

    Que ante el indicado acuerdo personal al que llegó con el ciudadano D.S. éste nada ha respondido, resultando en continuas evasiones, al punto de manifestar que existe otro comprador interesado que ofrece una suma mas elevada.

    Que en el particular “iii” de la Cláusula Quinta se estableció que del precio de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) serían pagados una vez aprobado el préstamo solicitado por el PROMITENTE COMPRADOR en un lapso no mayor de seis (6) meses.

    Que ante la indeterminación en el contrato respecto de los lapsos y forma de pago del precio de venta, el cual además carece de fecha cierta, se presume la fecha del primer cheque cancelado del día 08/09/2008.

    Que aunado al acuerdo personal que no se ha podido materializar, como pago previo, al de los Bs. 3.000.000,00 referidos, y la renuencia del representante de la PROMITENTE VENDEDORA de atender sus responsabilidades hace necesaria la intervención de este Órgano Judicial para la tutela de los derechos lesionados.

    Que en la Cláusula Séptima se establecieron los lapsos y términos según los cuales se procederá con protocolización del documento de propiedad, tomándose como punto de partida la obtención por parte de la PROMITENTE COMPRADORA de la constancia de cumplimiento de recepción de habitabilidad estimada su fecha para el mes de marzo de 2010, plazo que no se ha cumplido, sin embargo huelgan las razones para solicitar la tutela judicial anticipada.

    Que en la Cláusula Novena se establece como Cláusula Penal que en caso de incumplimiento por parte de la PROMITENTE COMPRADORA, la PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a retener las cantidades de dinero que hayan sido entregadas, teniendo el derecho la PROMITENTE VENDEDORA de vender el inmueble a un tercero, sin derecho a reclamo alguno.

    Que en contraposición a la Cláusula Novena, la Cláusula Décima establece que en caso de incumplimiento por parte de la PROMITENTE VENDEDORA, LA PROMITENTE COMPRADORA podrá elegir, entre exigir el cumplimiento del contrato con daños y perjuicios o considerar resuelto de pleno derecho el contrato, caso en el cual LA PROMITENTE COMPRADORA tendrá derecho a que le sea restituida la cantidad de dinero que haya entregado “mas los derechos legales que le corresponden”. Se expresa como fecha aproximada de entrega el inmueble el día 11 de octubre de 2010.

    Que del análisis de las cláusulas mencionadas se traduce la naturaleza leonina de las mismas dada la desigualdad en la proporción respecto de la indemnización en caso de incumplimiento. En todo caso en vez de establecer en beneficio del PROMITENTE COMPRADOR la restitución de las cantidades que haya cancelado “mas los derechos legales que le corresponda” ha debido establecerse igual indemnización a la que le correspondería en caso de incumplimiento a la PROMITENTE VENDEDORA esto es, la suma a restituirse mas una cantidad igual por concepto de indemnización.

    Que la naturaleza del contrato es de una PROMESA BILATERAL DE VENTA, aun cuando las partes al otorgarlo lo determinaron como una opción de compra, y ello es así por cuanto aun cuando se indique el ejercicio de derecho preferente de comprar por parte de EL PROMITENTE COMPRADOR, en el caso, con expresiones contractuales como “única y primera opción de adquirir”, del contenido del contrato se desprende la voluntad de las partes de celebrar un contrato de compra venta a futuro, que pudo celebrarse en el momento del acuerdo. La autentica opción de compra es la promesa unilateral de venta, el vendedor se obliga a vender y la otra parte (optante) es libre de aceptar la oferta. En el caso concreto, del contrato se resalta la voluntad de las partes PROMITENTE VENDEDOR (prometo vender) PROMITENTE COMPRADOR (prometo comprar), adminiculando a ello la incertidumbre en cuanto al término de la opción, pues al tratarse de una promesa bilateral de venta, el término es la entrega del inmueble objeto del contrato y la protocolización del instrumento de venta. De allí que COLINA DEL LAGO, S.A. vendió a su mandante el inmueble objeto del contrato antes descrito, a tenor del criterio doctrinario referido a las diferencias entre la opción de compra y la promesa bilateral de venta y del criterio establecido por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito del Estado Sucre, de fecha 12.07.2005.

    Que del análisis del contrato se denuncia que por parte de la empresa COLINA DEL LAGO, S.A. a través de la reticencia del ciudadano D.S., de establecer mediante escrito el acuerdo personal al cual se obligaran las partes en el particular “ii” de la Cláusula Quinta relativo al pago de la suma de Bs. 1.000.000,00, habiendo buena fe y disposición de parte de su mandante al haber procedido al pago de la suma de Bs. 700.000,00 mediante dos pagos, sin embargo y pese a no existir el acuerdo personal a que se obliga el ciudadano D.S., su representada acudió a las oficinas del mencionado ciudadano a realizar el pago de los Bs. 300.000,00 restantes, obteniendo como respuesta el rechazo del indicado ciudadano.

    Que ante tales hechos a la par de las sumas aportadas las cuales alcanzan a la cantidad de Bs. 1.700.000,00, su representada insistió e investigó el estado de construcción del proyecto que le fuera presentado, obteniendo como resultado que las áreas, dependencias acabados y accesorios prometidos en el contrato distan ostensiblemente de las posibilidades de lo que realmente es y será construido en el edificio, como penthouse.

    Que del documento constitutivo de la empresa COLINA DEL LAGO, S.A. se demuestra que posee un capital social de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) así como del balance acompañado al 31.12.2008, año del acuerdo, se declara un activo, apenas mayor que al pasivo, esto es de Bs. 6.643.585,46 contra un activo de Bs. 6.484.779,68.

    Que invoca la “exceptio non adimpleti contractus” en el supuesto de ser opuesta por la demandada la falta de pago, aun con la inexistencia del acuerdo mencionado por no cumplir la PROMITENTE VENDEDORA con el acuerdo pactado. Así como la demandada no puede invocar el beneficio del término establecido en la Cláusula Décima a propósito de la fecha estimada de entrega del inmueble, a saber el 11/10/2010, puesto priva el cumplimiento de las condiciones establecidas contractualmente a favor de su mandante, a saber: el acuerdo personal, la obtención del crédito o préstamo bancario para el pago del precio total (incluso antes de la entrega) y la obtención del permiso de habitabilidad. Adicionalmente se halla el contenido del artículo 1.215 del Código Civil, dada la disminución de las garantías otorgadas por COLINA DEL LAGO, S.A. ante su conducta.

    Que dado lo narrado, demanda a la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., a fin que cumpla con el contrato de promesa bilateral de venta antes descrito y acompañado, estableciéndose de manera clara los términos y condiciones de pago, así como procediendo a la construcción del inmueble objeto del contrato con las características ofrecidas y acordadas.

    Que se impongan las costas procesales.

    Que estima la acción en Bs. 10.000.000,00 equivalente a U.T. 181.818,18

3. EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA.

   En la oportunidad de contestación de la demanda la profesional del derecho ENDRINA M.F.C., portadora de la cédula de identidad personal número 15.523.317, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 108.578, obrando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., se excepcionó de la siguiente forma:

    Que es cierto, que su representada y la demandante suscribieron en fecha 08 de Septiembre de 2008, de manera privada, pero aceptada por ambas partes, un Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta que contemplaba en su Cláusula Segunda la posibilidad de su representada de vender y la actora de comprar, un inmueble constituido por un Pent-House de dos (2) plantas, ubicado en los dos (2) últimos niveles del Edificio PUNTAZUL, que tendría una superficie aproximada de Setecientos veinte metros cuadrados (720 m2), que está actualmente siendo construido por su mandante sobre la otrora Carretera Unión, hoy Avenida 2-A, en el Sector Valle Frío, en jurisdicción de la Parroquia S.l.d. esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyas especificaciones, dependencias y acabados fueron determinados suficientemente en la mencionada cláusula de la convención suscrita.

    Que respecto a la fecha de suscripción de la Opción de Compra, es cierto que dentro del texto del indicado contrato no se determinó específicamente la fecha de otorgamiento del mismo, toda vez que en su parte in fine reza "que es otorgado a la fecha de su autenticación", cosa que nunca se llevó a efecto, ya que fue otorgado en forma privada. No obstante, esa omisión, concordaron y coincidieron totalmente con la demandante en el sentido que, tomando en cuenta lo dispuesto en el literal "i" de la Cláusula Quinta del precitado contrato, que se refiere a la entrega en ese mismo acto de la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), debiendo tenerse entonces como fecha indubitable del Contrato Preliminar de Opción de Compra-Venta, el día 08 de Septiembre de 2008, que es la fecha de emisión por parte de la Promitente Compradora del cheque de gerencia signado bajo el número 03580292, contra el Banco Occidental de Descuento.

    Que es cierto que las características del proyecto, y todas y cada una de las condiciones, cláusulas y disposiciones contractuales contenidas en el indicado documento Preparatorio de Opción de Compra-Venta, que pretende la actora usar como base de su pretensión, eran conocidos suficientemente por la demandante M.M.M.D.P., toda vez que dichas cláusulas, absolutamente todas, fueron pactadas y aceptadas por ambas partes firmantes, muy especialmente los derechos y obligaciones de cada una de las partes, expresados por la demandante en términos claros y lacónicos.

    Que es cierto que el precio invariable de compra venta definitiva del inmueble en cuestión fue pactado por ambas partes en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta del referido Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta.

    Que las partes acordaron en la Cláusula Quinta del Contrato, que corno garantía del cumplimiento del Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta la Promitente Compradora, entregaría a la Promitente Vendedora la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,0), los cuales debieron ser pagados por la Promitente Compradora en su totalidad, dentro de un plazo de seis (6) meses, contados obviamente desde la fecha de celebración del indicado contrato, es decir, a partir del día 08 de Septiembre de 2008. Por lo cual la Promitente Compradora debía efectuar pagos a más tardar el 08 de Marzo de 2009; fijándose para tales efectos los siguientes hitos de pago, a saber: a) La cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) como reserva del inmueble, de los cuales SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00) fueron pagados en ese mismo acto, el 08 de Septiembre de 2008, y los restantes TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) el 10 de Noviembre de 2008; b) Otra cantidad igual de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) a ser pagada por la Promitente Compradora según acuerdo entre las partes, de los cuales llegaron a pagarse únicamente SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) y CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), realizados en fechas 10 de Noviembre y 15 de Diciembre de 2008, respectivamente, efectuados ambos conforme a la disponibilidad económica de la demandante; y e) La cantidad restante de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), que debió ser pagada por la actora a su representada en un lapso no mayor de SEIS (6) MESES, con la aprobación de un supuesto préstamo que podía ser solicitado por la misma, lapso éste último dentro del cual, no obstante transcurrir y vencerse enteramente el día 08 de Marzo de 2009, no se produjo en forma alguna el pago acordado, e incluso no se ha producido hasta la actualidad.

    Que la solicitud de un préstamo ante una institución financiera o bancaria era un asunto que le competía o concernía directamente a la Promitente Compradora, para el caso de que ella no tuviese la liquidez suficiente para honrar su compromiso de pago dentro de dicho termino, pues nuestra representada en modo alguno se obligó a tramitarlo, toda vez que para esta ultima era una operación estrictamente de contado, para garantizar en el tiempo el precio pactado.

    Que conforme a los hechos narrados, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos libelados por la demandante M.M.M.D.P., que no se corresponden con los ya narrados, por ser totalmente falsos, así como el derecho reclamado en su demanda, toda vez que no tienen aplicación en su favor las disposiciones contractuales contenidas en el Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta que acompaña con su escrito libelar, ya que ha sido únicamente ella la que ha violado, transgredido e incumplido en todo momento con las obligaciones de pago previstas en la Cláusula Quinta de dicho instrumento, cuyo contenido ratifican en todas y cada una de sus partes.

    Que son totalmente falsos los argumentos de la actora referentes a que la misma que ha tratado de ponerse en contacto con los representantes de su mandante para pagar los TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que aún se encuentran insolutos, y prueba de ello es que si su voluntad hubiera sido realmente la de pagar y cumplir con sus obligaciones contractuales, hubiese podido efectuar las consignaciones de esas cantidades de dinero en un Tribunal, mediante una Oferta Real de Pago, por la vía judicial, o mediante una simple notificación judicial o notarial, o por lo menos en forma privada, mediante carta o correspondencia dirigida a la sede de su mandante conforme lo prevé el instrumento contractual en su Cláusula Duodécima, siendo que ninguna de estas vías las realizó, fue porque obviamente nunca tuvo, ni la disponibilidad, ni la voluntad, ni la intención de pagar y honrar sus deberes y compromisos contraídos.

    Que es falso que el pago de los TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), dentro del lapso de seis (6) meses, estuviese supeditado al pago de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) que todavía se encuentra parcialmente insoluto, pues la verdad de los hechos, es que ha sido la demandante la única que ha incumplido con el contrato, siendo esta, la única y exclusiva causa de su falta de pago, su propia conducta insolvente e irresponsable.

    Que el alegato formulado por la actora de la "Exceptio non Addipletis Contractus", para fundamentar su falta de pago en, una negada, infracción de su mandante, cuando ella misma se contradice, al decir que la fecha de entrega del inmueble estuvo pactada para el 11 de Octubre de 2010, y ni siquiera ha llegado esa fecha. La demandante alega que no ha pagado porque el inmueble en construcción no se le parece al acordado en la Opción de Compra-Venta, y lo cierto es que COLINA DEl LAGO, S.A. nunca ha incumplido con ninguna de sus obligaciones contractuales, por lo cual, no puede hablarse de incumplimiento, cuando ni siquiera se ha materializado la condición suspensiva para ello, como lo es la llegada de la fecha de entrega del inmueble, fijada y acordada por ambas partes para el día 11 de Octubre de 2010, toda vez que, en todo caso, sólo en ese momento puede constatarse inequívocamente si el inmueble opcionado cumple con las características y acabados pactados en el compromiso contractual.

    Que las partes contratantes suscribieron un contrato preparatorio representado por una Opción de Compra-Venta siendo así denominado por las partes, y no como la actora indica que las partes contratantes suscribieron una Venta Definitiva. En dicho contrato se determinaron una serie de obligaciones que no cumplió la Promitente Compradora dentro del término o plazo acordado por las mismas de Seis (6) meses. El motivo que llevó a las partes otorgar dicho contrato como ley aplicable entre ellas, fue el de suscribir un contrato preparatorio de opción de compra-venta insertando una cláusula penal indemnizatoria de los daños y perjuicios que se causarían ante un eventual incumplimiento (cláusulas sexta y novena).

    Que lo cierto es que su representada desde el otorgamiento en forma privada del contrato preparatorio de Opción de Compra-Venta, ha ejecutado todas y cada una de las acciones necesarias para terminar de construir y entregar el inmueble opcionado para la fecha pactada en el contrato de Opción de Compra, es decir, para el día 11 de Octubre de 2010.

    Que la Promitente Compradora, hoy demandante, es quien ha incumplido el Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta suscrito en fecha 08 de Septiembre de 2008, en especial la forma de pago de la garantía del cumplimiento de dicha Opción, prevista en la Cláusula Quinta del referido contrato. Específicamente, la Promitente Compradora no entregó: 1) la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00), que aún adeuda a mi mandante del MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) establecido en el particular de la cláusula Quinta; y 2) la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00) establecido en el particular "iii" de la misma Cláusula. Montos éstos que juntos ascienden a la suma total de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00), que todavía al día de hoy adeuda a su representada, no obstante que conforme a la letra del contrato debió ser pagada enteramente en un lapso no mayor de Seis (6) meses, contados a partir del otorgamiento del contrato de Opción de Compra, vale decir, a partir del 08 de Septiembre de 2008, venciéndose dicho plazo el 08 de Marzo de 2009.

4. DE LA RECONVENCIÓN.

   En la misma oportunidad de contestación a la demanda, la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, reconvino por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios a la ciudadana M.M.M.D.P., identificada en las actas del presente juicio, con base al artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con las Cláusulas Sexta y Novena del Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta, por las razones siguientes:

    Que la demandante reconvenida suscribió de manera privada con su representada, en fecha 08 de Septiembre de 2008, Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta que contemplaba en su Cláusula Segunda la posibilidad de su representada de vender y la actora de comprar un inmueble constituido por un Pent-House de dos (2) plantas, ubicado en los dos (2) últimos niveles del edificio PUNTAZUL, que tendría una superficie aproximada de Setecientos veinte metros cuadrados (720 m2), que está actualmente siendo construido sobre la otrora Carretera Unión, hoy Avenida 2-A, en el Sector Valle Frío, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d. esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyas especificaciones, dependencias y acabados fueron determinados suficientemente en la referida disposición contractual.

    Que las características del proyecto, y todas y cada una de las condiciones, cláusulas y disposiciones contractuales están contenidas en el indicado documento de Opción de Compra-Venta, que sirve a la actora reconvenida como base de su pretensión, y que constituye el documento causal en que se fundamenta la presente Reconvención, toda vez que dicho documento expresa en términos claros y lacónicos los derechos y obligaciones de cada una de las partes contratantes, así como el tiempo para el cumplimiento de los mismos, todos los cuales eran conocidos suficientemente por la demandante reconvenida M.M.M.D.P., pues así fueron pactados y aceptados por ambas partes firmantes, el 08 de Septiembre de 2008. La garantía del cumplimiento de ese Contrato Preparatorio de Opción de Compra, previsto en la Cláusula Quinta del referido contrato ha sido incumplida flagrante e injustificadamente por la actora M.M.M.D.P..

