Decisión nº PJ0132009000319 de Sala Décimo Tercero de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2009
EmisorSala Décimo Tercero de Juicio de Protección del Niño y Adolescente
PonenteJaizquibell Quintero Aranguren
ProcedimientoPrivación De Guarda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° XIII

Caracas, 04 de marzo de 2009

197º y 148º

ASUNTO: AH51-X-2009-000126

PARTE ACTORA: R.J.S.C., venezolana, mayo de edad, titular de la cédula de identidad Nros. 8.551.542, quien se encuentra representada por los abogados E.C.C. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.195 y 50.361, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.P.T.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.444.352, representado asistida por el abogado J.F.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 129.985.

MOTIVO: INCIDENCIA POR OPOSICIÓN A MEDIDA DICTADA POR ESTE TRIBUNAL

I

DE LOS HECHOS

En fecha 20 de Enero de 2009, se recibió escrito de reforma de la demanda presentada por el abogado R.L., actuando en su propio nombre y representación, peticionó entre otros se dictara medida cautelar consistente en que le fuera entregada la custodia temporal de sus hijos, hasta el fallo definitivo, en virtud de tener el cuidado y responsabilidad de los mismos por mandato expreso del C.d.P.d.M.C..

Mediante auto de fecha 23 de Enero de 2009, se acordó aperturar el cuaderno separado de medidas, donde por auto de fecha 03 de febrero de 2009, se decretó medida de protección a favor de los niños, conforme a lo establecido en el artículo 126 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, otorgándosele la Guarda y C.P. de los niños al progenitor ciudadano R.J.L.M..

En fecha 06 de febrero de 2009, compareció voluntariamente la ciudadana M.P.T.D.L., quien solicitó ser oída por el Tribunal, y tal efecto fue oída tal y como consta en acta cursante al folio (3) del cuaderno separado de medidas.

En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió escrito presentado por la abogada M.P., actuando en su carácter de Defensora Publica Sexta de Protección, mediante la cual estando dentro de la oportunidad procesal se opuso a la medida de protección dictada por este Tribunal.

Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2009, se acordó aperturar el cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2009, se acordó proveer por auto separado en relación a la oposición de la medida dictada por este Despacho en fecha 03/02/2009, aperturando una articulación probatoria, por un lapso de ocho (08) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.-

Por diligencia presentada en fecha 18/02/2009, por el Abg. R.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.834, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de Contestación sobre la Oposición hecha a la Medida Preventiva Provisional.-

En fecha 18/02/2009, se recibió de la Abg. M.P., actuando en su carácter de Defensora Pública Sexta para el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, Escrito de Pruebas de oposición a la medida.-

Por auto dictado en fecha 19/02/2009, se ordenó agregar a los autos el escrito de contestación a la oposición hecha a la medida preventiva provisional, por el Abg. R.L., así mismo se admitieron las pruebas presentadas mediante escrito por la Defensora Publica Sexta de Niños, Niñas y Adolescentes, por no ser ni ilegales ni impertinentes, salvando su apreciación en la definitiva y por último se fijó para el tercer (3er) día de despacho siguientes la oportunidad para evacuar a los testigos promovidos a las 9:00, 9:30 y 10:00 de la mañana.-

Por medio de acta levantada en fecha 26/02/2009, se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano J.M., en su condición de psicólogo Clínico del C.d.P., el cual fue promovido como testigo en el presente juicio.-

Por medio de acta levantada en fecha 26/02/2009, se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana S.V., en su condición de psicólogo del Programa de Orientación y Fortalecimiento Familiar PROFAM, la cual fue promovida como testigo en el presente juicio.-

Por medio de acta levantada en fecha 26/02/2009, se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana S.B., la cual fue promovida como testigo en el presente juicio.-

Por diligencia presentada en fecha 02/03/2009, por el profesional del derecho R.L., antes identificado, en la cual solicita se cite nuevamente a los testigos y sea designado como correo especial para el traslado de las boletas de citación correspondientes.-

II

DE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

Este Tribunal, estando en conocimiento de la oposición efectuada por la Defensora Pública Sexta de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, Abg. M.P., así como de sus fundamentos, y transcurrido el lapso de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para que los interesados promovieran e hicieran evacuar las pruebas que convinieran a sus intereses, y encontrándose el Tribunal dentro del lapso para decidir en conformidad con lo previsto en el artículo 603 ejusdem, lo hace en los términos siguientes:

III

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Así pues, estando dentro del lapso de la articulación probatoria, la parte demandada a los fines de probar la oposición alegada, consignó:

  1. Copia fotostática de c.d.T. emitida por el Ministerio del poder popular para la Educación Centro Integral de Educación Integral “Simoncito” “RAFAEL PAYTUVI”, en la cual se evidencia que la Directora de dicho centro, manifiesta que la ciudadana M.T., presta sus servicios en el maternal como Auxiliar de Preescolar y que como docente ha mantenido una conducta y actitud acorde con la actividad desempeñada, lo cual lo ha reflejado con los niños del maternal en referencia, con los niños en edades de uno a tres años. La cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.

