Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 26 de Julio de 2005

Fecha de Resolución26 de Julio de 2005
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoNulidad Asamblea Accionista

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA: M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.019.976 y 6.212.038, respectivamente, y domiciliadas en la ciudad de Caracas.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.R.R.M. y M.A.M., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 27.127 y 33.821, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: L.D., E.S., G.M. y D.P., titulares de los pasaportes Nros. P-268367 G, P-668483 N, 7962281 y P-689616 S, respectivamente.

    APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado DELVALLE DAMELIS J.D.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 48.510.

  2. BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

    Se inició el presente asunto por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, interpuesta por el abogado C.R.M., apoderado judicial de las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B., en contra de los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., ya identificados.

    Alegó el abogado C.R.M., en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B. que sus representadas son propietarias, la primera de cien (100) acciones de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURÍSTICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, la cual se encontraba registrada inicialmente por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25.10.1990, quedando registrada bajo el Nº 77, Tomo 28-A, posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 08.07.1999, anotado bajo el Nº 3, Tomo 34-A y la segunda de trescientas cincuenta (350) acciones y quien detentaba el cargo de DIRECTOR PRINCIPAL de la empresa, según constaba de acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 22.02.2000 debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 61, Tomo 5-A; que en el acta constitutiva de los estatutos sociales de GRUPITAL INVERSIONES TURÍSTICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, se dispuso en su CLÁUSULA NOVENA que la compañía estaría administrada y dirigida por un Director Principal y un Sub-Director, que suplirían las ausencias temporales de éste y que podrían ser accionista o no, designados por la asamblea y durarían cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones o hasta encargarse sus sustitutos; que se señaló en la CLÁUSULA DÉCIMA, que eran facultades del Director Principal: D) Convocar las Asambleas, presidirlas y fijar las materias a tratar en ellas; que expresaba la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA que la asamblea ordinaria de accionistas se reuniría cada año dentro de los noventa (90) días al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria del Director Principal o de quien hiciera sus veces, por la prensa o cualquier otro medio idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha de reunión, y las extraordinarias se celebrarían cada vez que interesara a la compañía y que sería convocada por el Director Principal o por un numero de accionistas que representara un quinto 1/5 del capital social, con las mismas formalidades que para las ordinarias; y que se señaló en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA que las Asambleas las presidiría el Director Principal o quien hiciera sus veces.

    Igualmente señala el apoderado judicial de la parte actora, que el día 23 de julio de ese mismo año, el ciudadano M.F. actuando en representación de los socios L.D. propietario de trescientas (300) acciones, E.S. propietario de cien (100) acciones, G.M. propietario de cien (100) acciones y D.P. propietario de cincuenta (50) acciones, de la antes mencionada firma mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A, según consta de documento poder otorgado por ante la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 12.11.2002, bajo el Nº 115, folios 310 al 312 de los Libros de Registro de Poderes, llevados por esa Oficina Consular, convocó mediante publicación en la prensa local Diario Caribazo para una asamblea general extraordinaria a realizarse el día 28.07.2003, a los fines de deliberar sobre los siguientes puntos: Primero: Nombramiento de nueva junta directiva de Grupital Inversiones Turísticas C.A. y Segundo: Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva; que previamente el convocante hizo envio de telegrama a la ciudadana A.T.B., a la siguiente dirección Hotel Miramar, Boulevard Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E., sede de la empresa, pero actualmente se encontraba arrendado a la firma mercantil Inversiones FTM C.A. a sabiendas que el telegrama no llegaría a su destinatario por cuanto el domicilio de la misma es la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, considerando el abogado de la parte actora extraño dicho procedimiento, toda vez que la ciudadana antes mencionada se desempeñaba como Director Principal, y su periodo vencería en el año 2005; que de la misma manera el convocante de la asamblea, envió al mismo lugar telegrama a nombre de una persona de nombre M.M.T.d.M., persona esta que no es accionista de la empresa, en lugar de su representada la ciudadana M.M.E.T.C., a la cual se le envió otro telegrama a la sede social de la empresa y no a su domicilio ubicado en la calle El Colegio Americano, Conjunto Residencial El Naranjal, torre F, piso 17, apartamento 172, Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta, Estado Miranda. Asi mismo señala el apoderado judicial de la parte actora que la asamblea general extraordinaria de accionistas fue realizada el día 28.07.2003 en la sede del Restaurant Marlin, propiedad del convocante, ubicado en el Boulevard de Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E., en la cual se encontraban presentes el convocante señor M.F. en representación de los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., propietarios del cincuenta y cinco por ciento (55%) de las acciones de la sociedad mercantil Grupital Inversiones Turísticas C.A., así como la ciudadana G.V.C., como invitada y apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A.; que en el acta de dicha asamblea se dejó la observación de que las accionistas A.T.B., propietaria de trescientos cincuenta (350) acciones y M.M.T.C., propietaria de cien (100) acciones, no comparecieron por si ni por medio de apoderados (pues como iban a comparecer si no fueron citadas o convocadas legalmente); que procedieron a verificar el quórum del 55% debidamente representado y declararon la asamblea constituida; que acto seguido el apoderado de cincuenta y cinco por ciento (55%) del capital social de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., siguiendo instrucciones precisas de sus poderdantes manifestó la voluntad de remover la actual directora principal ciudadana A.T.B. y nombró como nuevo director principal al señor G.M., el cual fue aprobado por el convocante; que en relación al segundo punto no fue discutido por recomendaciones de la apoderada por razones de quórum, quedando la junta directiva conformada de la siguiente manera director principal señor G.M. y como director suplente señor L.D.; que pese a la actitud del convocante de mantener en secreto la realización de la asamblea extraordinaria, en virtud que fue convocada violando los estatutos sociales y lo establecido en el Código de Comercio, referente a que la misma debió ser convocada por la directora principal y en cuanto a que la publicación de la convocatoria debió efectuarse en un medio idóneo, no siendo así tal situación la cual hace imposible que los socios se enteraran hasta tanto no se hiciera el debido registro del acta respectiva, lo cual dejó en estado de indefensión al resto de los accionistas minoritarios, con relación a la impugnación establecida en el artículo 290 del Código de Comercio; que intentaron este recurso por ante éste Juzgado en fecha 11.09.2003 el cual fue declarado extemporáneo por aplicación del mismo artículo 290, que establece un tiempo perentorio de quince (15) días a partir de la decisión para acudir a los órganos jurisdiccionales, situación esta que en el presente caso y en cualquier otro caso en los que por algún motivo los convocantes se valgan de maniobras para que los accionistas minoritarios, no sean debidamente convocados, estos nunca se van a enterar de las decisiones hasta que las mismas se hagan públicas, es decir, que se registren debidamente y se publiquen.