    Que el precio invariable de la compra venta definitiva del inmueble en cuestión fue pactado por ambas partes en la Cláusula Cuarta del contrato de Opción de Compra, en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00).

    Que la Cláusula Quinta del Contrato estableció la forma y los tiempo para que la Promitente Compradora cumpliese con la garantía del contrato, que en todo caso, debía ser pagada en su totalidad dentro de un plazo de SEIS (6) MESES, contados desde la fecha de celebración del contrato, vale decir, 08 de Septiembre de 2008, por lo cual debió pagarlos en su totalidad el 08 de Marzo de 2009, fijándose para tales efectos los siguientes hitos de pago, a saber: a) La cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) como Reserva del inmueble, de los cuales SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00) fueron pagados en ese mismo acto el 08 de Septiembre de 2008, y los restantes TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) fueron pagados el 10 de Noviembre de 2008; b) Otra cantidad igual de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) a ser pagada según acuerdo entre las partes, de los cuales llegaron a pagarse únicamente SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) y CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), respectivamente realizados en fechas 10 de Noviembre y 15 de Diciembre de 2008, efectuados ambos conformes a la disponibilidad económica de la demandante; y e) La cantidad restante de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), que debió ser pagada por la actora a mi representada en un lapso no mayor de SEIS (6) MESES, con la aprobación de un supuesto préstamo solicitado por la misma, lapso éste último que se venció enteramente el día 8 de Marzo de 2009.

    Que todavía para la actualidad, del monto total pactado como garantía de dicha Opción de Compra-Venta, la actora reconvenida sólo ha pagado a mi poderdante la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.700.000,(0), adeudando aún !a cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,0), sin que medie causa ni justificación alguna.

    Que a tenor de lo pactado en las Cláusulas Sexta y Novena del referido Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta suscrito por las partes: "SEXTA: El incumplimiento de los obligaciones aquí establecidas por parte de LA PROMITENTE COMPRADORA faculto a LA PROMITENTE VENDEDORA para considerar resuelto el presente contrato de conformidad con la cláusula undécima del presente contrato." y "NOVENA: En el supuesto de que LA PROMITENTE COMPRADORA no cumpla puntualmente con cualquiera de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir o LA PROMITENTE COMPRADORA el cumplimiento de los obligaciones que asumen por virtud del presente documento. En caso de que el incumplimiento se refiera o obligaciones dinerarias, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá ejercer este derecho, una vez que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla con el pago oportuno de alguno de los términos de pagos descritos en la cláusula sexta y considerar resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a retener para si en propiedad, a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, los cantidades de dinero que hayan sido entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA para la fecha del incumplimiento; en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a vender el inmueble objeto de este contrato a cualquier tercero, o de disponer de él en cualquier forma material o jurídica que estime conveniente, sin que los partes nada más tengan que reclamarse por concepto alguno. "

    Que fuerza lo narrado, reconviene o contra-demanda en mutua petición con fundamento en la Acción de Resolución de Contrato por Daños y Perjuicios causados a la actora Reconvenida M.M.M.D.P., ampliamente identificada en las actas procesales, por haber dado incumplimiento a las obligaciones de pago previstas en el Contrato Preparatorio de Opción de Compra ¬Venta.

    Que el incumplimiento de la demandante reconvenida versa en el hecho de su falta de pago de la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que corresponden a las obligaciones previstas en la Cláusula Quinta del Contrato que debieron ser pagadas por la ciudadana M.M.M.D.P. a más tardar el 08 de Marzo de 2009, día del vencimiento del plazo de SEIS (6) MESES estatuido inequívocamente en la tantas veces mencionada Cláusula Quinta del contrato preliminar de Opción de Compra, y que no obstante ello, aún al día de hoy no ha sido en forma alguna pagada, cancelada o honrada a su representada.

    Que son falsos y temerarios los hechos libelados por la actora reconvenida, toda vez que han sido incontables las conversaciones que ha sostenido mi representada con esta ciudadana, así como con su cónyuge O.P., en aras de conseguir amistosamente el cumplimiento a sus obligaciones pendientes, las cuales han resultado infructuosas, y es por ello que en nombre de su representada la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., procedo a contra demandar o reconvenir, como en efecto lo hago, a M.M.M.D.P., por la Acción Resolución del Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta y por los Daños y Perjuicios causados.

    Que con atención a los hechos narrados, y de conformidad con lo previsto en las Cláusulas Sexta y Novena del contrato preparatorio de Opción de Compra-Venta, que el documento causal o fundamental de esta acción, el cual es ley entre las partes, y que en el caso in comento se encuentra reconocido en su contenido y firma por ambas partes, en concordancia con los artículos 1.263 y 1.167 del Código Civil, obrando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., RECONVIENE a la ciudadana M.M.M.D.P. por RESOLUCIÓN DEL CONTRATO PREPARATORIO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA suscrito entre ambas partes, y por DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 1.7000.000,00), que es la cantidad de dinero que había pagado la Promitente Compradora para el momento de su infracción a sus obligaciones dinerarias consistentes en los pagos parciales acordados en el referido contrato, y cuya propiedad reclamo para su representada por virtud del incumplimiento expresado, tal como lo acordaron las partes en la Cláusula Novena del referido Contrato y así solicito sea declarado por este Tribunal.

    Que como quiera que la presente Reconvención persigue la Resolución del Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta celebrado entre ambas partes, y el Pago de Daños y Perjuicios Causados, ante el evidente incumplimiento de la actora reconvenida a sus obligaciones dinerarias referidas al saldo insoluto, estima el valor de esta acción de mutua petición en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00), que fue el precio de venta acordado en el Contrato Preliminar de la Opción de Compra-Venta.

    Que por los razonamientos precedentes, solicita sea admitida la Reconvención o Mutua Petición interpuesta con todos los efectos legales correspondientes y que en la sentencia definitiva declare SIN LUGAR la demanda propuesta en contra de su mandante, y CON LUGAR la Reconvención aquí intentada en contra de la ciudadana M.M.M.D.P., identificada en las actas procesales con la correspondencia condenatoria de las costas y costos de este proceso.

5. DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN.

   En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante reconvenida presentó escrito de contestación de la reconvención, señalando para ello:

    Que como punto previo y a tenor de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signada con el No. 2009-0006 del 18.03.2009, publicada en Gaceta Oficial el 02.04.2009, quedó establecido el deber de todo accionante de calcular el monto o estimación de su demanda en Unidades Tributarias. Toda acción a incoarse a partir de la fecha de publicación en Gaceta Oficial de la Resolución señalada debe hacer tal determinación de unidades tributarias so pena de ser recibida la misma y por ende de tenerse como no hecha. Que la reconvención no fue estimada conforme lo acuerda el artículo 4 del a mencionada Resolución, la cual es de carácter vinculante; omisión que se adecua al supuesto de defecto de forma de la demanda por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, deber de carácter procesal y por ende de orden público, teniéndose por ello como no hecha la reconvención.

    Que opone el defecto de forma de la reconvención contenido en el artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en razón que se hace evidente del escrito de reconvención se efectuaron dos estimaciones a la demanda, una por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,00) suma que reconoce la demandada haber recibido de su mandante y que se pretende endilgar una acción de daños y perjuicios inexistente, y otra estimación, que realiza en la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) que señala la demandada deviene del precio de venta pactado.

    Que en el supuesto negado de no resultar procedente las peticiones previas realizadas, salvo los hechos que configuran la demanda y los hechos que expresamente reconozca como ciertos, niega, rechaza y contradice los hechos en que se basa la demandada reconviniente así como improcedente el derecho reclamado.

    Que niega, rechaza y contradice que su representada haya incumplido de forma alguna con las obligaciones contractuales asumidas en el instrumento título de esta acción. Así como niega que el contrato haya establecido como fecha de pago última fecha de pago el 08 de marzo de 2009, de haber sido así se hubiera establecido expresamente en el instrumento y de la lectura al mismo se determinó sino un período de seis (6) meses contados a partir de la aprobación del préstamo solicitado por su mandante.

    Que niega que haya existido un acuerdo entre las partes para el pago de la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), puesto que ello según el contrato en la cláusula quinta, inciso (ii) estuvo sujeta a acuerdo personal con el ciudadano D.S., quien pese a los intentos de su mandante nunca quiso reunirse para establecer por escrito dicho acuerdo.

    Que niega que haya incumplido con el relacionado contrato, ni que se haya agotado para el plazo para el pago de la última cuota de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) ni de cuota alguna por no haberse cumplido los supuestos establecidos en el contrato tantas veces indicado

    Lo cierto es que la empresa accionada no está construyendo el inmueble prometido en el contrato título de la acción con las características y dimensiones ofrecidas.

    Que será del arbitrio del juez la interpretación y calificación de la naturaleza del contrato, reiterándose los hechos y derechos invocados en el escrito de la demanda.

    Que sea declarada SIN LUGAR la reconvención o mutua petición incoada y CON LUGAR la acción intentada por su mandante, con todos los pronunciamientos de ley.

6. PUNTOS PREVIOS.

   INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN.

   Estima de importancia este Juzgador, a priori de entrar en materia de fondo, analizar la proposición realizada por la parte demandante reconvenida al momento de dar contestación a la reconvención, dirigida a advertir que la misma en primer orden esta incursa en el defecto configurado por el hecho que la demandada reconviniente no se sujetó a lo acordado en el artículo 4 de la Resolución dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 2009-0006, de fecha 02 de abril de 2009, la cual es de carácter vinculante; omisión que se adecua al supuesto de defecto de forma de la demanda por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, deber de carácter procesal y por ende de orden público, teniéndose por ello como no hecha la reconvención.

   En este sentido, es importante destacar lo fijado en la norma contenida en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil:

   ”Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”

   Invocada esta norma por la demandante reconvenida, este Juzgador adiciona el contenido del artículo 368 del mismo Código, que precisa:

   Salvo las causas de inadmisibilidad de la reconvención, indicadas en el artículo 366, no se admitirá contra ésta la promoción de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346.

   Claro resulta que la demandante reconviniente no obstante exhorta al Tribunal declare como no opuesta la reconvención realizada por la parte demandada, ello constituye una petición de inadmisibilidad de la relacionada contra demanda.

   Bajo esta perspectiva, es de importancia hacer relación de la decisión No. 1139 del 17 de Noviembre de 2010, proferida por la Sala Constitucional, caso Luzd.O.V.d.C., de cuyos parajes ajustados para el caso que ahora se analiza, se citan:

   …4. Ahora bien, a pesar de que, según se explicó, el Tribunal del acto de juzgamiento objeto del amparo constitucional actuó fuera de los parámetros constitucionales y legales que fijan su competencia y atribuciones, en el presente caso no causó agravio a la situación jurídica de la hoy demandante de tutela constitucional porque ese Juzgado Superior acertó cuando confirmó la decisión que expidió el 18 de enero de 2010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, que, correctamente, desechó la cuestión previa que había sido opuesta bajo la consideración de que el supuesto de inadmisión que alegó la parte demandada en el proceso originario –la omisión de la parte actora de expresión de las sumas dinero en su equivalente en unidades tributarias al momento de la interposición de la demanda-, no constituye un elemento que prohíba su admisión.

   En efecto, el motivo que invocó la accionada en el proceso originario, cuando alegó la cuestión previa que dispone el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue el de la omisión, por parte de las demandantes, de la expresión de la suma de dinero que fue fijada como cuantía en la demanda en unidades tributarias que señala la Resolución de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia n.° 2009-0006 del 18 de marzo de 2009. Tal como lo expresó el fallo que emitió el Juzgado de Primera Instancia, la falta de cumplimiento con este requisito no constituye uno de los supuestos de inadmisión que preceptúa la ley (en este caso, el Código de Procedimiento Civil), y ni siquiera la Resolución en cuestión (que es un acto administrativo y no tiene, por tanto, rango de ley) establece consecuencia alguna por la falta de tal expresión, como es natural, porque se trata de una formalidad no esencial que se contrae a una simple operación aritmética cuya finalidad es la facilitación de la tarea de los operadores de justicia para la determinación de la competencia por la cuantía pero cuya omisión ciertamente no impide dicha determinación.

   …Omisis…

   (…) vistos los argumentos de defensa expuestos por la parte demandada, para sostener la cuestión previa aludida, considera esta Juzgadora pertinente señalar, que el supuesto de inadmisibilidad mencionado en nada constituye un elemento a considerarse para que la presente acción se considere prohibida su admisión ya que tal requisito tal como lo señaló es a los fines de determinar la competencia, aunado a que uno de los preceptos de justicia previstos en nuestra Carta Magna es no sacrificar la justicia por simples formalismos.

   De igual forma es necesario acotar que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atiende al derecho de acción, de allí que el propósito del legislador fue que aparezca clara y expresa la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esto es, que una disposición legal niegue expresamente dicha acción. Y en el caso que nos ocupa, no existe alguna disposición legal que niegue la tutela jurídica para la interposición de la presente acción, por ello reitera que al no existir disposición expresa que prohíba su admisión, será en el interín del proceso que se demuestre su procedencia o no, razones suficientes para declarar la improcedencia por infundada la cuestión previa opuesta por la parte demandada, como será establecida en la dispositiva del presente fallo.

   El fallo parcialmente trascrito, si bien refiere las circunstancias propias al caso que en esa oportunidad se suscitó, siendo el hecho que la parte actora en aquella causa no realizó en el escrito de la demanda la indicación en Unidades Tributarias de la estimación de la demanda y por ello se derivó la interposición de la cuestión previa del articulo 343.11° del Código Adjetivo, tal situación no dista de la que ahora revisa este Juzgador, dado que aceptando que la reconvención conforma una contra demanda o mutua petición, a la cual la propia norma 365 sujeta cubrir los extremos del artículo 340 del mismo código, pero que veta en la norma del artículo 368 la proposición de cuestiones previas contra la misma, a excepción de las causales de inadmisibilidad que determina el artículo 366.

   Revisada la causal de inadmisibilidad a la cual alude la demandante reconviniente a la luz del fallo del M.T. es incontestable considerar que dicho supuesto de inadmisibilidad mencionado en nada constituye un elemento a considerarse para que la pretensión impetrada en la demanda reconvencional se considere prohibida su admisión ya que tal requisito tal como se señaló es a los fines de determinar la competencia del asunto, aunado a que uno de los preceptos de justicia previstos en nuestra Carta Magna es no sacrificar la justicia por simples formalismos. Así se decide.

   DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL

   Arguye la demandante reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención, que la indicada demanda reconvencional adolece del defecto de forma, establecido en el artículo 346.6° del código de Procedimiento Civil, dado que el demandado reconviniente hace dos estimaciones de la demanda, una por la suma de Bs. 1.700.00, 00 suma que declara haber recibido de la accionante y que la pretende endilgar a una supuesta acción de daños y perjuicios, y otra estimación por el orden de los 5.000.000,00 que determina deriva del precio de la venta acordada. Que esta actitud de la demandada reconviniente coloca a la actora reconvenida en estado de indefensión al no saber con certeza qué es lo solicitado y el quantum demandado.

   Sobre la indefensión, la Sala de Casación Civil se ha pronunciado, en sentencia Nº 618 de fecha 8 de agosto de 2006, expediente Nº 06-088, señalando al respecto:

   Ha sido doctrina constante de esta Sala de Casación Civil, que la indefensión existe solamente cuando por un acto imputable al juez, se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Es necesario además que: 1) no obedezca la indefensión a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte; y 2) haya habido perjuicio cierto para la parte que arguye la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar. (Sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, caso: L.A.B.V., c/. Municipio Aragua del estado Anzoátegui).

   Coetáneamente al criterio precedentemente establecido y el cual acoge plenamente este Juzgador, resulta propio reiterar el espíritu del legislador plasmado en la norma del artículo 368 del código de Procedimiento Civil, en cuanto a que no se admitirán contra las demandas reconvencionales la promoción de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346.

   Bajo estos asertos, queda concretamente exhibido el criterio de este Juzgador en cuanto a no aceptar la proposición de cuestiones previas por la demandante reconvenida contra la reconvención, máxime cuando se ha podido apreciar que luego de haber formulado la misma procedió a efectuar una denuncia de impugnación de la estimación de la demanda, y que de seguidas pasará a ser analizada y resuelta por este Jurisdicente, todo lo cual traduce que la supuesta indefensión no se ha configurado de forma tal que le haya impedido a la demandante reconviniente hacer descarga sobre el asunto. Así se establece.

   IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN

   Sostiene la demandante reconvenida en su escrito de contestación a la demanda de reconvención, que impugna por exagerada la estimación o estimaciones, en razón que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil determina tal facultad de adversar la estimación de la demanda cuando sea considerada insuficiente o exagerada. Que resulta desacertado de la demandada reconviniente hacer una doble estimación de demanda al haber indicado: “…RECONVENGO a la ciudadana M.M.M.D.P. por RESOLUCION (SIC) DEL CONTRATO PREPARATORIO DE OPCION (SIC) DE COMPRA-VENTA suscrito entre ambas partes, y por DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS por la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.733.000,00) (SIC), que es la cantidad que había pagado la promitente compradora.” Y mas adelante manifestó: “…estimamos el valor de esta acción de mutua petición en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (bs. 5.000.000,00) que fue el precio de venta acordado en el Contrato Preliminar de la Opción de Compra –Venta…”; que ante esta incertidumbre que le causa indefensión al no saber si es la sumatoria, si es la primera o la segunda cantidad, la impugna por exagerada.

   Sobre este punto, este Juzgador, exterioriza el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (Caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), mediante el cual procedió a revisar su doctrina, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejo sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:

   Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:

   c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.

   En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho , y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

   En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

   Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.

   Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

   No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’

   Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

   Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor

   .

   Igual criterio se encuentra dejado ver en fallo No. 1417 del día 14 de Diciembre de 2004, de la Sala de Casación Civil, con Ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., expediente No. 04.0894, que fija:

   En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya trascripción antecede, que cuando el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor, sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor…

   De igual forma, la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

   ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

   Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

   . (Destacado de este

   Tribunal)

   Bajo esta perspectiva, y dada la forma de actuar de la demandante reconviniente, cotejada con la Jurisprudencia precedentemente relacionada, el rechazo puro y simple de la cuantía del juicio determina que el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. De allí que por derivación de estos razonamientos declara improcedente la impugnación realizada a la estimación de la cuantía de la demanda, la cual claramente precisó la demandada reconviniente en la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000.000,00). Así se decide.

   Propio resulta -no obstante lo sentado- aclarar que muy distinto a la estimación de la demanda, es el valor de lo litigado, que es aquel valor que se da al objeto de lo litigado, ejemplo, para el caso de marras, producto de la resolución que la parte demandada reconviniente exige, reclama el pago de los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de la actora, y por razón de ello valora dichos daños en la suma de Bs. 1.700.000,00. Nótese que se trata de dos elementos totalmente distintos e independientes entre sí, nada tiene que ver la estimación de la demanda con el valor de lo litigado. La estimación de la demanda lo que se pretende, es determinar la competencia del Tribunal en razón de la cuantía, lo que a su vez debe establecerse siguiendo lo dispuesto en las normas adjetivas dependiendo del caso especifico.

   La cuantía de la demanda no se va a conformar en la suma a ser condenada a pagar, en ninguno de los casos jurisdiccionales, debido a que sus consecuencias jurídicas están referidas a dicho establecimiento de la competencia que va a resolver el fondo de la controversia y además de limitar el cobro de los honorarios que deberá pagar las parte vencida a su parte contraria al concluir el juicio, siguiendo lo pautado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, así como el de servir para determinar si resulta admisible o no la interposición del recurso de casación.

   NATURALEZA DEL CONTRATO.

   No sin antes de pasar a resolver el fondo, debe este Juzgador precisar elementos fundamentales y discutidos por las partes sobre la naturaleza del contrato objeto de este juicio, toda vez que la parte actora reconvenida en su Capítulo II expresó que el contrato celebrado es un contrato que se puede clasificar de promesa bilateral de venta, aun cuando las partes al otorgarlo lo determinaron como una opción de compra, pero que en el contexto en el mismo existiendo expresiones como “única y primera opción de adquirir” se determina la voluntad de las partes de celebra un contrato de compra venta a futuro; que la auténtica opción de compra es la promesa unilateral de venta, donde el vendedor se obliga vender y la otra parte es libre de aceptar la oferta; que en el caso concreto se resalta la voluntad de ambas partes; que estos elementos adminiculados a la incertidumbre del término de la opción, donde el término es la entrega del inmueble y la protocolización del instrumento de venta; que de allí que la empresa Colinas del Lago, S.A. vendió a la actora el inmueble objeto del contrato.

   Antes estas calificaciones, la parte demandada reconviniente en el escrito de la contestación de la demanda, contradijo dicha calificación al aseverar que no hay dudas que las partes suscribieron un contrato preparatorio representado por una opción de compra venta cuyas características, elementos para su formación, ventajas y garantías son esenciales para identificarlo; que la actora presenta confusión al creer que pactaron una venta definitiva; que las partes condicionaron el cumplimiento del contrato a una serie de obligaciones que no fueron cumplidas por la promitente compradora dentro del término o plazo acordado por las partes de seis (6) meses; que uno de los elementos fundamentales de otorgar el contrato entre las partes fue suscribir dentro del mismo una cláusula penal indemnizatoria de daños y perjuicios que se causarían ante un eventual incumplimiento, tal es la cláusula Novena; que la real naturaleza del contrato fue no una venta definitiva sino un contrato de opción de compra venta, sometido al cumplimiento de obligaciones determinadas entre las partes y con inclusión de una cláusula penal.

   En tal orden, queda de parte de este Juzgador hacer instrucción pedagógica a las partes sobre la naturaleza de los contratos de venta y los pre-contratos o contratos de opción de compra venta, a fin de determinar con convicción qué tipo de convención fue la celebrada entre ellas, hecho que nunca fue negado por ambas partes (la celebración de una contratación), muy por el contrario admitido, pero con distintas formulas de presentación o admisión de lo negociado -puesto para la actora reconvenida constituye una venta, mientras para la demandada reconviniente, conformó una opción a compra y así definir los efectos del acto acreditado en el expresado contrato privado, base sobre la cual se procederá a revisar -luego de establecida la esencia del contrato- si las motivaciones de la actora reconvenida para procurar el cumplimiento de la convención y la demandada reconviniente la resolución de la misma, son valederas o no.

   Frente a estas narraciones de partes, este Juzgador hace acopio del criterio del m.T.d.J. en decisión No. 020 del 06.02.03, expediente No. 02055, de la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, Ponencia del Conjuez FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que determina:

   “…El artículo 1.474 del Código Civil Venezolano establece:

   La venta es contrato por medio del cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio

   Como lo expresa el artículo transcrito, el contrato de venta es el compromiso de transferir la propiedad de una cosa, por una parte y por la otra el pago del precio respectivo.

   Por su parte, la doctrina patria ampliando lo establecido en la norma reseñada, ha establecido que “la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio (sic) el dinero...”. “Derecho Civil IV Contratos y Garantías”, J.L.A.G., Décima Edición, Universidad Católica.

   Tal como lo prescribe el precitado autor, la venta es la recíproca obligación tanto de transferir y de garantizar la propiedad, como la de pagar el precio estipulado por ella. Es decir, entonces, que la venta es un contrato bilateral, onerosa, consensual y traslativa de la propiedad.

   En tal sentido, la Sala infiere que habrá contrato de venta lato sensu, cuando el mismo no está sujeto a ninguna condición que de alguna forma impida que se garantice la traslación de la propiedad y por ende el pago del precio establecido.

   Ahora bien, la doctrina ha admitido otra modalidad de contrato relacionado con el de venta, como lo es la promesa bilateral de venta o pre contrato de venta, que según el autor supra citado, los define como “El contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”. “Derecho Civil IV, Contratos y Garantías, Pág. 155.”

   Por su parte L.L.B., en la separata de la revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, de los meses julio y diciembre de 1991, indica: “...los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y que en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso...”.

   En cuanto a la jurisprudencia patria, ésta no ha tenido reparos en admitir la similitud de las promesas preliminares de compra venta a ventas definitivas y obligatorias, no obstante, cuando lo convenido es una expectativa para la celebración del contrato porque está sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición, se reserva la calificación de promesa de venta, así lo estableció en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, el 29 de marzo de 1984, Ramírez y Garay, Tomo 85, p.p. 550-551, por medio de la cual indicó:

   ...doctrinariamente, la promesa bilateral de venta, perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1.474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus dos elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior.

   (Negrillas de la Sala)

   De igual modo, la Sala considera de superlativa importancia, por estar en consonancia con lo expuesto, lo establecido en el encabezamiento del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual reseña:

   Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no está excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato...

   .

   Es decir, que si el contrato se encuentra sometido a alguna circunstancia o condición que impida materializarse, mal podría procederse a su perfeccionamiento.” (Subrayado y negritas de este Juzgador)

   En este sentido, la promesa bilateral u opción de compraventa, es un contrato sui generis mediante el cual dos o más personas, naturales o jurídicas, constituyen obligaciones recíprocas a través de las cuales se obligan unos a vender y otros a comprar un determinado bien. En las cláusulas de estos contratos se identifican las personas que intervienen –naturales o jurídicas-; el bien o bienes objetos de dicho contrato; la duración del mismo; el precio del o los bienes; la cantidad de dinero que en calidad de arras o como garantía de cumplimiento de las estipulaciones contenidas en ese contrato entrega el opcionado o comprador al opcionante o vendedor y, la penalización que se impone para la aquella parte que no cumpla con lo establecido en el contrato; es decir, la comúnmente denominada “Cláusula Penal” la cual constituye –se repite- una penalización de índole pecuniaria, generalmente, determinada por las arras o un monto inferior a éstas.

   Para mayor abundamiento, en la promesa u opción, los tratadistas clásicos, Colín y Capitant, en su obra “Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 4, 3ra. Edición, págs. 25-26, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1955”, señalan que:

   ...Sin embargo, la promesa de venta no es todavía una venta. Es un antecontrato, por virtud del cual el acreedor del mismo tiene el derecho de adquirir la cosa cuando bien le parezca. El art. 1.589 parece, no obstante, asimilar las dos operaciones, pues dice: >. En realidad el texto que acabamos de transcribir se refiere no a la promesa de venta, propiamente dicha, o promesa unilateral, sino a la promesa sinalagmática de vender y comprar, la cual es, desde luego, una venta. E importa mucho distinguir con todo cuidado estas dos especies de convenciones.

   1° PROMESA UNILATERAL DE VENDER O COMPRAR

   Hay promesa unilateral de venta cuando un propietario se obliga a vender un bien, mediante un precio determinado, a una persona en el caso de que ésta quiera adquirirlo.

   La promesa unilateral de comprar, menos frecuente en la práctica que la precedente, es el compromiso que una persona adquiere con el propietario de un bien, de comprárselo, mediante un precio determinado, si dicho propietario se decide a venderlo.

   Ninguna de estas dos clases de promesas son las que tiene en cuenta el art. 1.589, ya que éste supone que hay consentimiento recíproco, es decir, compromiso para ambas partes, una de las cuales se obliga a vender y la otra a comprar...

   (Destacado del Tribunal).

   Así las cosas, si quien incumple es el opcionado o comprador, éste deberá consentir en que el opcionante o vendedor retenga las arras o cantidad previamente estipulada en el contrato, en calidad de resarcimiento por los daños ocasionados por el incumplimiento de la promesa bilateral de comprar el bien; si por su parte, es el opcionante o vendedor quien no cumple con su obligación de vender el bien, éste deberá regresar la totalidad de las arras recibidas de manos de opcionado o comprador, más la suma de dinero estipulada a tal efecto en el texto mismo del contrato.

   Entretanto, doctrinariamente, la promesa bilateral de venta, perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1.474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus dos elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato que se hará a posteriori, porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior.

   Ahora bien, respecto al caso sub examine, al realizar análisis al contrato suscrito por las partes, bajo el cristal de los asertos realizados por el M.T., resulta evidente que la naturaleza de la contratación que ahora se juzga es la de un precontrato o una promesa de venta, toda vez que al evaluarse las cláusulas CUARTA y QUINTA, del mismo, es innegable que lo convenido fue una expectativa para la celebración del contrato final de venta, toda vez que de los compromisos que se determinaron en el documento, subyacen condiciones y requisitos que así lo demuestran.

   La promitente compradora (actora reconvenida) conocía los requisitos que en sí encerraba el proyecto de construcción del edificio Puntazul y del propio penthouse, que bajo su propio requerimiento, sabía que todo ello representaba la modificación del proyecto original de la obra que se iba a iniciar a construir, donde era necesario que se pidiera la aprobación de las nuevas variables urbanas departe del instituto municipal competente; asimismo la propia promitente compradora (actora reconvenida) reservó la venta definitiva al cumplimiento de condiciones posteriores, como lo era el firmar un acuerdo personal con el propietario de la obra para hacer el pago de la suma de un millón de Bolívares fuertes (Bs. F. 1.000.000,00), y a su vez de obtener un préstamo solicitado, en un lapso no mayor a seis (6) meses, para lograr el pago de Tres millones de Bolívares fuertes (Bs. F. 3.000.000,00). Veámoslo:

   CUARTA: El precio por el cual LA PROMITENTE VENDEDORA se compromete a vender a LA PROMITENTE COMPRADORA, y éstos a su vez a adquirir el Inmueble identificado en la cláusula segunda de este documento, independientemente del valor de referencia que se fije en el Documento de Condominio respectivo, es la cantidad de cinco millones Bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 5.000.000,00), inmodificable; suma ésta que LA PROMITENTE COMPRADORA deberá haber pagado en su totalidad como requisito previo y necesario para que LA PROMITENTE VENDEDORA esté en la obligación de cumplir con el otorgamiento del documento traslativo de la propiedad del Inmueble.

   QUINTA: Como garantía del cumplimiento de la Opción de Compra concedida a LA PROMITENTE COMPRADORA en virtud del presente contrato, estos acuerdan entregar a LA PROMITENTE VENDEDORA la cantidad de cinco millones de Bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 5.000.000,00), la cual deberá ser pagada a LA PROMITENTE VENDEDORA de la siguiente manera: (i) La cantidad de un millón de Bolívares fuertes, por concepto de reserva del inmueble, los cuales serán pagados de la siguiente forma: Setecientos mil Bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 700.000,00), que ha sido entregada por LA PROMITENTE COMPRADORA en este acto y en 30 días contados a partir de esta fecha la cantidad restante de trescientos mil Bolívares fuertes (Bs. F. 300.000,00); (ii) La suma de un millón de Bolívares fuertes (Bs. F. 1.000.000,00), sujeto a acuerdo personal con el Sr. D.S.. (iii) Tres millones de Bolívares fuertes (Bs. F. 3.000.000,00) los cuales serán pagados al Promitente VENDEDOR una vez sea aprobado el préstamo solicitado por el PROMITENTE COMPRADOR, en un lapso no mayor a seis (6) meses.

   De la trascrita cláusula quinta, igualmente infiere este Juzgador que la promesa de compra venta condujo a la promitente compradora (actora reconvenida) a realizar el reconocimiento de necesidad de hacer entrega de una suma de dinero como reserva, pero que en la realidad conforma la finalidad de las arras, las cuales declara entregar una parte en el acto y la otra parte en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de celebración del contrato.

   Máxime, puede este Juzgador apreciar que la naturaleza de la contratación, es la de un pre contrato de venta, cuando las dos partes se obligaron recíprocamente a celebrar un contrato de venta posterior, no sólo cuando manifestaron en la Cláusula Primera: “LA PROMITENTE VENDEDORA promete vender y concede a LA PROMITENTE COMPRADORA, la primera y única opción de adquirir un inmueble…”, sino cuando en la Cláusula Séptima, precisaron: “En caso de que LA PROMITENTE COMPRADORA decida ejercer el derecho preferente de compra concedido por virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA se obliga a otorgar todos los documentos que sean necesarios para materializar la transmisión a LA PROMITENTE COMPRADORA de los derechos de propiedad, dominio y posesión que le corresponderán sobre el Inmueble…” (Subrayado y negritas de este Juzgador). No puede la frente a la indubitable prueba que emanan de las relacionadas cláusulas contractuales, la parte demandante reconvenida procurar que se haga reconocimiento que su voluntad fue la de firmar un contrato definitivo de venta, cuando existen presupuestos condicionados al cumplimiento de elementos que lo llevaran a la futura perfección.

   Tanto es así, la realización de una promesa de compra venta que en la cláusula novena se determinó la llamada cláusula penal, en la cual se precisó que:

   NOVENA: En el supuesto de que LA PROMITENTE COMPRADORA no cumpla puntualmente con cualquiera de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir a LA PROMITENTE COMPRADORA el cumplimiento de las obligaciones que asumen por virtud del presente documento. En caso de que el incumplimiento se refiera a obligaciones dinerarias, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá ejercer este derecho, una vez que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla con el pago oportuno de alguno de los términos de pagos descritos es la cláusula sexta y considerar resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a retener para sí en propiedad, a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de dinero que hayan sido entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA para la fecha del incumplimiento;…

   En este orden de contrataciones, no faltan las llamadas cláusulas penales, que corresponde a la fijación de los presupuestos bajo los cuales en caso de incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes, se considera la estimación de los daños y perjuicios que las mismas conllevan.

   Queda de esta forma establecidos los juicios de valor de este Juzgador, haciendo exhibición de la naturaleza a la cual asimila la contratación que de ahora en adelante será sometida al análisis del cumplimiento de las obligaciones a las que se le sujetó y así determinar la procedencia o improcedencia de las pretensiones contenidas tanto en la demanda como en la reconvención de la misma. Así se decide.

7. DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES.

   VALORACIÓN.