  2. Copia fotostática de C.d.T. correspondiente a la señora M.T., emanado del Centro Integral de Educación Inicial (Bolivariano) “RAFAEL PAYTUVI”, en la cual indican que la ciudadana presta sus servicios en dicha Institución como Asistente de Preescolar. La cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.

  3. Copia fotostática de Constancia emanada del Noviciado Madre del Salvador, en la cual indican el Servicio que prestan y las actividades que desempeñan, esta Juzgadora lo toma como indicio de la religión que profesan en dicho noviciado y la libertad y derecho que las mismas tienen a profesar su fe religiosa, cultos y a manifestar sus creencias, de conformidad con lo que establece el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

  4. Copia fotostática de comunicación suscrita por los ciudadanos G.S. y M.A.E., y dirigida al Parlamento Latinoamericano la cual se desestima, por cuanto la misma se encuentra suscrita por unos terceros y dirigido a nombre de un tercero que no son parte en el proceso, y así se establece.

  5. Copia fotostática de comunicación suscrita por la ciudadana M.A.E., dirigida a Radio María donde le informan a dicha estación radial que han decidido retirarse de esa radio, siendo que dicha comunicación va dirigida a un tercero distinto de las partes contendientes, por lo que se desechan, y así se establece.

  6. Carta elaborada en fecha 27/8/2008, dirigida a Luchadores del amor, la cual no está suscrita por nadie, por lo que se desecha la misma, y así se establece.

  7. Copia fotostática de comunicación suscrita por el Padre T.J. y dirigida a la ciudadana Nathali y hermanos/as en Cristo, la cual se desestima, por cuanto la misma se encuentra suscrita por un tercero y dirigido a nombre de un tercero que no son parte en el proceso, aunado a que no incide en lo que aquí se decide, y así se establece.

  8. Copia fotostática de comunicación suscrita por la ciudadana M.A.E., y dirigida al Parlamento Latinoamericano la cual se desestima, por cuanto la misma se encuentra suscrita por un tercero y dirigido a nombre de un tercero que no son parte en el proceso, aunado a que no incide en lo que aquí se decide, y así se establece.

  9. Copia fotostática de comunicación elaborada por la ciudadana M.A.E., Directora de la Fundación Luchadores del Amor, la cual se desestima, por cuanto la misma se encuentra suscrita por un tercero que no es parte en el presente juicio y no se encuentra dirigido a alguna persona o institución, aunado a que no incide en lo que aquí se decide, y así se establece.

  10. Copias fotostáticas de recibos de pagos suscritos por la División de administración y servicios del Ministerio de Educación y Deportes, La cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.

  11. Informe psicológico elaborado por la Dra. C.L.F.R., psicólogo clínico del instituto Nacional de la Mujer INAMUJER. Del Servicio de Orientación Infantil, cuyas conclusiones y recomendaciones reflejan lo que se transcribe a tenor siguiente: “…Para el momento de esta evaluación psicológica, M.P.T.P., de 43 años evidencia actualmente una capacidad intelectual dentro de los límites normales de lo esperado para su edad. No se encuentran indicadores de Daño orgánico cerebral. En las pruebas proyectivas y estandarizadas aplicadas no se encuentran indicadores de patologías psicológicas severas que puedan interferir con el desenvolvimiento como madre para desempeñar la guarda y custodia de sus hijos, fuera de las ansiedades y elementos de depreseión propios de toda persona que pasa por un proceso de divorcio. Es importante mencionar que los indicadores de ansiedad, depreseión, problemas de relaciones interpersonales encontrados en la evaluciación a través de las pruebas psicológicas de esta paciente pueden estar asociados al proceso de divorcio que vive desde el año 2006 y el cual no ha sido elaborado tanto por parte de ella como por parte de su ex marido, y tales síntomas no llenan los criterios diagnósticos del Eje I, para ningún trastorno psiquiátrico o psicológico. Y en medio de las disputas legales que ambos puedan tener se encuentran los niños, por lo cuales ambos padres están llamados a someterse a un p.d.M. y conciliación que en su defecto sería justo que se sometieran si bien no juntos puesto que ya no son pareja , a un proceso de de psicoterapia o escuela para padres divorciados en aras de preservar la integridad psíquica de sus hijos, ya que pueden estar divorciados, más nunca dejarán de ser padres de los mismos, y por derecho no deben dejar de disfrutar de la relación paterno-filial, la cual ha sido entorpecida en este caso. Debido a que los niños de padres divorciados se adaptan menor cuando tienen acceso físico y emocional a los padres. De ese modo recibirán la calidez y cuidados de ambos padres en forma consistente y permanente. En vista de las diferentes denuncias ante ente legales (Fiscalías, CEPNA, etc) tanto por parte de la paciente como por parte de su ex marido es importante que se revise el caso, realizando informes multidisciplinarios, y especialmente la relación posterior al divorcio, la cual ha sido dificultosa, bien por condiciones existentes en la paciente en cuanto a sus relaciones interpersonales, las cuales también pueden estar presentes en su exmarido, y que dieron lugar a la disolución matrimonial. En la experiencia judicial que tengo, ha sido frecuente observar que los padres en disputas judiciales por la custodia de los hijos, intentan que sus conflictos emocionales sean solucionados a través de una norma legal, utilizando la ley y los organismos de justicia para sus propósitos retaliativos y represivos. Los jueces llamado a resolver estos conflictos familiares deben saber descubrir la pretensiones de las partes, que pudiesen estar conducidas por disimulados sentimientos de odio o de venganza, y en la medida que existen conflictos no resueltos en una expareja, es bien probable que las disputas sobre los hijos sea vivida más bien como un recurso atractivo de lucha contra el otro más que como una vía sana para lograr el bienestar de los hijos, como considero que se presenta en este caso.