    Por estos motivos y siguiendo instrucciones precisas de sus poderdantes, es por lo que demanda a los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P. para que convengan o sean condenados por éste Tribunal a lo siguiente: PRIMERO: que es nula e inexistente la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 28.07.2003 registrada en fecha 27.08.2003 bajo el N° 61, Tomo 27-A por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por los vicios antes señalados, o sea, por no haberse realizado la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas por la junta directiva de la sociedad, por no haberse publicado en un diario de circulación nacional la convocatoria a la asamblea extraordinaria como lo precisa el artículo 277 del Código de Comercio y por haber violado las normas establecidas en los estatutos sociales de obligatorio cumplimiento por los accionistas de esta sociedad mercantil en los términos anteriormente expresados.

    Fue recibida para su distribución en fecha 12.11.2003 (f. 9) por ante éste Tribunal a quien le correspondió conocer de la misma y a la cual se le dio entrada el 13.11.2003 (vto. f. 9).

    Por auto de fecha 21.11.2003 (f. 40), se admitió la presente demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., a los fines de que comparecieran por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente la citación que de los referidos ciudadanos se hiciera, a objeto de que dieran contestación a la demanda incoada en su contra.

    Por auto de fecha 04.12.2003 (f. 48), se ordenó aperturar el correspondiente cuaderno de medidas, a los fines del decreto de las solicitadas en el libelo de la demanda; siendo dejada en ese misma fecha constancia de haberse aperturado el mismo.

    En fecha 08.03.2004 (f. 49), compareció el abogado C.R.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia pidió que se le librara boleta de citación al apoderado judicial de la parte demandada.

    Por auto de fecha 17.03.2004 (f. 50 y 51), la Juez Temporal de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se negó lo solicitado por el abogado C.R.M., por cuanto el apoderado de la parte demandada no era abogado y además se le instó a que continuara con el trámite de la citación en la persona de los demandados.

    En fecha 04.08.2004 (f. 52), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó poder que la acredita como apoderada de los demandados y se dio expresamente por citada en la presente causa en nombre de sus poderdantes y quedó a derecho para todos los actos del proceso.

    Por auto de fecha 26.08.2004 (f. 55), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

    En fecha 09.09.2004 (f. 56 al 58), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas de los numeral 2° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 20.09.2004 (f. 59), se ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días a partir de esa fecha inclusive, en la cual cada una de las partes podría aportar elementos de pruebas que hicieran determinar la veracidad sobre dicha pretensión o en su defecto sobre su improcedencia, con la advertencia que una vez precluido dicho lapso probatorio, el Tribunal procedería a resolver sobre lo planteado al décimo día siguiente de precluido la articulación probatoria.

    En fecha 30.09.2004 (f. 60 y 61), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 01.10.2004 (f. 62).

    En fecha 18.10.2004 (f. 63 al 73), se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M.; parcialmente con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 6° y se ordenó a las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B. a través de su apoderado judicial, a subsanar el defecto u omisión invocado consignando la convocatoria efectuada en el diario Caribazo para la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. realizada el 28.07.2003 dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 26.10.2004 (f. 74), compareció el abogado C.R.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia manifestó que ante la imposibilidad de adquirir en estos momentos un ejemplar del Caribazo de fecha 23.07.2003 consignó copia fotostática de la pagina en la cual apareció publicada la convocatoria, dejando de esta manera subsanada la omisión alegada.

    Por auto de fecha 27.10.2004 (f. 76), se observó que la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el defecto de forma de la demanda, fue debidamente subsanada y se le aclaró a las partes que el lapso de los cinco (5) días para dar contestación a la demanda, se inició a partir de ese día inclusive, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 358 ejusdem.

    En fecha 02.11.2004 (f. 77 al 80), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demanda.

    En fecha 30.11.2004 (f. 81), la Secretaria Temporal de éste Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas presentado por la abogada M.A.M., apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

    En fecha 06.12.2004 (f. 82), la Secretaria Temporal de éste Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas presentado por la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., apoderada judicial de la parte demandada en el presente juicio, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

    En fecha 08.12.2004 (f. 83), la Secretaria Temporal de éste Tribunal dejó constancia que fue agregado a los autos las pruebas promovidas por la abogada M.A.M., apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio.

    En fecha 08.12.2004 (f. 83), la Secretaria Temporal de éste Tribunal dejó constancia que fue agregado a los autos las pruebas promovidas por la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., apoderada judicial de la parte demandada en el presente juicio.

    Por auto de fecha 14.12.2004 (f. 93), el Juez Temporal de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y fueron admitidas las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora y se ordenó oficiar a la Oficina Principal de la Dirección Nacional de identificación y Control de Extranjeros con sede en la ciudad de Caracas; siendo librado dicha oficio en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 14.12.2004 (f. 95), fueron admitidas las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte demandada.

    Por auto de fecha 02.02.2005 (f. 96), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

    En fecha 17.02.2005 (vto. f. 97), se agregó a los autos oficio N° 00153 de fecha 20.01.2005 emanado de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas con sede en Caracas.

    En fecha 01.03.2005 (f. 101), compareció la abogada M.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que de conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, se dictara auto para mejor proveer de conformidad con el ordinal 2° del artículo supra mencionado, lo cual fue acordado por auto de fecha 11.03.2005 (f. 107) ordenando practicar como diligencia probatoria oficiar a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas, Oficina Nacional de Identificación y Extranjería con sede en la ciudad de Caracas, para lo cual se concedió un término de veinte días de despacho para su evacuación, tal como lo establece el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y se le aclaró a las partes que del lapso para presentar informes habían transcurrido por ante éste Tribunal siete (7) días de despacho excluyendo ese día, cuyo lapso se suspendía y se reiniciaría por auto separado una vez constara en autos el cumplimiento de la diligencia probatoria acordada; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

    En fecha 14.04.2005 (vto. f. 109), se agregó a los autos oficio N° 1260 de fecha 29.03.2005 emanado de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas con sede en Caracas.

    Por auto de fecha 15.04.2005 (f. 111), se le aclaró a las partes que a partir del 15.04.2005 inclusive se reinició el lapso para presentar sus respectivos informes.

    Por auto de fecha 28.04.2005 (f. 112), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

    Por auto de fecha 28.06.2005 (f. 113), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta días consecutivos contados a partir del 26.06.2005 exclusive.