   La parte actora reconvenida, con la demanda produjo los siguientes elementos probatorios:

   • Original de contrato privado, suscrito entre el ciudadano D.S.Z., Director Principal de COLINA DEL LAGO, S.A., (PROMITENTE VENDEDORA), y la ciudadana M.M.M.D.P. (PROMITENTE COMPRADORA).

   Este medio de prueba, al tratarse de un documento privado simple y que cumple con la función de ser el instrumento fundamental de la acción, responde a la regla general establecida en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, y siendo que la parte demandada no lo desconoció en la oportunidad legal para ello, por el contrario dio certeza de su existencia y lo utiliza como fundamento de su reconvención, este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emanada a tenor de la norma ya indicada, quedando ser apreciado en cuanto a la verosimilitud que el mismo guarda con los hechos controvertidos. Así se decide.

   • Original de recibo de pago de fecha 09 de Septiembre de 2008, por la cantidad de BsF. 700.000,00, con cheque del BOD, No. 03580292, por concepto de reserva por la compra de PENT HOUSE, del edificio Puntazul, firmado por EL COMPRADOR, M.M.M.d.P. y EL VENDEDOR, B.M., C.I. No. 7.672.020.

   • Copia simple de cheque de gerencia No. 03580292 contra el Banco Occidental de Descuento, calle 72, a la orden de COLINA DEL LAGO, S.A., por la suma de Bs. 700.000,00, de fecha 08.09.2008.

   • Original de recibo de pago de fecha 10 de Noviembre de 2008, por la cantidad de BsF. 300.000,00, con cheque del Banco FONDO COMÚN, No. 08-22167545, por concepto de pago No. 3, por la compra de PENT HOUSE, del edificio Puntazul, firmado por EL VENDEDOR, B.M., C.I. No. 7.672.020.

   • Copia simple de cheque No. 08-22167545 contra el Banco FONDO COMÚN, Las Pulgas, a la orden de COLINA DEL LAGO, S.A., por la suma de Bs. 300.000,00, de fecha 10.11.2008.

   • Original de recibo de pago de fecha 15 de Diciembre de 2008, por la cantidad de BsF. 400.000,00, con cheque del Banco MERCANTIL, No. 51307680, por concepto de abono No. 4, por la compra de PENT HOUSE, del edificio Puntazul, firmado por EL COMPRADOR, O.P. C.I. No. 11.298.050, EL VENDEDOR, B.M., C.I. No. 7.672.020.

   • Copia simple de cheque de gerencia No. 11025572, contra el Banco MERCANTIL, La Chinita, a la orden de COLINA DEL LAGO, S.A., por la suma de Bs. 400.000,00, de fecha 18.12.2008.

   Este Juzgador considerando que los medios descritos se corresponden con la misma naturaleza de la documental que precedentemente se acaba de analizar, esto es, que versan sobre instrumentos privados simples, se encuentran sujetos a la regla general establecida en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, y siendo que la parte demandada no los desconoció en la oportunidad legal establecida para ello, se les otorga todo el valor probatorio que de los mismos derivan, quedando ser apreciados en cuanto a la verosimilitud que guarden con los hechos discutidos en esta causa. Así se decide.

   • Copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de sociedad COLINA DEL LAGO, S.A., y sus anexos RIF, informe de preparación del Contador Público, Balance General al 31.01.2009, Balance General al 31.12.2007, Balance General al 31.12.2008.

   Constituyen los elementos documentales singularizados, copias de instrumentos que contempla el dispositivo normativo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tanto sujetos a las reglas que éste prevé para su impugnación, observándose en torno a ello, que la parte demandada no los desconoció en la oportunidad legal establecida, por lo tanto se les otorga el valor probatorio que éstos representan y serán objeto de juzgamiento en estadio sucesivo de este fallo en cuanto a la relación que guardan con los hechos controvertidos. Así se decide.

   Estando la causa en período de pruebas, la demandante reconvenida promovió los siguientes medios:

   • Prueba de confesión, mediante la proposición de posiciones juradas a la demandada reconviniente, a tenor de lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, manifestando la actora reconvenida su voluntad de absolverlas recíprocamente.

   El presente medio, habiendo sido propuesto bajo los lineamentos que la norma adjetiva establece y quedado admitido por el Tribunal en auto del 18.06.10, es el caso que la demandante reconvenida en actuación suscrita en fecha 29.07.10, renunció a la evacuación del mismo, por lo que nada tiene que juzgar este Sentenciador sobre el mismo. Así se determina.

   • Prueba de informes requerida a la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU), ubicada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, con el objeto que sea remitida copia certificada de los planos o sus modificaciones que fueron tomados como fundamento para el otorgamiento del permiso de construcción del edificio PUNTAZUL, dentro del cual se encuentra el inmueble prometido en venta por la empresa COLINA DEL LAGO, S.A.; así como remita copia certificada del permiso de habitabilidad del edificio PUNTAZUL o COLINA DEL LAGO, S.A.

   • Prueba de informes requerida al REGISTRO INMOBILIARIO DEL PRIMER CIRCUITO, a fin que remita copia del documento de condominio del edificio PUNTAZUL, en el cual se encuentra el inmueble prometido en venta por la empresa COLINA DEL LAGO, S.A.

   Admitidos los medios por este Operador en auto del 18.06.10, a tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, mediante comunicaciones Nos. 1102-10 y 1103-10 de fecha 02.07.10, respectivamente, siendo consignadas por el Alguacil del Tribunal -en señal de haber sido entregadas a cada una de las instituciones- en fecha 15.07.10 y 27.07.10-

   Consta de las actas que el día 05.08.10, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) remitió comunicación No. OMPU-D-10-0077 fechada 02.08.10, dando respuesta a los requerimiento hechos y adicionó copias certificadas de los planos originales y de sus modificaciones. Posteriormente el 09.08.10, se adicionó al expediente respuesta proveniente del Registrador Público Primer Circuito (Suplente) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante oficio No. 479-492-2010 del 27.07.10.

   Evacuados los medios en comento bajo el amparo de la norma ya relacionada 433 del Código de Procedimiento Civil, obtenida la información necesaria, este Tribunal los aprecia en todo su valor probatorio por haber quedado eficazmente erigidos en juicio, y estimado que los puntos a ser aclarados por la colaboración de dichos entes públicos, gozan de veracidad hasta prueba contrario, los mismos serán apreciados en las consideraciones subsiguientes que haga este Juzgador cuando haga relación de los medios con los hechos controvertidos. Así se decide.

   • Prueba de inspección judicial a ser practicada en el edificio PUNTAZUL, en el cual se encuentra el inmueble objeto del contrato por la empresa COLINA DEL LAGO, S.A., con la finalidad de dejar constancia del estado actual del edificio PUNTAZUL, ubicado en el sector Valle Frío, avenida 2A- Parroquia S.L., con ayuda de prácticos, dejando a su vez constancia del área de construcción del “PENT HOUSE” y de las divisiones que lo componen y de existir “PENT HOUSES” dejar constancia de ello.

   El medio promovido a tenor de lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, fue admitido por el Tribunal y llegada la oportunidad para su realización, el día 13.07.10, el Tribunal se trasladó y constituyó en el sitio indicado, siendo nombrado para el acto como experto al ciudadano J.R.R.L., ingeniero, inscrito en el CIV bajo el No. 139.173, quedando constatados los puntos precisados en el escrito promocional de la parte demandante reconvenida y subsiguientemente siendo agregados a los autos, en fecha 16.07.10, el informe fotográfico inquirido al experto.

   Este medio de prueba se aprecia en todo su valor probatorio por haber sido evacuado directamente por este Titular y en acogimiento de la reseñada norma del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; quedando a ser juzgado en cuanto a su congruencia con los hechos narrados en el expediente en fase subsiguiente en este fallo. Así aprecia.

   • Prueba testifical de los ciudadanos J.R., A.M., W.A., A.R. y J.R.C., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Admitido el medio y tramitado para su evacuación, correspondió al Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante cuya autoridad se observa que fue fijada oportunidad para oír la declaración de los reseñados testigos, quienes no hicieron acto de comparecencia, por lo que discurridos los lapsos correspondientes, fue remitido a este Juzgado por el comisionado. Sumadas al expediente dichas resultas en fecha 24.09.10.

   Este Juzgador nada puede apreciar del medio en razón de la expuesta falta absoluta de evacuación. Así se decide.

   La parte demandada reconviniente con la demanda produjo los siguientes elementos probatorios:

   • Invocó el mérito probatorio de las actas.

   La invocación del mérito favorable de las actas responde al principio de comunidad de la prueba, en cuanto el juez debe tomar en consideración para la solución del asunto todos los elementos que de actas se desprendan, provengan dichos elementos indistintamente de los medios probatorios que haya cada parte promovido, esto es, sin importar qué parte trajo al juicio la prueba, si la misma beneficia al contrincante, así deberá ser declarada por el sentenciador.

   • Prueba documental conformada por: a) Recibo de fecha 29 de Septiembre de 2008 por la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,00), emanado del Arquitecto M.E.B., de pago de la primera cuota de anticipo #1, por Honorarios Profesionales; b) Recibo de fecha 30 de Octubre de 2008, por la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,00), emanado del Arquitecto M.E.B., de pago de la segunda cuota de anticipo #2, por Honorarios Profesionales; e) Recibo de fecha 11 de Noviembre de 2008 por la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,00), emanado del Arquitecto M.E.B., de pago de la tercera cuota de anticipo #3, por Honorarios Profesionales; d) Recibo de fecha 05 de Diciembre de 2008, por la suma de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS.19.950,00), emanado del Arquitecto M.E.B., por concepto de pago final por Honorarios Profesionales; e) Presupuesto de los Honorarios Profesionales y Servicios, de fecha 16 de Septiembre de 2008, presentado por el Arquitecto M.E.B. a la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO S.A para la realización del Ante-Proyecto y Proyecto de un Pent House, en los niveles 18 y 19 (modificación), del Edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL; f) C.d.C.d.V.U.F. emanadas de 1a Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) signada bajo el N° 078-08-J, de fecha 01 de Julio de 2008; g) Modificación de la C.d.C.d.V.U.F. emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) adscrita al Centro de Procesamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, signada bajo el N° M-034-08-N de fecha 27 de Noviembre de 2008; h) Siete (7) planos, firmados por el profesional que ejecutó el proyecto, Arquitecto M.E.B., C.I.V 11.385 y C.A.V 866, y por el representante de la propietaria COLINA DEL LAGO S.A., señor D.S., C.I. No. 5.811.830; i) M.D. de fecha 03 de Abril de 2.008, correspondiente al edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborado por el arquitecto M.E.B.; j) Complemento de la M.D. de fecha 05 de Mayo de 2.008, correspondiente al edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborado por el arquitecto M.E.B.; k) Clasificación por parte del Colegio de Ingenieros del Estado Zulia, del Ingeniero Residente de la Obra, E.J.B.F., con su correspondiente Certificado de Solvencia; l) Proyecto de Modificación del edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, correspondientes a la planta penthouse, ubicada en los niveles 18 y 19 del mencionado edificio, debidamente sellados por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) y firmados por el profesional que ejecutó el proyecto, Arquitecto M.E.B., C.I.V 11.385 y C.A.V 866, y por el representante de la propietaria COLINA DEL LAGO S.A., señor D.S., CIV 5.811.830; m) Recibo de fecha 23 de Septiembre de 2008, por la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000, 00), debidamente suscrito por B.M., titular de la Cédula de Identidad N°. V-7.672.020.

   Observa este Juzgador que la parte demandante reconvenida en la oportunidad correspondiente realizó oposición a la admisión de las documentales contenidas en los literales a, b, c y d, con fundamento a que las mismas emanan de un tercero ajeno a la causa y se trata de elemento prefabricados con posterioridad a la admisión de la demanda, de allí que sean impertinentes e ilegales. En auto del día 22.06.10 este Tribunal precisó que sobre la oposición se pronunciaría en el fallo definitivo, siendo esta la oportunidad para ello, pasando en tal sentido a considerar lo siguiente.

   El sistema probatorio venezolano, permite que las partes de un proceso judicial hagan promoción de medios de prueba de cualquier naturaleza, es decir mediante los medios típicos (documentales, testigos, experticias, inspecciones) o medios libres (reproducciones cinematográficas, reconstrucciones y experiencias), quedando sujetos a las reglas formales para su introducción en el juicio y al control de la contraparte. El hecho que un elemento probatorio dimane de un tercero, ello no es óbice para que no se le admita en juicio, solo que dicho elemento probatorio se sujeta al principio de control de la prueba, como bien lo determina el artículo 431 del Código Adjetivo, en el cual se establece que “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.”

   No es causal de oposición valedera el hecho que el documento dimane de un tercero, solo que producido en juicio debe quedar ratificado por el tercero mediante la prueba testifical.

   En relación a que los mismos son fabricados por la parte demandada reconviniente promovente, con posterioridad a la admisión de la demanda, observa este Juzgador que la demanda que dio origen a este procedimiento de Cumplimiento de Contrato, fue admitida en fecha 13.10.10 y los medios documentales adversados por la actora reconvenida distinguidos con los literales a, b, c, y d, son recibos de pago fechados 29.09.08, 30.10.08, 11.11.08 y 05.12.08, respectivamente. No entiende este Juzgador el alegato de la parte opositora toda vez que resulta claro que tal documental es anterior a la proposición de la demanda.

   Fuerza de estas deducciones este Juzgador declara improcedente la oposición realizada por la parte actora reconvenida a la admisión de los medios probatorios documentales antes singularizados promovidos por la parte demandada reconviniente. Así se determina.

   Establecido lo anterior evalúa este Juzgador que la documental promovida en el período de pruebas por la demandada reconviniente contenida en los literales a, b, c y d; así como la documental promovida en los literales e, i, j, fueron objeto de ratificación, mediante el testimonio vertido por su signatario ciudadano Arq. M.E.B., de allí que se estimen en su valor probatorio en todo cuanto de ellos se desprende y esclarecen los hechos discutidos. Así se establece.

   En relación a la documental detallada en los literales f, g, h y l, la misma por dimanar de la Oficina Municipal de Planificación Urbana y al tratarse de un elemento probatorio que reporta datos que constan en archivos de una oficina pública, la misma para que sea valorada en juicio deberá quedar sometida al tramite de los informes, debiendo ser promovida y evacuada a tenor de dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Para el caso en concreto, se observa que los medios fueron ratificados por el ente emisor por comunicación No. 10-0077 de fecha +02.08.10, por lo que este Juzgador lo aprecia en todo cuanto de los mismos se desprenda y ayuden a esclarecer los hechos dirimidos. Así se determina.

   En relación a la instrumental identificada en el literal m, la misma se tasa conforme lo determina el artículo 431 del Código Adjetivo, y siendo que fue objeto de ratificación testifical por su firmante en la oportunidad procesal correspondiente, se le otorga valor probatorio en todo cuanto esclarezca los hechos discutidos. Así se decide.

   En cuanto a la documental clasificada con el literal “k”, conformado por Clasificación por parte del Colegio de Ingenieros del Estado Zulia, del Ingeniero Residente de la Obra, E.J.B.F., con su correspondiente Certificado de Solvencia; este Tribunal dado que no reporta su ratificación en juicio por medio del relacionado Colegio, declara que el medio no puede ser apreciado en su valor probatorio por no cumplir con lo estatuido en el artículo 433 de la norma adjetiva. Así se decide.

   • Prueba testifical de los ciudadanos R.B., Arq. M.B., B.M. y E.B., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   En relación a este medio de prueba, se aguza este Sentenciador que la parte actora reconvenida formuló tacha de testigos contra los ciudadanos M.B. y B.M., al considerar que tienen interés directo en las resultas del juicio y por ende con tendencia a favorecer a la parte promovente, de allí que se encuentren incursos en uno de los supuestos contemplados en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. La parte promovente insistió en la evacuación de la prueba testifical.

   Queda claro que los prenombrados testigos fueron promovidos con dos finalidades, la primera de ellas, a objeto de hacer la ratificación de la documental firmada por ellos y que desde ya se deja expresamente claro que precedentemente ha sido juzgada, y en segundo modo, como testigos ordinarios para deponer sobre los hechos controvertidos, encontrando este Juzgador que la tacha se encuentra dirigida en adversar este último orden indicado.

   De la tacha de los testigos M.B. y B.M.

   Argumenta la parte actora reconvenida que el ciudadano M.B., fue contratado para la ejecución de las obras, citando expresamente lo siguiente: “Todas las obras de interiorismo, serán realizadas según proyecto realizado por el arquitecto M.B., siendo sus honorarios profesionales por la cuenta de la PROMITENTE COMPRADORA”; que a su vez presta sus servicios como arquitecto a la empresa demandada hechos éstos que se evidencian de pruebas documentales tales como: 1. Recibo de fecha 29 de Septiembre de 2008 por la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), 2. Recibo de fecha 30 de Octubre de 2008, por la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,00), emanado del Arquitecto M.E.B., 3. Recibo de fecha 11 de Noviembre de 2008 por la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,00), emanado del Arquitecto M.E.B., 4. Recibo de fecha 05 de Diciembre de 2008, por la suma de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS.19.950,00), emanado del Arquitecto M.E.B., 5. Presupuesto de los Honorarios Profesionales y Servicios, de fecha 16 de Septiembre de 2008, presentado por el Arquitecto M.E.B. a la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO S.A., 6. Siete (7) planos, firmados por el Arquitecto M.E.B. y por el representante de la propietaria COLINA DEL LAGO S.A., 7. M.D. de fecha 03 de Abril de 2.008, correspondiente al edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborada por el arquitecto M.E.B., y 8. Complemento de la M.D. de fecha 05 de Mayo de 2.008, correspondiente al edificio RESIDENCIAS PUNTAZUL, elaborado por el arquitecto M.E.B.. Que toda esta documental la invoca como prueba de la tacha del testigo propuesta.

   Así las cosas, evidencia este Juzgador que la base de la tacha del testigo nombrado en este capítulo del fallo, es el hecho que dicho ciudadano presta servicios a la empresa demandada reconvenida, de allí que la actora interpreta que se encuentra incurso en el supuesto de la norma del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de persona que manifiesta interés en el asunto dirimido.

   Al respecto, considera este Jurisdicente que, en cuanto a la inhabilidad del testigo nuestra ley procesal establece las llamadas inhabilidades relativas, calificadas así por la doctrina en atención al asunto sobre el cual deban recaer los testimonios y a las circunstancias que relacionan al testigo con las partes. A este respecto, la normativa procesal pertinente fija:

   Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto en las resultas del pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar a favor de aquellos con quienes tienen estas relaciones. El enemigo, no puede testificar contra su enemigo

   .

   En este particular, tradicionalmente se ha sostenido que tales supuestos están fundados “...en la experiencia de la lamentable debilidad humana, proclive a dejarse llevar por el interés económico, los sentimientos de amistad, de enemistad o por el vínculo familiar, en sus juicios, dejando a un lado los valores éticos y la lucha por la verdad y la justicia...”.

   Circunscribiéndonos al caso de autos y en lo atinente a la causal de inhabilidad referida al parentesco, se advierte de las probanzas advertidas por la actora reconviniente (recibos, memorias descriptivas y planos) que constan en autos, que efectivamente el mencionado ciudadano M.E.B., con cédula de identidad No. 7.704.251, CIV: 11.385, aparece como arquitecto encargado del Proyecto de Arquitectura de la obra “Edificio Residencial PUNTAZUL, del propietario COLINA DEL LAGO, S.A., tales circunstancias no son suficientes para demostrar un interés directo por parte del referido testigo en las resultas del juicio; ya que no se vería favorecido con los resultados de este proceso, pues la naturaleza de su oficio profesional dentro del proyecto es de orden externo, solo para la ejecución de dicho proyecto, no forma parte de la cartera de empleados o trabajadores, ni de socios, de la expresada empresa, por lo que no puede haber un interés ni siquiera indirecto, conforme lo dispone la norma, pues como se puede ver, no forma parte de cargos ni de de alta gerencia, ni de baja escala, máxime cuando en sus declaraciones expresó ser director técnico de otra empresa (OTERPAC) y profesor de la Universidad del Zulia, Facultad de Arquitectura, así como ejercitar libremente su profesión con otras empresas en otros proyectos, adicionando que sus funciones no son de construcción de la obra por cuenta de la empresa demandada ni de inspector de la obra, sino como un profesional externo proyectista de la obra. Todo esto lleva a la convicción de este Juzgador que el ánimo del testigo no es de declarar a favor de la promovente. Por tal motivo, encuentra este Tribunal que la referida causal de inhabilidad prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente y, por ende, la tacha del mencionado testigo, invocada por la parte actora reconvenida. Así se determina.

   En relación a la tacha de la testigo ciudadana B.M., referida a que, específicamente del recibo de fecha 23 de Septiembre de 2008, por la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000, 00), debidamente suscrito por B.M., es evidente el interés de ésta en las resultas del juicio y en favorecer a su promovente, ya que presta sus servicios a la empresa “COLINA DEL LAGO, S.A.”; que como prueba de lo aseverado se vale del relacionado recibo así como de los recibos de pagos consignados con la demandada, reconocidos por la parte demandada.

   Adquiriendo igualmente para esta circunstancia de tacha, la normativa supra determinada, este Juzgador en apreciación a que la parte actora reconvenida se funda en el interés de la ciudadana B.M. en favorecer a la empresa demandada “COLINA DEL LAGO, S.A.” por prestar servicios a la misma, es el caso que si bien al momento del interrogatorio la deponente reconoció haber prestado los servicios como representante de la oficina de ventas de la empresa demandada reconviniente, también es cierto que admitió que laboró para la misma hasta el mes de octubre de 2009, es decir, fecha anterior a la fecha de la proposición y admisión de la presente demanda, por lo que este Juzgador no desprende que la testigo se encuentre en condición de prestación de servicios frente a la empresa demandada reconviniente y por tanto no reporta un interés ni directo ni indirecto en las resultas del juicio, toda vez que ello no repercute en la relación laboral que alguna vez guardó con la empresa y que ya no ostenta. Queda de esta forma desestimada la causal de inhabilidad prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, y, por ende, la tacha de la mencionada testigo, invocada por la parte actora reconvenida. Así se determina.

   Resuelta la tacha de testigos propuesta por la parte actora reconvenida, este Tribunal le otorga valor probatorio al medio testifical en todo y cuanto de este se desprenden elementos que coadyuven a resolver los hechos litigiosos.

   En tal sentido se puede observar que las deposiciones de los testigos, ciudadanos R.B., Arq. M.B., B.M. y E.B., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quedaron expuestas de la siguiente forma:

   1. El ciudadano R.E.B.C., identificado con la cédula de identidad No. 13.757.941, de 64 años de edad, profesión arquitecto, domiciliado en la calle 82B, No. 3F-74 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fue examinado por la representante de la parte promovente, quien depuso en términos generales conocer a la empresa Colinas del Lago, S.A.; que conoce a la ciudadana M.M.M.d.P. de vista y trato; que la ciudadana M.M.M.d.P. asistió a una reunión en el mes de julio de 2008 y solicitó se hicieran cambios para el penthouse del Edificio Puntazul; que los cambios fueron referentes a la transformación del piso 18 y 19 que eran apartamentos independientes en unir esos dos pisos y transformarlos en un penthouse, ella tenía un listado de espacios para incluirlos dentro del penthouse; que tenía conocimiento que para el 01 de julio de 2008, OMPU ya había dado el permiso para la construcción del edificio Puntazul como inicialmente estaba propuesto con la planta 18 y 19; que la empresa ante los cambios solicitados tuvo que realizar planos nuevos en cuanto a cálculos estructurales, instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias, aires acondicionados, arquitectura, y con esos cambios que demoró un tiempo regular se presentó nuevamente a la compañía OMPU para su aprobación; que en noviembre de 2008 OMPU emitió las nuevas variables urbanas; que actualmente se sigue trabajando en la construcción con los planos vigentes.

      Al ser repreguntada por la representación judicial de la parte actora reconvenida, dicho testigo manifestó: que conoce la empresa demandada reconviniente porque fue contratada como ingeniero inspector de la obra; que como tal le interesa conocer los cambios que sufre esa construcción a medida que van vendiendo apartamentos y le informaron que habían unos clientes interesados en el último piso del edificio para transformarlo en penthouse y tenía que por ello estar presente en la reunión del mes de julio del 2008 para estar al tanto de dichos cambios ya que la construcción se estaba iniciando con el movimiento de una tierra en ese tiempo; que aclara que nunca ha dicho que el 01 de julio de 2008, solo dijo que en julio, que cuando comenzaron el movimiento de tierras el siguiente paso es el inicio de los pilotes, cuando se informó que el penthouse iba a llevar dentro de sus espacio un jacuzzy grande fue necesario hablar con el ingeniero estructural calculista para que él urgentemente recalculara el peso de la zona donde estaría el jacuzzy, eso llevó un atraso de mas o menos mes y medio aproximadamente en el campo, en ese momento lo que importa es el calculo estructural para hacer los pilotes y los otros proyectos iban caminando paralelamente como fueron las instalaciones sanitarias, aires acondicionados e instalaciones eléctricas y la misma arquitectura y por tanto dio tiempo en esos meses para introducir todos esos proyectos y OMPU aprobara en la fecha que se mencionó anteriormente; que presta actualmente sus servicios a la empresa demandada como inspector en la obra puntazul, fuera de eso por experiencia como arquitecto en diseños y construcción en tiempo libres realiza trabajos de su profesión.

   2. la ciudadana B.M.M.G., titular de la cédula de identidad No. 7.672.020, de 48 años de edad, profesión ingeniera civil, domiciliada en la calle 73, No. 3B-250, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser examinada por la representación judicial de la parte demandada reconviniente promovente, manifestó; que conoce la empresa demandada y a la ciudadana M.M.d.P.; que es cierto que en el mes de julio de 2008 y en adelante tuvo varias reuniones con la señora Palacios y otras personas en las oficinas de Colinas del Lago para la negociación de una futura compra sobre un inmueble constituido por un penthouse de dos plantas; que originalmente el edificio no tenía penthouse y la señora Palacios solicitó que las dos plantas se convirtieran en un penthouse, suministró una lista de necesidades y requerimientos a partir de los cuales se diseñó un penthouse exclusivo para ella; que le consta que la señora Palacios producto de sus peticiones suscribió un contrato de opción de compra para el día 9 de Septiembre de 2008; que estuvo presente en la negociación y recuerda que el tiempo acordado para realizar el pago eran seis meses a partir del 9 de Septiembre de 2008; que la señora Palacios incumplió porque las cuotas fijadas era: la inicial que canceló de la siguiente forma: setecientos mil bolívares el 9 de Septiembre, luego trescientos en el mes de octubre, luego tenía que haber hecho un pago de mil de los cuales lo que canceló fueron trescientos en el mes de Noviembre, cuatrocientos en el mes de Diciembre y no pagó mas, llegado el mes de marzo que era cuando se vencía el plazo de pago ella lo que había pago eran mil setecientos de los cinco mil; que el dinero expresado eran bolívares fuertes; que se le hicieron infinidad de llamadas para que pagara lo que debía desde el tercer pago no lo hizo mas, y no atendía, que la desde el mes de enero la llamó muchas veces al teléfono y estaba apagado, decía que se iba de viaje; que al decir el mes de enero se refiere al del año 2009.

      Al ser repreguntada por la representación judicial de la parte demandante reconvenida, realizó las siguientes afirmaciones: que en las reuniones en las que actuó, lo hacía como representante de la oficina de ventas de Colinas del Lago; que le consta que el día 9 de Septiembre de 2008 se firmó el documento de opción de compra, y tal como se estableció en el mismo se hizo entrega del primer pago por setecientos mil bolívares del cual existe un recibo de fecha 9 de Septiembre de 2008; que la segunda cuota de mil millones debía ser pagada antes de finalizar el 2008, de esa cuota quedaron pendientes trescientos mil bolívares fuertes que no fueron pagados; que había un acuerdo entre las partes de que la segunda cuota de un millón de bolívares fuertes se pagara antes de finalizar el 2008, ese cuando no se cumplió en su totalidad porque se quedaron debiendo trescientos mil bolívares fuertes de esas cuotas; que ya presta servicios a la empresa Colinas del Lago, ya que trabajó hasta el mes de octubre de 2009; que para las reuniones que se realizaron con la señora Palacios estuvieron presentes los ciudadanos O.P., su esposo, el señor D.S., el arquitecto M.B., el arquitecto R.B., el ingeniero E.B. y su persona.

   3. El ciudadano E.J.B.F., titular de la cédula de identidad No. 5.165.822, de 52 años de edad, soltero, profesión ingeniero, domiciliado en Las Delicias del Municipio Maracaibo, del edifico Puntazul Estado Zulia, fue examinado por la parte promovente y manifestó: que conoce a la empresa Colinas del Lago y a la ciudadana M.M.d.P.; que dicha ciudadana estuvo asistió a las oficinas de la empresa Colindas del Lago y en el mes de julio de sostuvo una reunión con otras personas para hacer cambios en las plantas; que los cambios fueron la realización de una gran sala comedor, una cocina con su pantri y un estar con un libin, la parte general, cuarto de servicio, la parte de lavandería, un área para un salón para billar, tenía baño de visitas, baño de visitantes, y en la planta alta del piso 19 consistía en una gran habitación con jacussy, incorporados tenia un wolkin close, un área de sauna y gimnasio, tenia dos habitaciones con sus respectivos baños, tenia un área con un gran salón para cine, seis unidades de aires acondicionados, dos ascensores privados y uno de servicio, todas las áreas de comunicaciones de telefonía, incendios y todos los que eran barandas y ventanas de vidrio y aluminio; que sabe que para el 01 de julio de 2008 OMPU otorgó el permiso para la construcción del edificio Puntazul como inicialmente estaba propuesto, con las plantas 18 y 19; que con base a los requerimientos de la ciudadana Palacios se tuvo que recalcular su construcción porque aumentaba el riesgo sísmico, de hecho se modificaron pórticos delanteros y la línea delantera de pilotaje que soporta el edifico, las partes de instalaciones sanitarias por ubicación de baños y cocinas, igual las eléctricas, elaborar nuevos planos e introducirlos a OMPU, para exigirle la modificación del proyecto inicial; que OMPU aprobó las nuevas variables urbanas a finales del mes de Noviembre de ese mismo año; que para la actualidad trabaja en la obra Puntazul.

      Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandante reconvenida, dicho testigo expresó: que conoció a la empresa porque para el orden de la construcción de edificios de esa envergadura se necesitan profesionales calificados por la Oficina del Colegio de Ingenieros con un nivel mayor de 5, de allí que lo contrataron y trabaja para la empresa Colinas del Lago; que su cargo no es un cargo dentro de la referida construcción sino que es el cumplimiento de un requisito del Colegio de Ingenieros y de la Oficina Municipal que la obra esté servida por un ingeniero residente y un ingeniero inspector, cuyos servicios son cancelados por el propietario de la obra, pero estos sirven bajo la administración de la ordenanza municipal; que estuvo presente en una de las reuniones donde se trató la parte técnica, donde estaba el señor Sabatini, el Arquitecto Bermúdez, M.B., también estaba la señora Belinda, luego las negociaciones las hicieron ellos, solo estuvo en cuanto a la parte técnica donde se estudio la factibilidad de la propuesta de modificación del proyecto inicial; que participó en varias reuniones en la parte del proyecto, porque se tuvo que realizar de una manera muy rápida para que fuese menor el impacto de atraso de la obra y sin embargo sufrieron mes y medio a dos meses de atraso a raíz de las modificaciones.

   4. El ciudadano M.E.B.G., titular de la cédula de identidad No. 7.704.251, de 61 años de edad, casado, profesión Arquitecto, domiciliado en la calle 73, No. 3B-250, quinta Sausalito, Parroquia O.V.d.M.M., Estado Zulia; fue examinado por la parte promovente y en tal sentido declaró: que conoce a la empresa Colinas del Lago y a la ciudadana M.M.d.P.; que a partir del mes de julio de 2008, tuvieron varias reuniones en la cual participaron la señora Palacios, acompañada del señor O.P., quien se identificó como su esposo, la señora B.M., el Arquitecto R.B., D.S. y él, para los efectos de perfeccionar –en su caso- los parámetros, condiciones y características que debía tener el determinado Penthouse que no formaba parte del proyecto original del edificio Puntazul; que en proyecto original en su parte superior, en los niveles 18 y 19, estaban constituidos por dos apartamentos individuales uno en cada nivel de aproximadamente unos 360 Mts2., los cuales habrían sido aprobados por las variables emitidas por OMPU, con fecha de los primeros día de julio del año 20058 y la petición de los señores Palacios era la de construir unb penthouse de dos niveles, el cual contendrá en su planta baja, correspondiente al nivel 18 , las áreas sociales como estar, comedor, sala, biblioteca, áreas de servicio como cocina, pantri, lavaderos, dormitorios para la servidumbre, interconectado por la escalera interna al segundo piso, correspondiente al nivel 19 en el cual se establecería el dormitorio o habitación principal con vestier, baño con jacussy privado, su gimnasio personal compuesto con sauna y demás accesorios, además de otras dos habitaciones secundarias, sala de estar familiar con capacidad de proyección de cine, pequeña cocina superior, bar y los accesorios y salas sanitarias; que para entender la naturaleza de los cambios solicitados y de los trabajos que conllevan se debe explicar las partes integrales de un proyecto de una edificación, primero están los planos de arquitectura a los cuales corresponde a las formas, los espacios, los acabados y revestimientos del edificio, seguidamente están los planos de estructura los cuales comportan la parte portante o soporte del edificio, seguidamente están los planos de instalaciones que pueden ser las sanitarias, tuberías de distribución de aguas blancas, recolección de aguas negras, disposición de aguas de lluvia, están las instalaciones eléctricas que corresponde al suministro de electricidad potencia e iluminación, el proyecto de distribución de gas doméstico, el proyecto de instalaciones telefónicas e intercomunicación, red de televisión por cable, proyecto de prevención y extinción de incendios, proyectos de calidad térmica adecuación para la calidad térmica del edificio y todas estas parte del proyecto debe cumplir con las ordenanzas y normativas vigentes. Al intervenir en forma sensible o importante un proyecto ya definido se hace indispensable el rediseño o reproyectación de las especialidades de proyectos antes referidos, la naturaleza de elementos que tiene una implicación estructural como el caso de un jacussy cuyo peso es considerable en la parte superior de un edificio conlleva a un recalculo completo de la edificación desde el punto de vista estructural por cuanto conocida la zona sísmica de Maracaibo es de tipo 4, en una escala del 1 al 5, una de las mas altas, comporta un rediseño y redefinición de todo ese proyecto, como arquitecto proyectista tengo la responsabilidad de conducir todo el proyecto de forma integral mediante la ejecución de los planos del proyecto de arquitectura y la coordinación de los proyectos de todas las demás especialidades mencionadas de manera que funcionen armónicamente y coordinada para el resultado final de la edificación esos procesos conlleva la intervención de todos esos profesionales y de un tiempo de elaboración de dos a tres meses aproximadamente donde se afectó y modificó todo el proyecto del edificio comenzando desde sus fundaciones llamados pilotes y todas las demás especialidades, finalmente todo ese proyecto integral se sometió nuevamente a las autoridades competentes para las nuevas variables urbanas fundamentales “que nos permite construir el nuevo edificio lo cual se logró en noviembre de 2008”.