    CUADERNO DE MEDIDAS.-

    Por auto de fecha 04.12.2003 (f. 1 al 3), se aperturó el cuaderno de medidas y se decretó medida innominada donde se acordó la suspensión temporal de los efectos de la asamblea extraordinaria de fecha 28.07.2003, en la cual se designó como director principal al ciudadano G.M., titular del pasaporte italiano N° 79622281, mientras durara el presente proceso, y se comisionó al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a fin de que notificara a los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P. sobre el decreto de la medida innominada recaída en este proceso. Asimismo, se ordenó librar oficio para notificar de la misma al ciudadano Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, cuya oficina se encuentra ubicada en esa ciudad; siendo librada la comisión y los oficios en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 19.12.2003 (f. 8), el Juez Accidental de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó dejar sin efecto la comisión librada en fecha 04.12.2003, así como el oficio N° 11315-03 librado en esa misma fecha, librándose unos nuevos con las correcciones pertinentes, en virtud de que se omitió indicar el nombre de la empresa a la cual corresponde el acta de asamblea; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficios.

    En fecha 22.03.2004 (vto. f. 13), se agregó a los autos las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

    En fecha 29.07.2004 (vto. f. 21), se agregó a los autos las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

    En fecha 10.08.2004 (f. 29 al 33), compareció la abogada DELVALLE DAMELYS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual hizo formal oposición a la medida innominada de suspensión temporal de los efectos de la asamblea extraordinaria de fecha 28.07.2003 decretada por este Despacho en fecha 04.12.2003.

    En fecha 25.08.2004 (f. 34 al 36), compareció la abogada DELVALLE DAMELYS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas.

    Por auto de 26.08.2004 (f. 75), fueron admitidas las pruebas promovidas por la abogada DELVALLE DAMELYS J.D.M., apoderada judicial de la parte demandada y en cuanto a la prueba de informa promovida se ordenó librar oficio al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial; siendo librado el oficio respectivo en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 30.08.2004 (f. 77 y 78), se le aclaró a las partes que una vez fuese recibida la resulta de la prueba de informes requerida al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 26.08.2004, comenzaría a computarse el lapso establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, para emitir el fallo correspondiente.

    En fecha 14.09.2004 (vto. f. 79), se agregó a los autos oficio N° 186 de fecha 13.09.2004 emanado del Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial.

    Por auto de fecha 15.09.2004 (f. 80), se le aclaró a las partes que a partir del 14.09.2004 exclusive comenzó a computarse el lapso para dictar sentencia en la presente causa, conforme al artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 16.09.2004 (f. 81), se difirió la oportunidad de dictar sentencia por un lapso de quince (15) día continuos contados a partir de ese día exclusive.

    En fecha 27.09.2004 (f. 82 al 89), se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar la oposición en contra de la medida cautelar innominada decretada en fecha 04.12.2003; se suspendió la medida cautelar innominada decretada en fecha 04.12.2004, en consecuencia se ordenó oficiar al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial y se condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

    En fecha 13.10.2004 (f. 90), la apoderada judicial de la parte demandad solicitó se oficiara al Registro Mercantil Primero para dar cumplimiento a lo dictado en el fallo, lo cual fue acordado por auto de fecha 18.10.2004 (f. 92) y siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

    En fecha 04.11.2004 (f. 94 al 98), compareció la abogada M.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó se decretara medida innominada de suspensión de los efectos de la asamblea realizada en fecha 28.07.2003, cuya nulidad se demanda en este procedimiento de nulidad de asamblea incoado por sus representadas.

    En fecha 08.11.2004 (f. 110 al 112), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó que se negara la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.

    Por auto de fecha 24.11.2004 (f. 113), se negó la medida cautelar atípica solicitada por la parte actora.

    En fecha 30.03.2005 (f. 117), compareció la abogada M.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se decretara medida preventiva innominada que prohiba la realización de la asamblea extraordinaria que estaba convocando el señor G.M..

    En fecha 30.03.2005 (f. 119), compareció la abogada M.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó ejemplar del diario El Caribazo de fecha 26.03.2005 en el cual en su página 6 aparece publicado convocatoria emitida por GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. en la cual se convoca a una asamblea extraordinaria de accionistas.

    En fecha 30.03.2005 (f. 122), compareció la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que no se decretara la medida innominada solicitada por la parte demandante.

    Por auto de fecha 31.03.2005 (f. 123 y 124), se negó el decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora.

    En fecha 04.04.2005 (f. 125), compareció la abogada M.A.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó una aclaratoria del auto dictado en fecha 31.03.2005, lo cual fue acordado por auto de esa misma fecha (f. 126).

    Siendo la oportunidad para decidir la presente causa, se hace bajo las siguientes consideraciones:

  3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

    PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

    ACTORA.-

    1. - Copia certificada (f. 17 al 28) expedida por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta constitutiva de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25.10.1990, bajo el N° 77, Tomo 28-A y posteriormente domiciliada en fecha 08.06.1999 por ante el mencionado Registro de este Estado, bajo N° 3, Tomo 34-A, de las cuales se desprende que los ciudadanos N.M.M., actuando en nombre y representación del ciudadano S.T. y A.M.G., constituyeron una compañía anónima que se denominó GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS la cual tendría por domicilio la ciudad de Caracas o en cualquier otro lugar que a juicio de la junta directiva resulte idóneo para establecer sucursales o agencias; que el capital social era la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00) representado en un mil (1.000) acciones nominativas no convertibles al portador por valor de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una, totalmente suscritas y pagadas de la siguiente forma: S.T. suscribió ochocientas (800) acciones habiendo pagado la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) equivalente al ciento por ciento de las acciones por él suscritas, A.M.G. suscribió doscientas (200) acciones habiendo pagado la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) equivalente al ciento por ciento de las acciones por él suscritas; que las asambleas ordinarias de accionistas se reunirá cada año dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria del director principal o de quien haga sus veces, por la prensa o cualquier medio idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha de la reunión y las extraordinarias se celebrarán cada vez que interesen a la compañía y sea convocada por el director principal o por un número de accionistas que represente un quinto (1/5) del capital social, con las mismas formalidades que para las ordinarias; que las asambleas las presidirá el director principal o quien hiciere sus veces y que era atribución de la asamblea ordinaria elegir al director principal y subdirector; que se designó como director principal al ciudadano S.T. y como subdirector al ciudadano A.M.G.. El anterior documento no fue objeto de impugnación y por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que las asambleas ordinarias de accionistas se reunirían cada año dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria del director principal o de quien hiciera sus veces, por la prensa o cualquier medio idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha de la reunión y las extraordinarias se celebrarían cada vez que interesara a la compañía y sería convocada por el director principal o por un número de accionistas que representara un quinto (1/5) del capital social, con las mismas formalidades que para las ordinarias; que las asambleas las presidiría el director principal o quien hiciere sus veces y que era atribución de la asamblea ordinaria elegir al director principal y subdirector; que se designó como director principal al ciudadano S.T. y como subdirector al ciudadano A.M.G... Y ASI SE DECLARA.