      El relacionado testigo fue objeto de evaluación por la parte demandante reconvenida, mediante el derecho de repreguntas, ante las cuales, el deponente expuso: que su relación para con la empresa Colinas del Lago, es de profesional externo para la ejecución de un proyecto determinado o su modificación una vez terminado el producto de ese proyecto y los permisos pertinentes, su relación se circunscribe a consultas y aclaratorias profesionales al respecto de dicho proyecto, actualmente trabaja como director técnico de la empresa OTERPAC y como profesor de la facultad de arquitectura de la universidad del Zulia y como libre ejercicio de la profesión de los proyectos que le requieran; que en relación a si el edificio residencial Puntazul se encuentra completamente terminado respecto de los acabados finales de la obra no puede aseverar sobre el estado preciso de avance por no ser profesional responsable de la construcción de la obra ni inspector de la misma, solo como externo puede decir que la obra está avanzada en su construcción.

      • Prueba de inspección judicial a ser practicada en la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) que está adscrita al Centro de Procesamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (CPU), ubicada, en la Avenida 3 F, entre calles 81 y 81-A, Sector Valle Frío, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M..

      El medio promovido a tenor de lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, fue inadmitido por el Tribunal en auto del 18.06.10, considerando que la necesidad de prueba expuesta por la parte promovente puede ser concretada mediante el mecanismo de informes, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar mediante comunicación No. 1102-10 de fecha 02.07.10. Consta de las actas que el día 05.08.10, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) remitió comunicación No. OMPU-D-10-0077 fechada 02.08.10, dando respuesta al requerimiento hecho y adicionó copias certificadas de los planos originales y de sus modificaciones.

      Evacuados los medios en comento bajo el amparo de la norma ya relacionada 433 del Código de Procedimiento Civil, obtenida la información necesaria, este Tribunal los aprecia en todo su valor probatorio por haber quedado eficazmente erigidos en juicio, y estimado que los puntos a ser aclarados por la colaboración de dichos entes públicos, gozan de veracidad hasta prueba contrario, los mismos serán apreciados en las consideraciones subsiguientes que haga este Juzgador cuando haga relación de los medios con los hechos controvertidos. Así se decide.

      Este medio de prueba se aprecia en todo su valor probatorio por haber sido evacuado directamente por este Titular y en acogimiento de la reseñada norma del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; quedando a ser juzgado en cuanto a su congruencia con los hechos narrados en el expediente en fase subsiguiente en este fallo. Así aprecia.

      • Prueba de experticia a fin que expertos contables realicen la conversión del monto de la estimación de la reconvención, de las sumas indicadas a unidades tributarias.

      Admitido el medio, en acto del día 30.07.10 fueron designados los expertos, quienes notificados del cargo presentaron el juramento correspondiente y extendieron el resultado de la experticia en escrito del 15.10.10.

      Observa este Juzgador que en el acto de nombramiento de los expertos contables la actora reconvenida, manifestó no realizar por su parte indicación de experto alguno dado que no cooperará en la subsanación de la omisión de la demandada reconvenida en su escrito de reconvención el cual conforma un deber por virtud de una Resolución de orden público, considerando así que la prueba es inoficiosa.

      Frente a este medio probatorio, este Juzgador encuentra que dado que el mismo fue realizado con la finalidad de dar precisión a la determinación de la conversión en unidades tributarias de las sumas establecidas en la demanda de reconvención, como estimación de dicha demanda, y dado que en estadios precedentes de este fallo se determinó que la falta de realización de la indicada conversión no constituía ningún presupuesto para la procedencia de la inadmisibilidad de la demanda reconvencional, encuentra que la prueba bajo estudio resulta inoficiosa. Así se decide.

      Efectuado el análisis del material probatorio producido en el expediente, este Tribunal pasa de seguidas a emitir los juicios de valor bajo los cuales quedará resuelta la controversia planteada.

8. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   El problema judicial vertido en esta causa de cumplimiento de contrato, interpuesto por la ciudadana M.M.M.D.P., en contra de la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., y la reconvención por resolución de contrato propuesta por la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en contra de la ciudadana M.M.M.D.P., se cimienta en el contrato celebrado entre las relacionadas partes, cuya existencia no ha sido discutida por ninguno de sus celebrantes, siendo el punto de fricción mas importante es la fecha de cumplimiento de las obligaciones que en el mismo se pactaron.

   La representación judicial de la actora reconvenida demandó a la empresa Colinas del Lago, S.A. por el cumplimiento del “…contrato de promesa bilateral de venta por el cual se le “promete vender” y concede a la PROMITENTE COMPRADORA “la primera y única opción de adquirir” un inmueble formado por un pent-house de dos (2) plantas, ubicado en los dos últimos niveles del edificio PUNTAZUL.”; que “El precio de venta fue establecido “inmodificable” conforme la Cláusula Cuarta en Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00)”; así como en la Cláusula Quinta se fijó una “GARANTÍA” de cumplimiento, donde su representada acordó entregar a la PROMITENTE VENDEDORA la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) pagaderos de la siguiente forma: Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.00,00) “por concepto de reserva del inmueble, pagaderos a su vez así: a) Setecientos Mil Bolívares (Bs. 700.000,00) que fueron entregados al momento del otorgamiento del contrato, b) la suma de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 3000.000,00) en los treinta días siguientes a la suscripción del contrato, y que efectivamente fueron cancelados en su totalidad mediante recibos de pagos a saber: Recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 09/09/2008 por la cantidad de Bs. 700.000,00 en cheque de gerencia del Banco Occidental de Descuento No. 03580292 de fecha 08/09/2008, y recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 14/10/2008 por la cantidad de Bs. 300.000,00 en cheque a ser girado contra el Banco Occidental de Descuento No. 99000176 por concepto de “segundo abono” de fecha 14/10/2008; que convino con el ciudadano D.S. (representante de la empresa contratante) el pago de la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), de los cuales fueron pagados Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00) en fecha 10/11/2008, y la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) el 15/12/2008; que el ciudadano D.S. nada ha respondido al acuerdo al cual hicieron mención en el contrato, dando continuas evasivas, y habiéndole manifestado que existe otro comprador interesado que ofrece una suma mas elevada; que de su parte ha habido buena fe y disposición al haber procedido al pago de la suma de Bs. 700.000,00 mediante dos pagos, sin embargo y pese a no existir el acuerdo personal a que se obligó el ciudadano D.S., su representada acudió a las oficinas del mencionado ciudadano a realizar el pago de los Bs. 300.000,00 restantes, obteniendo como respuesta el rechazo del indicado ciudadano; que ante tales hechos, a la par de las sumas aportadas, las cuales alcanzan a la cantidad de Bs. 1.700.000,00, su representada insistió e investigó el estado de construcción del proyecto que le fuera presentado, obteniendo como resultado que las áreas, dependencias acabados y accesorios prometidos en el contrato distan ostensiblemente de las posibilidades de lo que realmente es y será construido en el edificio, como penthouse; que invoca la “exceptio non adimpleti contractus” por no cumplir la PROMITENTE VENDEDORA con el acuerdo pactado; que la demandada no puede invocar el beneficio del término establecido en la Cláusula Décima a propósito de la fecha estimada de entrega del inmueble, a saber el 11/10/2010, puesto priva el cumplimiento de las condiciones establecidas contractualmente a favor de su mandante, a saber: el acuerdo personal, la obtención del crédito o préstamo bancario para el pago del precio total (incluso antes de la entrega) y la obtención del permiso de habitabilidad; que exige se de cumplimiento al contrato de promesa bilateral de venta, estableciéndose de manera clara los términos y condiciones de pago, y se proceda a la construcción del inmueble objeto del contrato con las características ofrecidas y acordadas.

   De su parte, los apoderados judiciales del ente demandado reconocieron la existencia del contrato de opción de compra, reconocieron que el contrato no expresó fecha cierta de otorgamiento, quedando celebrado de forma privada, admitiendo, que conforme lo dispuesto en el literal "i" de la Cláusula Quinta del precitado contrato, referida a la entrega en ese mismo acto de la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), se tiene como fecha del contrato el día 08 de Septiembre de 2008, afirmaron como cierto el compromiso de construcción del inmueble especificado en el contrato, que es cierto que ambas partes conocen las condiciones y disposiciones contractuales; que es cierto que el precio invariable de compra venta definitiva del inmueble en cuestión fue pactado por ambas partes en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00), que es cierto que la Promitente Compradora, entregaría a la Promitente Vendedora la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,0), los cuales debieron ser pagados por la Promitente Compradora en su totalidad, dentro de un plazo de seis (6) meses, contados desde la fecha de celebración del indicado contrato, fijándose para tales efectos los siguientes hitos de pago, a saber: a) La cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) como reserva del inmueble, de los cuales SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00) fueron pagados en ese mismo acto, el 08 de Septiembre de 2008, y los restantes TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) el 10 de Noviembre de 2008; b) Otra cantidad igual de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) a ser pagada por la Promitente Compradora según acuerdo entre las partes, de los cuales llegaron a pagarse únicamente SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) y CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), realizados en fechas 10 de Noviembre y 15 de Diciembre de 2008, respectivamente, efectuados ambos conforme a la disponibilidad económica de la demandante; y e) La cantidad restante de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), que debió ser pagada por la actora a su representada en un lapso no mayor de SEIS (6) MESES, con la aprobación de un préstamo; que dado los reconocimiento hechos, pasa a negar, rechazar y contradecir los restantes hechos denunciados por la actora en la demanda, dado que son totalmente falsos, así como el derecho reclamado, toda vez que no tienen aplicación en su favor las disposiciones contractuales contenidas en el contrato, ya que ha sido únicamente ella la que ha violado, transgredido e incumplido con las obligaciones de pago previstas en la Cláusula Quinta de dicho instrumento; que es falso que haya tratado de ponerse en contacto con los representantes de su mandante para pagar los TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que aún se encuentran insolutos, que es falso que el pago de los TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), dentro del lapso de seis (6) meses, estuviese supeditado al pago de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) que todavía se encuentra parcialmente insoluto; que no es aplicable al caso la "Exceptio non Addipletis Contractus", para fundamentar la falta de pago en una infracción de su mandante, cuando se contradice, al decir que la fecha de entrega del inmueble estuvo pactada para el 11 de Octubre de 2010, y dicha fecha no ha llegado; que no puede hablarse de incumplimiento, cuando ni siquiera se ha materializado la condición suspensiva para ello, como lo es la llegada de la fecha de entrega del inmueble, fijada y acordada por ambas partes para el día 11 de Octubre de 2010, toda vez que, en todo caso, sólo en ese momento puede constatarse si el inmueble opcionado cumple con las características y acabados pactados en el compromiso contractual; que la Promitente Compradora no entregó: 1) la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00), que aún adeuda a la demandada del MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) establecido en el particular de la cláusula Quinta; y 2) la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00) establecido en el particular "iii" de la misma Cláusula, montos éstos que juntos ascienden a la suma total de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00), que todavía adeuda y que debió ser pagada enteramente en un lapso no mayor de Seis (6) meses.

   Planteada de tal manera la litis en el presente proceso, pasa este Tribunal a decidir en los siguientes términos:

   Fueron admitidos -por las partes- los hechos a saber:

   1. La existencia y celebración del contrato, que este Juzgador en precedentes estadios ha dejado determinado como un contrato de opción de compra venta. Contrato que se encuentra anexo a las actas con la demanda.

   2. La fecha de otorgamiento del contrato, que reconocen ser el día 08 de Septiembre de 2008, oportunidad cuando se realizó la emisión por parte de la Promitente Compradora, tal como se evidencia de la copia simple de cheque de gerencia signado bajo el número 03580292, contra el Banco Occidental de Descuento, que corre a los autos y fue apreciado en su justo valor probatorio.

   3. Las características del proyecto, las condiciones, cláusulas y disposiciones contractuales contenidas en el indicado documento.

   4. La determinación del precio invariable de compra del inmueble, fijado en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00);

   5. Los pagos realizados por el orden de Bs. 700.000,00, según recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 09/09/2008, con cheque de gerencia del Banco Occidental de Descuento No. 03580292 de fecha 08/09/2008 y la cantidad de Bs. 300.000,00 según recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS, de fecha 14/10/2008, mediante cheque a ser girado contra el Banco Occidental de Descuento No. 99000176, fechado 14/10/2008; agregados a las actas con la demanda, distinguidos como prueba documentales “c” y “d”.

   6. El pago de la suma de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) conforme recibo de pago emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 10/11/2008, mediante cheque a ser girado contra el Banco Fondo Común No. 08-22167545 del 10/11/2008, que corre como prueba documental distinguida con la letra “d”, y la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), mediante recibo emanado de PUNTAZUL RESIDENCIAS de fecha 15/12/2008, mediante cheque de gerencia a ser girado contra el Banco Mercantil No. 11025572, agencia La Chinita de fecha 18/12/2008, anexo a la demanda distinguido con la letra “d”.

   Llegan hasta aquí las aceptaciones de las partes, dándose paso a las diferencias en cuanto a que, la parte actora reconvenida en su escrito de demanda señala que en el contrato se determinó que en el particular “ii” de la Cláusula Quinta del contrato, se pactó con el ciudadano D.S. (representante de la empresa contratante) el pago de la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), habiendo de dicha suma pagado Bs. 700.000,00; pero que en cuanto a ese acuerdo personal no se llegó ha firmar con el ciudadano D.S., y dicho ciudadano en nada ha respondido, resultando en continuas evasiones, al punto de manifestar que existe otro comprador interesado que ofrece una suma mas elevada por el inmueble; no pudiendo hacer en adelante los pagos que le correspondían, además que en el particular “iii” de la Cláusula Quinta del contrato se estableció que del precio total de la venta del penthouse, que es de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) serían pagados una vez aprobado el préstamo solicitado por el PROMITENTE COMPRADOR en un lapso no mayor de seis (6) meses, pero no se ha podido materializar tampoco este pago, en razón de la renuencia del representante de la PROMITENTE VENDEDORA de atender sus responsabilidades.

   Es decir, la actora reconvenida expresa su necesidad de acudir a la vía jurisdiccional en el hecho que ésta no ha podido dar cumplimiento a los pagos que ha relacionado, específicamente el al del particular “ii” que alcanza a la suma de Bs. 1.000.000,00, y que ha pagado parcialmente, la suma de Bs. 700.000,00, y menos aún ha podido hacer el pago relacionado en el particular “iii” de Bs. 3.000.000,00, todo por razón que el ciudadano D.S. se ha negado a recibirlos y concretar un acuerdo tal como se precisó en la Cláusula Quinta del contrato. Sumado a estas razones, la actora expresa que de la investigación que ha hecho sobre el proyecto de construcción del edifico Puntazul, el estado de construcción del proyecto que le fuera presentado, las áreas, dependencias acabados y accesorios prometidos en el contrato distan ostensiblemente de las posibilidades de lo que realmente es y será construido en el edificio, como penthouse. Finalmente invocó la “exceptio non adimpleti contractus”, fundada en que la PROMITENTE VENDEDORA, demandada reconvenida en esta causa, no cumplió con el acuerdo pactado en el contrato.

   Por su parte la demandada reconviniente contradice lo antes dicho, refiriendo que es falso que la actora ha tratado de ponerse en contacto con los representantes de la demandada para pagar los TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que aún se encuentran insolutos, y la cantidad de los TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00) debió ser pagada en un lapso no mayor de 6 meses, con la aprobación de un supuesto préstamo que podía ser solicitado por la actora, ya vencido enteramente para el día 08 de Marzo de 2009, no se produjo en forma alguna y no se ha producido hasta la actualidad.

   Este Juzgador de los elementos probatorios que corren a los autos determina que en el contrato de opción de compra venta, en la Cláusula Quinta se determinó el precio por el cual sería vendido el inmueble penthouse, y en el particular “ii” de dicha cláusula se precisó que la suma de un millón de Bolívares fuertes (Bs. F. 1.000.000,00), su pago se haría según al acuerdo personal al que llegarían las partes entre sí, es decir la ciudadana M.P. y el Sr. D.S., como representante del la propietaria del proyecto Puntazul.

   Si bien es cierto que la cláusula quinta, particular “ii”, los contratantes precisaron la realización de un acuerdo para determinar la forma de pago de la suma de Bs. 1.000.000,00, también es cierto que la actora admite que pese a que dicho acuerdo no se elaboró nunca de manera escrita, ella hizo un pago parcial sobre dicha cuota, por el orden de Bs. 700.000,00. Es decir que el acuerdo como tal no representaba la imposibilidad de dar cumplimiento al pago, ya que si pudo realizar ese pago parcial, pudo bien efectuar el pago que restaba. Ahora, si la actitud de la promitente vendedora fue la de rechazar o negarse a recibir las sumas subsiguientes, bien es sabido que existen medios legales preestablecidos, como la oferta real de pago, para evitar la mora. También es cierto que aun cuando en los particulares donde se fijó el precio de inmueble, no hubo determinación expresa y detallada de las oportunidades o fechas de pago de cada cuota, se determina del contexto y esencia del contrato y de la misma cláusula quinta, que todos los pagos se harían en un lapso no mayor a seis (6) meses.

   Innegable, que dado que las partes admitieron que la fecha de otorgamiento del contrato es el 08 de Septiembre de 2008, el lapso de los seis(6) meses fijados para el pago de las sumas de dinero fenecía el 08 de marzo de 2009 y siendo que el último pago que la actora relaciona haber hecho data del 18 de Diciembre de 2008, tal como se desprende del original de recibo de pago de fecha 15/12/08, por la cantidad de BsF. 400.000,00, por concepto de abono No. 4, por la compra de PENT HOUSE, del edificio Puntazul, y de la copia simple anexa de cheque de gerencia No. 11025572, contra el Banco MERCANTIL, La Chinita, a la orden de COLINA DEL LAGO, S.A., por la suma de Bs. 400.000,00, de fecha 18.12.2008; sin que de allí en adelante haya probado haber efectuado los subsiguientes pagos, correspondientes a los restantes Bs. 300.000,00 de la cuota de Bs. 1.000.000,00, y los restantes Bs. 3.000.000,00, cuota final supeditada a la tramitación de un crédito, siendo imperioso llegar a la conclusión que se encuentra determinado el incumplimiento de la promitente compradora, al no haber probado que realizó los pagos a los cuales quedó sujeta en el contrato objeto de esta acción, en el término que estableció de mutuo acuerdo con la promitente vendedora para efectuarlos.

   Verificado el incumplimiento de pago en el lapso establecido en el contrato, esto es, de seis (6) meses, contados a partir del otorgamiento o suscripción del relacionado contrato de opción, cuya fecha quedó precisada por el primer pago operado para el día 08 de Septiembre de 2008, es indefectible que este Juzgador inteligencie que la parte actora reconvenida mal puede exigir el cumplimiento de la opción de compra venta, cuando la causa ha devenido de su propio actividad, toda vez que se obligó a honrar las obligaciones de pago en el lapso ya indicado, y en forma alguna demostró que dada la alegada negativa de la opcionante vendedora a recibirles las sumas de dinero, e.p. persuadirla mediante los mecanismos legales preestablecidos para evitar la mora, máxime cuando ni siquiera aportó prueba de la persuasión que dice haber hecho frente a la promitente vendedora, ya que no existe elemento mínimo documental de ello (cartas, comunicaciones) así como tampoco elemento probatorio de que efectivamente realizó algún tipo de tramitación para la obtención del préstamo o crédito, propio para dar cumplimiento a las fijaciones contractuales. Así se determina.

   A la par de las narraciones libeladas por la actora, de que no se produjo el pago de las obligaciones contractuales por la actitud de negativa de la promitente vendedora de celebrar el convenio personal privado que relacionaron en la Cláusula Quinta, literal “ii”, y negarse a recibir mas sumas de dinero; la actora adiciona que la imposibilidad de seguir con los pagos, lo constituye el hecho que la promitente vendedora no cumplió con la construcción del Proyecto Puntazul, en las condiciones pactadas en el contrato titulo de la acción, toda vez que las dependencias, acabados y accesorios que le fueron prometidos distan ostensiblemente de lo que realmente es y será construido en el edificio, como penthouse.

   En tal orden, la actora reconvenida, hizo evacuar en la oportunidad de pruebas, inspección judicial, en el edificio PUNTAZUL, en el cual se encuentra el inmueble objeto del contrato por la empresa COLINA DEL LAGO, S.A., con la finalidad de dejar constancia del estado actual del edificio PUNTAZUL, ubicado en el sector Valle Frío, avenida 2A- Parroquia S.L., con ayuda de prácticos, dejando a su vez constancia del área de construcción del “PENT HOUSE” y de las divisiones que lo componen, y de existir “PENT HOUSES” dejar constancia de ello. El Tribunal en fecha 13.07.10 practicó inspección haciéndose asesorar por experto en la materia, quien le manifestó que la obra se encuentra en un aproximado 70% estado de construcción, que se reservaba emitir juicio sobre el área de construcción debido al cálculo del área que hará con las medidas timadas in situ y las tomadas de la base de los planos, no siéndole posible tomar las dimensiones de construcción; asimismo refirió que por informaciones del ingeniero residente solo se está construyendo un penthouse.

   En el informe del experto, emitido con posterioridad, arrojó la siguiente información: “ÁREA DEL INMUEBLE: Al momento de la inspección no fue posible determinar el área total del inmueble ,por tener el mismo una figura irregular, por tanto, le solicité a la Abogada M.C., copia de los planos del inmueble inspeccionado, y con medidas tomadas por mi en el momento de la inspección, también cotejé la información de los planos suministrados con lo planos agregados al expediente, por tanto, no puedo indicar que el área aproximada del piso 20 inspeccionado es de aproximadamente 361,72 m2. Nosotros inspeccionamos el piso 20, y los planos que me suministraron, los cuales consigno con este informe son de los pisos 18 y 19 respectivamente.”

   Este Tribunal no obstante la relación pericial, la cual le resulta impropia con los hechos denunciados por la actora reconvenida en su demanda, no siendo posible hacer pertinencia de la prueba obtenida, debe resaltar que la forma como fue formulada la promoción del medio de inspección no rastra la pertinencia del mismo, puesto dicha prueba fue en procura de obtener evidencia del estado de construcción de todo el edificio Puntazul y no concretamente del área de construcción del penthouse. Tal es así que la parte actora reconvenida, en oportunidad posterior a los informes, solicitó del Tribunal, conforme lo establecido en el artículo 514.3° del Código de Procedimiento Civil, practicara inspección judicial sobre el edificio denominado Residencias Costazul, ubicado en el avenida 2A No. 85-315, sector Valle Frío, a fin de de dejar constancia de si el edificio se encuentra totalmente terminado, listo para habitar, esto es, con sus ventanas, pintura, frisos, instalaciones, determinando el estado en que se encuentra el mismo, siendo posible a consideración del Tribunal nombre experto fotográfico en el momento de la realización.

   Ante lo cual este Juzgador en fecha 10.02.11, dictó auto, estimando que la solicitante del auto para mejor proveer al no hacer relación cierta de los puntos ambiguos o deficiencias que se puedan deducir del medio del cual ya hizo uso en la fase correspondiente y que justifiquen la necesidad de esclarecimiento a la que se contrae la norma del artículo 514.3 del Código Adjetivo, aunado al hecho que dicha representación judicial requiere el medio de inspección judicial para practicarse sobre el edificio denominado Residencias Costazul, ubicado en el avenida 2A No. 85-315, sector Valle Frío, a fin de de dejar constancia de si el edificio se encuentra totalmente terminado, siendo que su acción de pedir no es respecto de la totalidad de la estructura del edificio como tal, sino del apartamento tipo PENT-HOUSE que se contempla en el contrato cuyo cumplimiento se exige en esta sede judicial, de allí que se le negó la posibilidad de obtener la realización de nueva inspección judicial.

   Sobre la base de estos argumentos, estima este Juzgador que efectivamente aun cuando el medio de inspección se evacuó en la fase de pruebas, con las formas de ley, la evidencia que de la ésta se obtuvo resulta absolutamente impertinente a los hechos narrados por la promovente actora reconvenida, toda vez, que se ratifica el hecho que la misma se procuró sobre toda la edificación del proyecto Puntazul y no concretamente sobre el penthouse que relaciona la actora no cumple con las precisiones contractuales, cuyo reclamo es el objeto de esta causa, aunado todo ello a la imposibilidad del experto de haber emitido un informe que en forma tal hubiera otorgado datos precisos concernientes a la finalidad del medio probatorio de la inspección. Informe que observa este Juzgador en forma fue objetado por la parte promovente del medio.

   Finalmente invocó la actora reconvenida en su demanda, la “exceptio non adimpleti contractus”, fundada en que la PROMITENTE VENDEDORA, demandada reconvenida en esta causa, no cumplió con el acuerdo pactado en el contrato.

   A este respecto, establece el artículo 1.167 del Código Civil, lo siguiente:

   Artículo 1.167 En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   La excepción non adimpleti contractus, según el tratadista patrio E.M.L., puede resumirse de la siguiente manera:

   La excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación

   . (Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, página 502. Universidad Católica A.B., 1995)

   Es decir, la excepción de contrato no cumplido, es como su nombre lo indica, una excepción que posee una de las partes contratantes de no cumplir con su obligación, si la otra parte inmersa en el mismo no ha cumplido con la suya, lo cual le permite entonces excepcionarse de cumplir con lo pactado.

   Entre las condiciones delimitadas por la doctrina para la procedencia de la excepción non adimpleti contractus, se señalan las siguientes:

   1. Debe tratarse de un contrato bilateral, no procede en los contratos unilaterales. Así los contratos bilaterales son aquellos en los cuales se establecen obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben tal como lo prevé el artículo 1.134 del Código Civil, cuando señala: “El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente.”

      En este orden, ha quedado claro la existencia del contrato bilateral de promesa o de opción de compra venta, no existiendo dudas al respecto.

   2. El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo, entendido este como aquel que se deriva de la culpa del deudor, está constituido por dos elementos uno de naturaleza objetiva que consiste en el incumplimiento y otro de naturaleza subjetiva como lo es la culpa. De igual manera, el incumplimiento consiste en la inejecución de la obligación y la culpa aunque su definición no ha sido satisfactoriamente establecida por la doctrina, puede definirse como la violación de una confianza legítima engañada.

      La actora aseveró la actitud de negativa de la demandada de negarse a realizar el contrato personal al que se comprometieron en el literal “ii” de la Cláusula Quinta y de que le manifestó haber ofertado el inmueble a una tercera persona por mejor precio; cuestiones que en el expediente no fueron debidamente probadas, puesto como se indicó la parte actora reconvenida por su parte demostró muy por el contrario que efectuó pagos parciales de la cuota contenida en el literal “ii” de la mencionada Cláusula Quinta, aun cuando el acuerdo personal no se hubiere llegado a concretar de manera escrita, es decir si hizo pagos parciales pudo haber hecho el pago absoluto de la cuota, máxime como se le explicó que ante la eventual actitud de negativa de la promitente vendedora de negarse a recibir las sumas subsiguientes existen medios legales preestablecidos para conjurar estas circunstancias. Asimismo, la actora no pudo demostrar en autos que el préstamo al que quedó obligada solicitar en caso de que no pudiera asumir el pago de forma efectiva, era una obligación que ella adquirió a su propia elección o voluntad, cuestión que no era de imputársele su falta de obtención a la promitente vendedora, quien en forma alguna intervendría en su preparación. No se determina así el elemento culposo del incumplimiento, como condición para que opere la opción por la actora reconvenida invocada.

   3. El incumplimiento que motiva la oposición debe ser un incumplimiento de importancia, no justifica la excepción el incumplimiento de las obligaciones secundarias del contrato.

      La falta de cumplimiento de la actora reconvenida se cimentó en la falta de suscribir el pacto privado con el propietario de la obra y en que la obra no cumple con las exigencias y requerimientos contemplados en el contrato, circunstancias que precedentemente ya se dejaron descartadas suficientemente, dado que la inspección judicial promovida en tal tendencia nada ilustró los hechos denunciados.

   4. Es necesario que la parte que opone la excepción no haya motivado el incumplimiento de la contraparte.

      Encuentra este Juzgador que al haber quedado probado el incumplimiento de la parte demandante reconvenida en dar honra en el lapso establecido a sus obligaciones, mal puede exigir de la contraparte el cumplimiento de las obligaciones de ésta, máxime cuando la propia actora reconvenida hace reconocimiento en la demanda que conforme a lo acordado en la Cláusula Décima del contrato de opción de compra venta, en el cual se precisó: “…La fecha aproximada de entrega es el día 11 de Octubre de 2010”, y siendo que tal fecha para la oportunidad de la interposición de la demanda no se ha verificado, puesto no se ha materializado la condición suspensiva para ello, como lo es la llegada de la fecha de entrega del inmueble, fijada y acordada por ambas partes para el día 11 de Octubre de 2010, en cuyo caso será en ese momento que puede justificarse si el inmueble opcionado cumple con las características y acabados pactados en el contrato. Así se decide.

      Fuerza de estos asertos, este Jurisdicente nada puede obtener de los autos, elementos que hagan prueba de los hechos denunciados por la parte demandante reconvenida en cuanto a este asunto. Así se decide.

      Fundada la acción de pedir de Resolución de Contrato sobre la base de los hechos que se acaban analizar, queda claro para este Decisor que no existiendo pruebas suficientes y contundentes de que la falta de pago de las obligaciones adquiridas en la convención de opción de compra venta, no atañen a la parte actora reconvenida, sino por la acción de la demandada reconviniente, es forzoso concluir que la presente demanda deberá ser declarada sin lugar, y así se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

9. DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO

   DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA

   La demanda de reconvención propuesta por la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en contra de la ciudadana M.M.M.D.P., se centró en los hechos de que suscrito el relacionado contrato privado de opción de compra venta de fecha 08 de Septiembre de 2008, de un Pent-House de dos (2) plantas, ubicado en el edificio PUNTAZUL, ubicado en la otrora Carretera Unión, hoy Avenida 2-A, en el Sector Valle Frío, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d. esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyo documento constituye la causal en que se fundamenta la reconvención, y en el cual en la Cláusula Quinta se determinó la garantía de fiel cumplimiento del mismo, la cual ha sido incumplida injustificadamente por la actora M.M.M.D.P.; que determinado el precio de la venta definitiva por ambas partes en la Cláusula Cuarta en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 5.000.000,00), y en la Cláusula Quinta se fijó la forma y el tiempo de pago el cual debía ser pagado en su totalidad dentro de un plazo de SEIS (6) MESES, contados desde el 08 de Septiembre de 2008; que las sumas a pagar eran; a) La cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) como Reserva del inmueble, de los cuales SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00) fueron pagados en ese mismo acto el 08 de Septiembre de 2008, y los restantes TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) fueron pagados el 10 de Noviembre de 2008; b) Otra cantidad igual de UN MILLÓN DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00) a ser pagada según acuerdo entre las partes, de los cuales llegaron a pagarse únicamente SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 700.000,00), mediante dos (2) pagos parciales de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 300.000,00) y CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 400.000,00), respectivamente realizados en fechas 10 de Noviembre y 15 de Diciembre de 2008, efectuados ambos conformes a la disponibilidad económica de la demandante; y e) La cantidad restante de TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.000.000,00), que debió ser pagada por la actora a mi representada en un lapso no mayor de SEIS (6) MESES, con la aprobación de un supuesto préstamo solicitado por la misma, lapso éste último que se venció enteramente el día 8 de Marzo de 2009.

   Además arguye la demandada reconviniente que para la actualidad, del monto total pactado como garantía de dicha Opción de Compra-Venta, la actora reconvenida sólo ha pagado la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.700.000,00), adeudando aún !a cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,0), sin que medie causa ni justificación alguna.

   Asimismo, delata la demandada reconviniente dado que en las Cláusulas Sexta y Novena del referido Contrato Preparatorio de Opción de Compra-Venta suscrito por las partes: "SEXTA: El incumplimiento de los obligaciones aquí establecidas por parte de LA PROMITENTE COMPRADORA faculto a LA PROMITENTE VENDEDORA para considerar resuelto el presente contrato de conformidad con la cláusula undécima del presente contrato." y "NOVENA: En el supuesto de que LA PROMITENTE COMPRADORA no cumpla puntualmente con cualquiera de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir o LA PROMITENTE COMPRADORA el cumplimiento de los obligaciones que asumen por virtud del presente documento. En caso de que el incumplimiento se refiera o obligaciones dinerarias, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá ejercer este derecho, una vez que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla con el pago oportuno de alguno de los términos de pagos descritos en la cláusula sexta y considerar resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a retener para si en propiedad, a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, los cantidades de dinero que hayan sido entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA para la fecha del incumplimiento; en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a vender el inmueble objeto de este contrato a cualquier tercero, o de disponer de él en cualquier forma material o jurídica que estime conveniente, sin que los partes nada más tengan que reclamarse por concepto alguno. ", que por ello reconviene en la Acción de Resolución de Contrato por Daños y Perjuicios causados a la actora M.M.M.D.P., por haber incumplido con las obligaciones de pago previstas en el contrato de opción de compra venta.