    2. - Copia certificada (f. 29 al 33) expedida por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. celebrada en fecha 28.07.2003, mediante la cual el apoderado de la representación del cincuenta y cinco por ciento (55%) del capital social siguiendo instrucciones precisas de sus poderdantes, manifestó a la asamblea, la voluntad de éstos de sustituir a la actual directora principal, ciudadana A.T.B. y en su lugar nombrar como nuevo director principal al ciudadano G.M. y ratificar como director suplente al ciudadano L.D., por lo que se procedió a efectuar el respectivo nombramiento y quedando en consecuencia la junta directiva integrada por los mencionados ciudadanos. El anterior documento no fue objeto de impugnación y por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que se sustituyó a la ciudadana A.T.B. como directora principal y se nombró en su lugar al ciudadano, al igual que se ratificó al ciudadano L.D.G.M. como director suplente, quedando en consecuencia la junta directiva integrada por los mencionados ciudadanos. Y ASI SE DECLARA.

    3. - Original (f. 34) de certificado de residencia emitido en fecha 16.10.2003 por la Secretaria Municipal del Concejo Municipal de Baruta, Estado Miranda mediante el cual certifica que la ciudadana M.M.E.T.C. reside actualmente en la calle Colegio Americano, Conjunto Residencial El Naranjal, Torre F, piso 17, apartamento 172, Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta. El anterior documento administrativo al no haber sido objeto de tacha dentro de la oportunidad correspondiente se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que la ciudadana M.M.E.T.C. reside actualmente en la dirección antes indicada. Y ASI SE DECLARA.

    4. - Original (f. 35) del telegrama enviado a la ciudadana M.M.E.T.C., accionista de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. al Hotel M.V., ubicado en el Boulevard de Playa El Agua por el ciudadano M.F. a través del cual se le participa que el día 28.07.2003 a las 5:00 p.m. en el RESTAURANT MARLIN ubicado en Playa El Agua, Municipio A.d.C. de este Estado, se celebrara una asamblea extraordinaria de accionistas de la entidad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. con la finalidad de deliberar sobre los siguientes puntos: Primero: Nombramiento de nueva junta directiva y Segundo: Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva. El anterior documento consistente en un telegrama se valora para demostrar que el mismo fue dirigido a la ciudadana M.M.E.T.C. y enviado al Hotel M.V., ubicado en el Boulevard de Playa El Agua, con el objeto de participar que el día 28.07.2003 a las 5:00 p.m. en el RESTAURANT MARLIN ubicado en Playa El Agua, Municipio A.d.C. de este Estado, se celebraría una asamblea extraordinaria de accionistas de la entidad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. con la finalidad de deliberar sobre los puntos antes señalados. Y ASI SE DECLARA.

    5. - Original (f. 36) del telegrama enviado a la ciudadana M.M.T.D.M., accionista de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. al Hotel M.V., ubicado en el Boulevard de Playa El Agua por el ciudadano M.F. debidamente facultado por los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P. representantes del cincuenta y cinco por ciento (55%) del capital social de la mencionada compañía a través del cual de conformidad con la cláusula décimo tercera de los estatutos convocó a todos los accionistas para que asistieran a una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse el día lunes 28.07.2003 a las 5:00 a.m. en el boulevard Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E. con la finalidad de deliberar y resolver sobre los siguientes puntos: Primero: Nombramiento de nueva junta directiva y Segundo: Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva. El anterior documento consistente en un telegrama se valora para demostrar que el mismo fue dirigido a la ciudadana M.M.T.D.M., quien no es parte en este proceso, y enviado al Hotel M.V., ubicado en el Boulevard de Playa El Agua, con el objeto de participar que el día lunes 28.07.2003 a las 5:00 a.m. en el boulevard Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E. se celebraría una asamblea extraordinaria de accionistas con la finalidad de deliberar y resolver sobre los puntos antes señalados. Y ASI SE DECLARA.

    6. - Copia fotostática (f. 37 y 38) de las páginas 42, 43, 20 y 21 del pasaporte N° 0705216 expedida por la Dirección General Sectorial de Identificación y Control de Extranjeros, Dirección Nacional de Identificación del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia del cual no se extrae el nombre de la persona al cual pertenece. Este documento a pesar de que no fue objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por cuanto del mismo no se extrae a que persona pertenece. Y ASI SE DECLARA.

    7. - Copia fotostática (f. 39) de boleto aéreo emitido en fecha 16.07.2003 por AirEuropa a la ciudadana A.T. con salida desde caracas el 24.07.2003 y con destino a la ciudad de Madrid el 25.07.2003. Sobre la valoración de las copias simples de documentos privados la Sala de Casación Civil en fallo del 10 de octubre de 2003 estableció:

      …Ahora bien, de acuerdo a la transcripción que hace el formalizante del fallo recurrido (parte) se evidencia que el instrumento que alega el recurrente que no fue impugnado, rechazado o desconocido por la parte demandada, se trata de una copia fotostática empastada de un documento privado en el que aparentemente fueron transcritos los estatutos del Club Bahía de Los Piratas A. C., lo que significa, que no se trata de copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas de instrumentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, como bien lo dispone el informe del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

      Fuera de las anteriores copias más ninguna puede impugnarse, menos proceder por desconocimiento, ya que el procedimiento de desconocimiento de la firma (Art. 444 del Código de Procedimiento Civil) es totalmente ajeno al trámite de impugnación de fidelidad de copia, según lo prevé el artículo 430 ejusdem.

      Las reproducciones fotostáticas de los instrumentos simplemente privadas sólo sirven como principio de prueba a los fines de solicitar la exhibición del original con arreglo a lo previsto en los artículo 436 y 237 del Código de Procedimiento Civil…

      .

      En este caso, se extrae que el documento privado fue consignado por la parte actora, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, carece de valor probatorio y por lo tanto no será objeto de análisis, ya que como bien lo señaló la sala los documentos de ese género solo sirven como principio de prueba a los fines de solicitar la exhibición del original con arreglo a los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil. De forma que el Tribunal no emite juicio sobre su valoración. Y ASI SE DECLARA.