   Que dicho incumplimiento versa en el hecho de la falta de pago de la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.300.000,00) que corresponden a las obligaciones previstas en la Cláusula Quinta del Contrato que debieron ser pagadas para el 08 de Marzo de 2009, día del vencimiento del plazo de SEIS (6) MESES estatuidos inequívocamente en la Cláusula Quinta del contrato y que no obstante ello, no ha sido en forma alguna pagada.

   Invocó la demandada reconviniente las previsiones de las Cláusulas Sexta y Novena del contrato de opción de compra venta, reconocido en su contenido y firma por ambas partes, en concordancia con los artículos 1.263 y 1.167 del Código Civil, y RECONVIENE a la ciudadana M.M.M.D.P. por RESOLUCIÓN DEL CONTRATO PREPARATORIO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA suscrito entre ambas partes, y por DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 1.7000.000,00), que es la cantidad de dinero que había pagado la Promitente Compradora para el momento de su infracción a sus obligaciones dinerarias consistentes en los pagos parciales acordados en el referido contrato.

   Frente a la demanda reconvencional, la parte actora reconvenida procedió a negar, rechazar y contradecir el incumplimiento alegado por la demandada reconviniente; niega que el contrato haya establecido como fecha de pago última fecha de pago el 08 de marzo de 2009, pues de haber sido así se hubiera establecido expresamente en el instrumento, que de la lectura al mismo se determinó sino un período de seis (6) meses contados a partir de la aprobación del préstamo solicitado por su mandante; niega que haya existido un acuerdo entre las partes para el pago de la suma de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), puesto que ello según el contrato en la cláusula quinta, inciso (ii) estuvo sujeta a acuerdo personal con el ciudadano D.S., quien pese a los intentos de su mandante nunca quiso reunirse para establecer por escrito dicho acuerdo; niega que haya incumplido con el relacionado contrato, ni que se haya agotado para el plazo para el pago de la última cuota de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) ni de cuota alguna por no haberse cumplido los supuestos establecidos en el contrato tantas veces indicado; que lo cierto es que la empresa accionada no está construyendo el inmueble prometido en el contrato título de la acción con las características y dimensiones ofrecidas.

   Así los términos de la demanda reconvencional y su contestación, este Juzgador pasa a decidirla en los siguientes términos:

   Examina este Juzgador, del relacionado contrato privado de opción de compra venta celebrado entre las partes el 08 de Septiembre de 2008, que las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., era dar la opción de compra de un inmueble en construcción a la demandada ciudadana M.M.M.D.P., según lo determina la Cláusula Primera.

   PRIMERA: LA PROMITENTE VENDEDORA promete vender y concede a LA PROMITENTE COMPRADORA, la primera y única opción de adquirir un inmueble que está siendo construido sobre dos parcelas de terreno propiedad de LA PROMITENTE VENDEDORA (el "Inmueble" en lo sucesivo), ubicadas en el sector Valle Frío de esta ciudad de Maracaibo, sobre la entonces denominada Carretera Unión, hoy avenida 2-A, en Jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z.,…Omisis…

   Igualmente, que el relacionado inmueble tendría las características que se precisaron en la Cláusula Segunda del Contrato:

   SEGUNDA: El Inmueble objeto de este contrato, está constituido por un Pent-house en dos plantas, que estará ubicado en los dos últimos niveles del mencionado edificio Puntazul, el cual tendrá una superficie aproximada de setecientos veinte (720 Mts2) , al igual que tendrá las siguientes características: en la planta baja, una (1) sala, un (1) comedor, una (1) cocina¬pantry, una (1) habitación de huéspedes con baño, un (1) estudio, baño para visitantes, una (1) sala de billar, una (1) sala para juegos de mesa, una (1) lavandería, una (1) habitación y baño de servicio. En la segunda planta, una (1) habitación principal con baño privado y "vestier", jacuzzi, un (1) gimnasio con sala de vapor y área para masajes, dos (2) habitaciones secundarias cada una con su baño privado, un (1) estar familiar- proyección de cine con bar y kitchenette. Asimismo, el Inmueble se entregará con los siguientes acabados: Paredes frisadas y pintadas, revestimiento de pisos en mármol o granito, salas de baño con revestimiento de piso, paredes, piezas sanitarias, bañera, espejos grifería y mueble. Marcos y puertas de madera en todas las áreas, marcos, puertas e interiores de closet en madera. Techos de yeso, según diseño, incluyendo luces indirectas y ojos de buey. Piscina jacuzzi, con válvulas hidrojet masajeadotas a satisfacción del cliente. Mueble de cocina principal y kitchenette, todas las instalaciones eléctricas necesarias para la colocación de: central telefónica, intercomunicadores, sistema para la instalación de cámaras de seguridad, de incendio y conexiones de red. Escalera decorativa, según diseño a convenir. Suministro e instalación de equipos de aires acondicionado. Ventanas con marco de aluminio y vidrio, así como la ductería necesaria para la instalación de seis (6) aires acondicionados centrales. También le corresponderán ocho (8) puestos de estacionamiento. No incluye lámparas colgantes o apliques, equipos eléctricos, utensilios, ni otros muebles diferentes a los antes especificados. Todas las obras de interiorismo, serán realizadas según proyecto realizado por el Arq. M.B., siendo sus honorarios profesionales por cuenta de LA PROMITENTE COMPRADORA.

   Que el precio de la venta final era inmodificable y por el orden de los Bs. 5.000.000,00, según lo precisaron en la Cláusula Cuarta:

   CUARTA: El precio por el cual LA PROMITENTE VENDEDORA se compromete a vender a LA PROMITENTE COMPRADORA, y éstos a su vez a adquirir el Inmueble identificado en la cláusula segunda de este documento, independientemente del valor de referencia que se fije en el Documento de Condominio respectivo, es la cantidad de cinco millones Bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 5.000.000,00), inmodificable;…Omisis…

   Otra de las obligaciones de la promitente vendedora era la solvencia del inmueble, pero para el caso de materializarse la venta definitiva. Tal se pactó en la Cláusula Octava:

   OCTAVA: En el caso que se llegare a materializar la venta del Inmueble a que se refiere el presente contrato, dicho Inmueble deberá estar solvente en el pago de todos los servicios públicos y del pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales, estadales y/o municipales; a la vez que deberá encontrarse libre de todo gravamen, cargas, servidumbres y ocupantes.

   Y finalmente se fijó en la Cláusula Décima, la fecha aproximada de entrega del inmueble.

   Ante estos pactos contractuales, determina este Juzgador que la parte demandada reconviniente hizo evacuar en juicio pruebas contundentes que demostraron que para la fecha de interposición de la demanda, se encontraba en ejecución o construcción del proyecto Puntazul.

   Se evidencia que la demandada reconviniente presentó la c.d.c.d.v.u.f., fechada 01/07/08, mediante la cual la Directora de la Oficina Municipal del Planificación Urbana emitió la aprobación para la construcción del proyecto inicial de un edificio multifamiliar, constante de 19 apartamentos, en la parcela ubicada en la Av. 2 El Milagro signada con el No. 85-315, Jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z.. Asimismo, presentó c.d.c.d.v.u.f. fechada 21/11/08, mediante la cual nuevamente la referida Oficina Municipal emite la aprobación de dichas variables urbanas para la construcción de 18 apartamentos, en el sitio ya indicado. Esta documental quedó válidamente ratificada en juicio mediante la vía de informes que se le hiciera, arrojando como respuesta por la indicada Oficina Municipal que la empresa Colinas del Lago, S.A., presentó la modificación del Proyecto Original a través del arquitecto M.B., siendo aprobada la Modificación de las Variables Urbanas Fundamentales mediante permiso signado M-034-08-N del 27.11.08, modificación que afectaba los pisos 18 y 19 de la edificación multifamiliar indicada, las cuales en lugar de contener dos plantas tipo, pasaron a conformar un Penthouse de dos plantas en los pisos 18 y 19, es decir una sola unidad habitacional. Con toda esta información la oficina municipal hizo remisión de los planos originales y de sus modificaciones. Todo este material este Juzgador lo aprecia en su valor probatorio en cuanto demuestra la realidad de los hechos narrados en la causa, sobre la construcción del proyecto Puntazul con las modificaciones solicitadas por la actora reconvenida y conforme las especificaciones que del contrato se determinan, así se aprecia.

   Igualmente proporcionó la demandada reconviniente recibos de pagos efectuados al arquitecto M.B., por concepto de los honorarios profesionales que éste prestó a la empresa Colinas del Lago, S.A. para realizar la modificación del proyecto arquitectónico del penthouse del edificio Residencias Puntazul, así como el presupuesto penthouse del 16.09.2008, así como, cursaron Memorias Descriptivas del conjunto residencial Puntazul, de fechas 03.04.08 y 05.05.08, avaladas por el ingeniero M.E.B., siendo estos elementos documentales debidamente ratificados en juicio por el indicado tercero ajeno al proceso, y cuyo medio si bien fue impugnado por la actora reconvenida, en fases precedentes este Juzgador desestimó dicha impugnación, por lo que de estos medios se determina que la empresa demandada reconviniente realizó las modificaciones al proyecto, requeridas por la actora reconvenida, con la asesoría del especialista en la materia, lo que se traduce en la voluntad de llevar a cabo las exigencias de la promitente compradora.

   Tasa igualmente este Juzgador que la demandada reconviniente realizó evacuación de prueba testifical de los ciudadanos R.B., Arq. M.B., B.M. y E.B., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quienes por su oficio, profesiones y edades, merecieron observancia por parte de este Juzgador, siendo posible obtener de sus dichos precedentemente trascritos, elementos que coadyuvan a formar criterio sobre los hechos reclamados por su promovente. Siendo así, quedaron contestes los deponentes en conocer a las partes sujetas al contrato de opción de compra venta, admitieron haber estado presentes en las reuniones realizadas con ocasión a las precisiones de la modificación del proyecto original de construcción del edificio Puntazul, admitiendo que dichas modificaciones obedecieron a fin de dar cumplimiento a las exigencias o requerimientos de la actora reconvenida ciudadana M.M.M.d.P..

   Por su parte el arquitecto R.E.B.C., identificado con la cédula de identidad No. 13.757.941, de 64 años de edad, profesión arquitecto, refirió que actualmente se sigue trabajando en la construcción con los planos vigentes y que sus servicios prestados, a la empresa demandada, es como inspector en la obra Puntazul; que en noviembre de 2008 OMPU emitió las nuevas variables urbanas, ello porque la modificación del proyecto original ocasionó una demora de un tiempo regular. Asimismo, el ciudadano E.J.B.F., titular de la cédula de identidad No. 5.165.822, de 52 años de edad, soltero, profesión ingeniero, fue el encargado de recalcular la construcción porque aumentaba el riesgo sísmico y trabaja para la empresa Colinas del Lago, en la construcción del edificio Puntazul por ser un profesional calificado por la Oficina del Colegio de Ingenieros con un nivel mayor de 5, y para proyectos como ese se necesita la intervención de ese orden de especialistas, a la vez que la Oficina Municipal exige que la obra esté servida por un ingeniero residente y un ingeniero inspector; que la elaboración de las modificaciones conllevaron de dos a tres meses aproximadamente, introduciendo nuevamente la petición de aprobación por parte de OMPU, cuyo organismo aprobó las nuevas variables urbanas a finales del mes de Noviembre de ese mismo año (2008) y para la actualidad de testificar trabaja en la obra Puntazul y que en relación a si el edificio residencial Puntazul se encuentra completamente terminado respecto de los acabados finales de la obra no puede aseverar sobre el estado preciso de avance por no ser profesional responsable de la construcción de la obra ni inspector de la misma, solo como externo puede decir que la obra está avanzada en su construcción.

   Observa este Juzgador que dichos profesionales, contestes con sus manifestaciones, exponen las condiciones bajo las cuales ellos sirven a la obra en construcción y de manera profesional aseveran los pasos realizados por la demandada reconviniente en dar cumplimiento al tramite de construcción con las exigencias de la actora reconvenida, manifestando dichos especialistas que para la oportunidad de ellos realizar sus declaraciones, es decir, 21.07.2010, la obra está en avanzado estado de construcción.

   Esta información concatenada con las documentales emanadas de la Oficina Municipal resulta congruente y elemental a los fines de comprobar que dado en el contrato de opción de compra venta en cuya cláusula décima se fijó como fecha aproximada de entrega del inmueble para el 11.10.10, es evidente que a razón de las deposiciones logradas para el día 21.07.10, la empresa demandada reconvenida se encontraba en desarrollo de la construcción de la obra y cuyo estado se califica de avanzado, no siendo posible exigírsele que se encontrara concluido totalmente.

   Interpreta este Juzgador la voluntad de la empresa demandada reconviniente, pese al incumplimiento de pago de las obligaciones de la demandante reconvenida, de dar ejecución a la obra, no paralizándola por las discrepancias sobrevenidas, toda vez que la obligación de construcción de la edificación no es una obligación de inmediato cumplimiento, sino que para ello se precisó la oportunidad aproximada de entrega, pero con las condiciones de pago ya conocidas en este fallo, las cuales eran anteriores y de cumplimiento previo por parte de la promitente compradora, y así se hizo constar en la Cláusula Quinta del relacionado contrato. Se justifica que ante el incumplimiento de la promitente compradora en hacer honra de las obligaciones en el lapso que se estipuló en el contrato, la promitente vendedora haga reclamación de su voluntad de rescindir el mismo y exigir las consecuencias contractuales que en el mismo se pactaron.

   Observa este Sentenciador que en las Cláusulas Sexta y Novena, se determinaron las siguientes circunstancias:

   SEXTA: el incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas por parte de LA PROMITENTE COMPRADORA, faculta a LA PROMITENTE VENDEDORA para considerar resuelto el presente contrato de conformidad con la cláusula undécima del presente contrato.

   NOVENA: En el supuesto de que LA PROMITENTE COMPRADORA no cumpla puntualmente con cualquiera de las obligaciones asumidas en virtud de este contrato, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá hacer valer, a su solo criterio y elección, cualquiera de los siguientes derechos: (i) Exigir a LA PROMITENTE COMPRADORA el cumplimiento de las obligaciones que asumen por virtud del presente documento. En caso de que el incumplimiento se refiera a obligaciones dinerarias, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá ejercer este derecho, una vez que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla con el pago oportuno de alguno de los términos de pagos descritos es la cláusula sexta y Considerar resuelto de pleno derecho este contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a retener para sí en propiedad, a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de dinero que hayan sido entregadas por LA PROMITENTE COMPRADORA para la fecha del incumplimiento; en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA tendrá derecho a vender el inmueble objeto de este contrato a cualquier tercero, o de disponer de él en cualquier forma material o jurídica que estime conveniente, sin que las partes nada más tengan que reclamarse por concepto alguno.

   En inteligencia a las reglas consensuales previas trascritas resulta impostergable determinar que ante el comprobado incumplimiento de las obligaciones asumidas por la ciudadana M.M.M.d.P., la empresa mercantil Colinas del Lago, S.A. dispone del instrumento contractual para solicitar la resolución del contrato y no estar obligada a otorgar la propiedad sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, esencia de esta litis.

   En consecuencia, como quiera que previo al cumplimiento de la obligación de la entrega del bien inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, la demandante reconvenida, debía cumplir frente a la parte demandada reconviniente con las obligaciones derivadas del contrato como ley vinculante entre las partes, este Juzgador, comprobado el incumplimiento de tales obligaciones por parte de la actora reconvenida, declara procedente la pretensión reconvencional de la empresa Colinas del Lago, S.A., y debe declarar con lugar la presente reconvención. Así se declara.

   Finalmente, derivado de la procedencia decretada y en aplicación directa y absoluta de las cláusulas Sexta y Novena del contrato de opción de compra venta, se determina que las cantidades de dinero pagadas para la fecha del incumplimiento por la promitente compradora serán retenidas por la promitente vendedora y a título de cláusula penal, como indemnización de daños y perjuicios, cantidades de dinero que alcanzan el orden de los UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,00). Así se decide.

10. DISPOSITIVO.

    Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

     IMPROCEDENTE la causal de inadmisibilidad de la demanda de reconvención, formulada por la demandante reconvenida M.M.M.D.P..

     IMPROCEDENTE la proposición de cuestiones previas formuladas por la demandante reconvenida M.M.M.D.P..

     IMPROCEDENTE la impugnación a la estimación de la cuantía de la demanda reconvencional, formulada por la demandante reconvenida M.M.M.D.P..

     SIN LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA interpuesta por la ciudadana M.M.M.D.P., en contra de la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A.

     CON LUGAR LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la sociedad mercantil COLINA DEL LAGO, S.A., en contra de la ciudadana M.M.M.D.P..

     SE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES a la ciudadana M.M.M.D.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese.

    Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad en lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

    El Juez,

    Abog. A.V.S.L.S.A.,

    Abog. Z.V.G.D.