    8. - Convocatoria (f. 87) publicada en el diario Caribazo en fecha 23.07.2003 a través de la cual el ciudadano M.F. debidamente facultado por los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P. representantes del cincuenta y cinco por ciento (55%) del capital social de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. de conformidad con la cláusula décimo tercera de los estatutos convocó a todos los accionistas para que asistieran a una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse el día lunes 28.07.2003 a las 5:00 a.m. en el boulevard Playa El Agua, Restaurant MARLIN, Municipio A.d.C.d.E.N.E. con la finalidad de deliberar y resolver sobre los siguientes puntos: Primero: Nombramiento de nueva junta directiva y Segundo: Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva, a la cual se le confiere valor probatorio para demostrar tales circunstancias. Y ASI SE DECLARA.

    9. - Prueba de informe (f. 97 al 100) oficio N° 00153 de fecha 20.01.2005 emanado de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas con sede en Caracas, mediante el cual informan que la ciudadana A.T.B. no registra movimiento migratorio según información sustraida del Sistema Informático Central de la ONIDEX y asimismo, comunican la imposibilidad de suministrar los movimientos migratorios realizados en los distintos aeropuertos del interior del país, debido a que por razones de tipo técnico, el procesamiento de datos en el Sistema Central de la ONIDEX sólo esta actualizado el Aeropuerto Internacional S.B.d.M. el cual se encuentra incluido hasta el 16.01.2005 presentando un salto en la información desde el 01.09.1999 hasta el 31.12.1999. Esta prueba a pesar de haberse promovido y evacuado conforme a las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por cuanto no se aportaron los datos exigidos por razones de tipo técnico. Y ASI SE DECLARA.

    10. - Diligencia probatoria (f. 109) Oficio N° 1260 de fecha 29.03.2005 emanado de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas con sede en Caracas, mediante el cual informan que la ciudadana A.T.B. no registra movimiento migratorio y asimismo, comunican la imposibilidad de suministrar los movimientos migratorios realizados en los distintos aeropuertos del interior del país, debido a que por razones de tipo técnico, el procesamiento de datos en el Sistema Central de la ONIDEX sólo esta actualizado el Aeropuerto Internacional S.B.d.M. el cual se encuentra incluido hasta el 22.03.2005 presentando un salto en la información desde el 01.09.1999 hasta el 31.12.1999. Esta diligencia probatoria a pesar de haberse evacuado conforme a las exigencias del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, no se valora por cuanto no se aportaron los datos exigidos por razones de tipo técnico. Y ASI SE DECLARA.

      DEMANDADA.-

      La apoderada judicial de la parte demandada promovió el mérito favorable de los autos.

      ALEGATOS DE LAS PARTES.-

      Sostiene el abogado C.R.M., apoderado judicial de la parte actora como fundamentos fácticos de la acción lo siguiente:

      - que las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B. son propietarias, la primera de cien (100) acciones de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURÍSTICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, y la segunda de trescientas cincuenta (350) acciones y quien detentaba el cargo de DIRECTOR PRINCIPAL de la empresa;

      - que en el acta constitutiva de los estatutos sociales de GRUPITAL INVERSIONES TURÍSTICAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, se dispuso en su CLÁUSULA NOVENA que la compañía estaría administrada y dirigida por un Director Principal y un Sub-Director, que suplirían las ausencias temporales de éste y que podrían ser accionista o no, designados por la asamblea y durarían cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones o hasta encargarse sus sustitutos;

      - que se señaló en la CLÁUSULA DÉCIMA, que eran facultades del Director Principal: D) Convocar las Asambleas, presidirlas y fijar las materias a tratar en ellas;

      - que expresaba la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA que la asamblea ordinaria de accionistas se reuniría cada año dentro de los noventa (90) días al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria del Director Principal o de quien hiciera sus veces, por la prensa o cualquier otro medio idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha de reunión, y las extraordinarias se celebrarían cada vez que interesara a la compañía y que sería convocada por el Director Principal o por un numero de accionistas que representara un quinto 1/5 del capital social, con las mismas formalidades que para las ordinarias;

      - que se señaló en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA que las asambleas las presidiría el Director Principal o quien hiciera sus veces;

      - que el día 23 de julio de ese mismo año, el ciudadano M.F. actuando en representación de los socios L.D. propietario de trescientas (300) acciones, E.S. propietario de cien (100) acciones, G.M. propietario de cien (100) acciones y D.P. propietario de cincuenta (50) acciones, de la antes mencionada firma mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A, convocó mediante publicación en la prensa local Diario Caribazo para una asamblea general extraordinaria a realizarse el día 28.07.2003, a los fines de deliberar sobre los siguientes puntos: Primero: Nombramiento de nueva junta directiva de Grupital Inversiones Turísticas C.A. y Segundo: Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva;

      - que previamente el convocante hizo envio de telegrama a la ciudadana A.T.B., a la siguiente dirección Hotel Miramar, Boulevard Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E., sede de la empresa, pero actualmente se encontraba arrendado a la firma mercantil Inversiones FTM C.A. a sabiendas que el telegrama no llegaría a su destinatario por cuanto el domicilio de la misma es la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, considerando el abogado de la parte actora extraño dicho procedimiento, toda vez que la ciudadana antes mencionada se desempeñaba como Director Principal, y su periodo vencería en el año 2005;

      - que de la misma manera el convocante de la asamblea, envió al mismo lugar telegrama a nombre de una persona de nombre M.M.T.d.M., persona esta que no es accionista de la empresa, en lugar de su representada la ciudadana M.M.E.T.C., a la cual se le envió otro telegrama a la sede social de la empresa y no a su domicilio ubicado en la calle El Colegio Americano, Conjunto Residencial El Naranjal, torre F, piso 17, apartamento 172, Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta, Estado Miranda;

      - que la asamblea general extraordinaria de accionistas fue realizada el día 28.07.2003 en la sede del Restaurant Marlin, propiedad del convocante, ubicado en el Boulevard de Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E., en la cual se encontraban presentes el convocante señor M.F. en representación de los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., propietarios del cincuenta y cinco por ciento (55%) de las acciones de la sociedad mercantil Grupital Inversiones Turísticas C.A., así como la ciudadana G.V.C., como invitada y apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A.;

      - que en el acta de dicha asamblea se dejó la observación de que las accionistas A.T.B., propietaria de trescientos cincuenta (350) acciones y M.M.T.C., propietaria de cien (100) acciones, no comparecieron por si ni por medio de apoderados;

      - que procedieron a verificar el quórum del 55% debidamente representado y declararon la asamblea constituida;

      - que acto seguido el apoderado de cincuenta y cinco por ciento (55%) del capital social de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., siguiendo instrucciones precisas de sus poderdantes manifestó la voluntad de remover la actual directora principal ciudadana A.T.B. y nombró como nuevo director principal al señor G.M., el cual fue aprobado por el convocante;

      - que en relación al segundo punto no fue discutido por recomendaciones de la apoderada por razones de quórum, quedando la junta directiva conformada de la siguiente manera director principal señor G.M. y como director suplente señor L.D.;

      - que pese a la actitud del convocante de mantener en secreto la realización de la asamblea extraordinaria, en virtud que fue convocada violando los estatutos sociales y lo establecido en el Código de Comercio, referente a que la misma debió ser convocada por la directora principal y en cuanto a que la publicación de la convocatoria debió efectuarse en un medio idóneo, no siendo así tal situación la cual hace imposible que los socios se enteraran hasta tanto no se hiciera el debido registro del acta respectiva, lo cual dejó en estado de indefensión al resto de los accionistas minoritarios, con relación a la impugnación establecida en el artículo 290 del Código de Comercio;

      - que intentaron este recurso por ante éste Juzgado en fecha 11.09.2003 el cual fue declarado extemporáneo por aplicación del mismo artículo 290, que establece un tiempo perentorio de quince (15) días a partir de la decisión para acudir a los órganos jurisdiccionales, situación esta que en el presente caso y en cualquier otro caso en los que por algún motivo los convocantes se valgan de maniobras para que los accionistas minoritarios, no sean debidamente convocados, estos nunca se van a enterar de las decisiones hasta que las mismas se hagan públicas, es decir, que se registren debidamente y se publiquen.

      Por su parte la abogada DELVALLE DAMELIS J.D.M., apoderada judicial de la parte demandada procedió a oponer las cuestiones previas contenidas en los numeral 2° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo declarada sin lugar la primera y parcialmente con lugar la segunda según sentencia dictada en fecha 18.10.2004 por este mismo Juzgado, ordenándose a tal efecto a subsanar el defecto u omisión invocando, lo cual fue debidamente cumplido en fecha 26.10.2004.

      Llegado así el momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la parte demandada compareció oportunamente y argumentó lo siguiente:

      - que negaba, rechaza y contradecía tanto los hechos como el derecho invocados por el apoderada de las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B.;

      - que según los fundamentos jurídicos, el objeto de su pretensión y el petitorio esgrimidos por el apoderado actor en los capítulos II, III y IV de la demanda, la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., inscrita en fecha 25.10.1990 ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 77, Tomo 28-A y posteriormente domiciliada en el Estado Nueva Esparta según consta de acta de asamblea registrada en fecha 08.07.1999 ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 3, Tomo 34-A, la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 28.07.2003 y registrada en fecha 27.08.2003 ante la misma Oficina de Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, supuestamente está viciada de nulidad absoluta, en virtud de haber violentado lo establecido en los artículos 273 y 277 del Código de Comercio y las cláusulas novena, décima, décima tercera y décima quinta del acta constitutiva;

      - que verificando en el documento estatutario de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. que riela a los folios 17 al 28 del presente expediente, que no se encuentra ninguna cláusula que establezca el quórum para considerarse válidamente constituida la asamblea, es decir, que ante tal silencio, las asambleas ordinarias o extraordinarias de esta empresa, se considerarán validamente constituidas cuando esté representado más del 50% del capital social, es decir, priva la disposición legal del artículo 273 del Código de Comercio;

      - que en el caso que nos ocupa, se verifica que al momento de constituir la asamblea se verificó un quórum representativo del 55% del capital social, y por lo tanto el día 28.07.2003 se constituyó válida y legalmente la asamblea extraordinaria de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. previamente convocada;

      - que al constituir en fecha 28.07.2003 la asamblea extraordinaria de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. previamente convocada, se cumplió con lo dispuesto en el artículo 273 del Código de Comercio por cuanto no existe disposición estatutaria que regule otra verificación de quórum representativo al constituirse la asamblea;

      - que verificando el documento estatutario de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. se encontraba que la asamblea constitutiva, en uso de los derechos asociativos, estableció una modalidad a esta disposición legal, expresada en la cláusula décima tercera de la que se infería clara e indubitablemente que las asambleas extraordinarias cuando interesen a la compañía, pueden alternativamente ser convocadas por el director principal o por un número de accionistas que represente un quinto del capital social, es decir, que la asamblea extraordinaria celebrada el 28.07.2003, fue convocada por un número de accionistas que representaba más de un quinto del capital social, es decir, por el 55% de los accionistas de acuerdo a lo establecido en el pacto social para aquellas situaciones de extraordinariedad, cumpliendo las mismas formalidades para la convocatoria de las asambleas ordinarias, es decir, publicando con cinco (5) días de antelación dicha convocatoria por la prensa, a través de un diario de circulación diaria regional, esta vez diario El Caribazo, conforme se ha realizado en otras oportunidades de convocatoria de asambleas de la precitada compañía;

      - que la asamblea extraordinaria fue convocada por un número de accionistas que representa mas de un quinto (1/5) del capital social de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. por prensa a través de un diario de circulación regional por cuanto el domicilio de la compañía es el Estado Nueva Esparta, conforme lo establece la cláusula décima tercera de los estatutos, y por tanto no violenta lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio;

      - que convocada y constituida válidamente la asamblea extraordinaria de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. el día 28.07.2003 se dejó constancia de la no presencia de M.M.T.C. y A.T., quienes conjuntamente representan el 45% del capital social de la compañía, procedió a deliberar sobre los puntos a tratar: 1°) Nombramiento de nueva junta directiva y 2°) Reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva, procediéndose únicamente a sustituir a la ciudadana A.T.B. del cargo de director principal y nombrando en dicho cargo al accionista G.M., como nuevo director principal de la empresa y se ratificó al ciudadano L.D. como director suplente;

      - que la decisión tomada de sustituir a la ciudadana A.T. en el cargo de director principal, obedecía no solamente a la soberanía de la asamblea de accionistas válidamente constituida para tomar dicha decisión, sino al interés de la compañía, toda vez que los intereses societarios estaban siendo seriamente comprometidos por la persona de A.T. como director principal, quien ha manejado a GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. para su interés personal y no para interés de la sociedad, por lo que dicha decisión se tomó en apego a lo establecido estatutaria y legalmente, y que tanto era así que no llegó a modificarse el documento estatutario en cumplimiento de lo establecido en el cláusula décima cuarta, visto que no se encontraba el quórum estatutario requerido para tal decisión;

      - que alegaba el demandante que los socios sus representadas debieron ser convocadas en la forma prevista por la Ley y los estatutos sociales, lo cual se había hecho, considerando que el ciudadano M.F., representante debidamente acreditado de mas de un quinto (1/5) del capital social, publicó en un periódico de circulación diaria regional porque la compañía está domiciliada en el Estado Nueva Esparta, la convocatoria para una asamblea extraordinaria conforme lo establece primeramente los estatutos sociales de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., los cuales se corresponden con lo establecido en los artículos 273 y 277 del Código de Comercio, por cuanto interesaba a la compañía la elección de una nueva junta directiva que respondiera a las expectativas de los accionistas de la misma;

      - que alegaba el apoderado de las demandantes, que éstas fueron convocadas a través de sendos telegramas enviados por el apoderado de sus representados, ciudadano M.F. a la sede social de la empresa ubicada en el Hotel Miramar, Boulevard Playa El Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E., en los cuales se verifica los puntos a tratar en dicha asamblea extraordinaria;

      - que tanto sus representados y específicamente MNARIO FANTOZZI como vocero de los demandados, habían conversado previamente con la ciudadana A.T., manifestándole la necesidad de nombra una nueva junta directiva, solicitándole amistosamente en consideración con la sociedad que mantienen, que convocara una asamblea con ese propósito, lo cual no había tenido recepción por parte de la directora principal, razón por la cual se había tomado la decisión de efectuar la convocatoria estatutaria haciendo uso del derecho que le reserva el pacto social a un quinto (1/5) del capital social, y cumplida esa formalidad, la cual previamente le fue informada personalmente a ambas demandantes y que para mayor abundamiento e información, se remitieron los respectivos telegramas a la sede social de la empresa en consideración de que éstas se encontraban hospedadas en dicho hotel, sin que tal remisión implicara no cumplir o cumplir viciadamente la forma convocacional establecida en los estatutos y en la ley, la cual disponía la publicación en un diario de circulación con una anticipación de cinco días u otro medio idóneo, es decir, que de no haber cumplido con la publicación, la convocatoria debería haberse efectuado de alguna otra manera que fuera efectiva y que pudiera comprobarse, pero al publicarse la alternativa que ofrecen los estatutos quedaba relegada o suprimida otra forma de convocatoria;

      - que también alegaba el apoderado actor, que se violó la cláusula décimo quinta de los estatutos, por cuanto la asamblea no fue presidida por la directora principal, lo cual no era cierto, toda vez que si la directora principal para ese momento no concurre ninguna asamblea, inclusive convocada por ella, la asamblea no pudiera constituirse, impidiendo así que la soberanía de la asamblea por encima del órgano administrativo, pueda tomar sus propias decisiones; y

      - que en dicha asamblea el ciudadano L.D. quien bajo la condición de director suplente o sub-director, cumpliéndose así lo establecido en la cláusula décimo quinta, cuando expresa que las asambleas las presidirá el director principal o quién haga sus veces, y siendo que la cláusula décima primera establece que el subdirector en ausencia del director principal, también tiene la atribución de convocar y presidir las asambleas de la compañía.

      Es así, que el thema decidendum estará enfocado en analizar la validez tanto de la convocatoria efectuada como de la asamblea extraordinaria de accionistas realizada el 28.07.2003. Y ASI SE DECIDE.

      EL DERECHO A SER CONVOCADO.-

      Del análisis y estudio del articulado del Código de Comercio relacionado con los derechos esenciales de los accionistas de una compañía anónima, aunque estos no se encuentran claramente reseñados y proclamados uno a uno se extrae del estudio concatenado de las normas contenidas en el Código de Comercio, que todo accionista tiene, sea cual sea el número de acciones que posea, una serie de derechos de índole administrativos, que son incuestionables e inderogables dentro de los que se puede enunciar el derecho de intervenir en la asamblea, esto es, el derecho al voto que es catalogado como un derecho esencial, el derecho a impugnar las asambleas bien sea conforme al procedimiento no contencioso de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio o a través del ejercicio de las acciones ordinarias de nulidad, el derecho de revisar los libros, de obtener copia del balance y del informe del comisario, examinar el inventario y listas de accionistas antes de la asamblea y el derecho cuando se trate de las sociedades anónimas inscritas de capital abierto (SAICA) a estar representados en el directorio; y como derechos patrimoniales, el derecho a las participaciones de las utilidades y al derecho a la cuota de liquidación.

      El artículo 277 del Código de Comercio establece textualmente:

      La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

      La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.

      De acuerdo a la anterior disposición, con esta disposición se protege el derecho de todo accionista, sea cual sea, el número de acciones que posea a objeto de que éste sea llamado a participar en las asambleas ordinarias o extraordinarias que sean convocadas por la prensa en un periódico de circulación diaria de amplia circulación.

      Esta convocatoria debe ser efectuada en primer lugar por los administradores según como lo ordena el artículo 278 del Código de Comercio, por el comisario cuando se cumplan los parámetros del artículo 320 o en su defecto, por el Juez de comercio cuando se acuda al procedimiento planteado en los artículos 290 y 291 del mismo Código.

      Sobre la convocatoria la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 04.05.2004 señaló:

      ...El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

      La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

      La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

      .

      La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

      La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

      En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

      2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

      La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta cumplir tal finalidad.

      ...Omissis...

      En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

      a) El nombre de la sociedad;

      b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

      c) El orden del día o puntos a tratar; y,

      d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...

      Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

      En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

      La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...

      . (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199)....”

      Del extracto transcrito emerge con claridad que dada la importancia que reviste el acto de la convocatoria la misma se encuentra sujeta a una serie de exigencias que deben ser cumplidas, tales como el nombre de la sociedad, lugar, fecha, hora de la reunión, el orden del día, así como la identificación clara y precisa del órgano que la formula, cuyo incumplimiento puede acarrear sin lugar a dudas la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea convocada, puesto que no se estaría cumpliendo a cabalidad con su objetivo, que obviamente lo es, informar a los accionistas o socios que en determinado momento se celebrará la asamblea a los efectos de deliberar sobre ciertos y determinados aspectos que guardan relación con el giro de la sociedad.

      En este sentido, la cláusula décima tercera de los estatutos sociales de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. con relación a la convocatoria señala:

      La Asamblea Ordinaria de Accionistas se reunirá cada año dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria del Director Principal o de quien haga sus veces, por la prensa o cualquier medio idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha de la reunión; y las extraordinarias se celebrarán cada vez que interese a la compañía y sea convocada por el Director Principal o por un número de accionistas que represente un quinto (1/5) del capital social, con las mismas formalidades que para las ordinarias...

      .

      Como se evidencia estatutariamente se pactó que las asambleas ordinarias de accionistas deben reunirse dentro de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, previa convocatoria que debe emanar del director principal o de quien haga sus veces la cual deberá ser realizada por la prensa o por cualquier medio idóneo con cinco (5) días de anticipación, a diferencia de las extraordinarias las cuales se celebraran cada vez que sea necesario y la convocatoria se realizará por el director principal o por un número de accionistas que representen por lo menos un quinto (1/5) del capital social con la misma formalidad de la ordinaria.

      Por otra parte, de acuerdo a la referida cláusula décima tercera se extrae que por voluntad de los socios se amplían las formas de convocatoria, al indicar que no solo podrán realizarse las mismas por medio de la prensa sino a través de cualquier otro medio o mecanismo idóneo con cinco (5) días de antelación a la fecha pautada para la reunión.

      Ahora bien, luego de analizar detalladamente las pruebas aportadas se extrae lo siguiente:

      - que se celebró una asamblea ordinaria cuyos puntos a tratar fueron: nombramiento de nueva junta directiva de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. y reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva;

      - que la convocatoria la hizo el ciudadano M.F. quien dijo estar facultado por los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., propietarios estos de quinientas cincuenta (550) acciones;

      - que para la fecha en que fue celebrada dicha asamblea la directora principal de la empresa era la ciudadana A.T.B. y el director suplente el ciudadano L.D.;

      - que la ciudadana M.M.E.T.C. consta del certificado de residencia expedido el 16.10.2003 por el Secretario Municipal del Concejo Municipal de Baruta del Estado Miranda se encuentra domiciliada en la calle Colegio Americano, Conjunto Residencial El Naranjal, Torre F, Piso 17, apartamento 172, Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta;

      - que se enviaron dos telegramas a los efectos de efectuar la convocatoria al Hotel M.V., Boulevard de Playa El Agua como dirección y se dirigieron a las ciudadanas M.M.E.T.C. y M.M.T.D.M. (esta última no es accionista de la empresa), omitiéndose convocar a la ciudadana A.D.C.T.B.;

      - que el domicilio de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. según los estatutos sociales es la ciudad de Caracas, el cual luego fue modificado, siendo establecido el mismo en el Estado Nueva Esparta según asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 07.01.1999 según emerge de recaudos que rielan del folio 17 al 33;

      - que la convocatoria para celebrar la asamblea ordinaria realizada por la prensa diario Caribazo se hizo en el diario de circulación en el Estado Nueva Esparta y lo suscribió el ciudadano M.F. quien dijo estar facultado por los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., en donde se hace un llamado a los accionistas, sin identificarlos para que acudan el día 28.07.2003 a celebrar asamblea extraordinaria cuyos puntos son: nombramiento de nueva junta directiva de GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. y reforma estatutaria de las facultades de la junta directiva;

      - que celebrada la asamblea solo asistieron el ciudadano M.F., apoderado de los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P. y la abogada G.V.C., apoderada de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. y se acordó -con la ausencia de las demandantes- la destitución de la ciudadana A.T.B. como directora principal de la mencionada empresa.

      Ahora bien, demarcado lo anterior se observa que se realizó la convocatoria de dos formas la primera, mediante aviso publicado en la prensa regional, específicamente en el periódico diario Caribazo en su edición del 23.07.2003, uno de los periódicos que si bien no es de los que tiene mayor circulación en el Estado, circula diariamente y mediante telegramas dirigidos el primero, a la ciudadana M.M.E.T.C. y el segundo, a la ciudadana M.M.T.D.M. quien no figura según los documentos aportados como accionista de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A.

      Con relación a la primera modalidad enunciada, la convocatoria a través de la prensa se extrae que tal como se indicó fue publicada el 23.07.2003 en el periódico diario Caribazo de circulación regional, de la cual emerge que la convocatoria la hizo el ciudadano M.F., que la fecha señalada para celebrar la asamblea extraordinaria fue el 28.07.2003 a las 5:00 a.m. en el boulevard Playa El Agua, Restaurant Marlin, Municipio A.d.C.d.E.N.E. y, en cuanto a la convocatoria efectuada por vía telegráfica se observa que además de haber omitido informar por esa vía a la co-demandada A.D.C.T.B. no existe en su contenido datos que permitan a esta sentenciadora conocer a ciencia cierta la fecha de su recepción y lo más importante si los mismos fueron recibidos por su destinataria.

      De acuerdo a las anteriores circunstancias, se evidencia entonces que en lo que respecta a las convocatorias efectuadas mediante telegramas que no cumplieron con las exigencias de ley, toda vez que uno de los telegramas está dirigido a la co-demandante M.M.E.T.C. sin evidenciar la fecha de su recepción o envio, ni la persona que lo recibió -tal como lo exige el artículo 1375 del Código Civil- y el otro, se observa que se dirigió a la ciudadana M.M.T.D.M. quien como ya se expresó no figura como accionista de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A., y con respecto a la convocatoria efectuada a través de la prensa el día 23.07.2003 en el periódico diario Caribazo la situación es similar, en virtud de que si bien se expresó el nombre de la sociedad, el lugar, la fecha, hora, orden del día e identificación del convocante, sin embargo consta que en la misma se indicó que la asamblea sería realizada el día 28.07.2003 a las “5:00 a.m.”, pero contrariamente a ello, según la certificación del acta de asamblea extraordinaria consta que la misma no se realizó a la hora anunciada (5:00 a.m.), sino doce horas mas tarde, a las 5:00 p.m. situación ésta que sin lugar a dudas generó incertidumbre en torno a la hora de la realización de la asamblea.

      Es así, que en atención a las anteriores circunstancias, se estima que la convocatoria no cumplió con su objeto de informar a los accionistas sobre la realización de la asamblea extraordinaria y por consiguiente, las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. celebrada el 28.07.2003 y registrada en fecha 27.08.2003 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el N° 61, Tomo 27-A carecen de validez, son nulas pues -se reitera- no existen evidencias de que se realizaron todas las gestiones necesarias para garantizar la presencia de ambas demandantes en dicha asamblea o por lo menos, para que tuvieran conocimiento previo sobre la celebración de la misma y los puntos a tratar, a pesar de que uno de los motivos tratados y aprobados incumbe directamente a una de las demandantes, ciudadana A.D.C.T.B. al referirse a su destitución del cargo de directora principal de la empresa y el nombramiento en su lugar del ciudadano G.M.. Y ASI SE DECIDE.

  4. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA incoada por el abogado C.R.M., apoderado judicial de las ciudadanas M.M.E.T.C. y A.D.C.T.B. en contra de los ciudadanos L.D., E.S., G.M. y D.P., ya identificados. En consecuencia, se declara la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRUPITAL INVERSIONES TURISTICAS C.A. celebrada el día 28.07.2003 y registrada en fecha 27.08.2003 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el N° 61, Tomo 27-A.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En La Asunción, a los veintiseis (26) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). AÑOS 194º y 145º.

LA JUEZ TITULAR,

Dra. JIAM S.D.C..

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..

EXP: Nº 7635/03

JSDEC/CF/mill

Sentencia definitiva.-

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..

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