    TRATAMIENTOS RECIBIDOS: Hasta la fecha la paciente no ha recibido tratamiento psicológico o psiquiátrico por parte de la terapeuta evaluadora.

    RECOMENDACIONES:

  12. - Orientación a la paciente y a su exmarido (R.M.) sobre las conductas a seguir en relación a los hijos después de la separación, a fin de que elaboren el duelo sobre el divorcio.

  13. - Mediación y conciliación entre los padres que se divorcian por parte de un Defensor Público Mediador con experiencia o Psicológico de los Servicios Auxiliares de Lopna que tenga información como mediador. En caso de no disponer de un psicólogo sería oportuna la psicoterapia a ambos padres (Roger y Maricel) o escuela para padres a fin de que mejoren la relación entre ellos por la integridad psíquica de los niños Gabriel y Daniel.

  14. - Evaluación psicológica completa al Sr. R.M..

  15. - Evaluación Psicológica completa a los niños.

  16. - Reevaluación del caso en un año…”.

    Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.

    De las pruebas promovidas por la parte actora:

  17. - Copia certificada del expediente administrativo que se tramita por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Chacao, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos administrativos que no ha sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto, los tramites administrativos realizados por ante dicho C.d.P. a los fines de que se reconsiderara la decisión administrativa tomada por dicho C.d.p., Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.

    IV

    MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

    Ahora bien, esta juzgadora considera que la medida preventiva solicitada por la actora en el juicio de privación de guarda, podía ser decretada por el juez de protección de niños y adolescentes inaudita alteram parte, no como una medida de protección sino como una medida preventiva, toda vez que en materia de protección de niños y adolescentes, la Doctrina de la Protección Integral, debe prevalecer tomando en consideración el principio que le dio vida a dicha doctrina, es decir, la prioridad absoluta de los niños y adolescentes frente a todo y a todos, así como el principio rector que no es otro que el interés superior del niño, el cual es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los mismos, siendo inclusive de rango constitucional, legal e internacional (arts. 78, 8, y 3, respectivamente., lo cual fundamento de la siguiente manera:

    Como dijimos antes, el planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer las necesidades básicas de los niños y adolescentes, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.

    La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la adopción de la nueva”. Es por ello que para esta Juzgadora es importante señalar la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, emanada de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., mediante la cual explana lo siguiente: “…Al respecto considera esta Sala que el Juez a quo Constitucional efectúo un mero análisis de la situación, sin atender a los principios rectores que denominan la materia relativa a niños y adolescentes, y que debe servir de guía en la labor jurisdiccional de aquellos jueces que ejerzan tan delicada competencia…”. Aunado a lo explanado en la sentencia de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., con Ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O., la cual cito a continuación: “… Desde la perspectiva no puede afirmarse que - a riesgo de caer en restricciones indebidas que atentan contra la interpretación progresiva de las normas las salas de juicio de los tribunales de protección del niño y del adolescente carezcan de jurisdicción para conocer y decidir acerca de las medidas de protección establecidas en el artículo 126 de la a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en efecto por mandato legal estos órganos jurisdiccionales están llamados a proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes más aún en casos como el de autos, donde una declaratoria de falta de jurisdicción frente a la administración pública ( por órgano de los Consejos de Protección) provocaría dilaciones indebidas, contrarias a la urgencia requerida para salvaguardar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes involucrados, además de atentar flagrantemente contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Vista la anterior sentencia esta Sala de Juicio es competente para conocer y decidir acerca de las medidas de Protección establecidas en el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y por mandato legal este Órgano Jurisdiccional esta llamado a Proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Y así se decide.

    Por lo anteriormente expuesto y las sentencias aquí indicadas es por lo esta Juzgadora considera que las medidas que puede dictar el Juez se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.

    Una reparación que no llega o llega demasiado tarde, vuelve inservible todo el proceso de que se vale, aún con una sentencia altamente satisfactoria para el demandante.

    Las Medidas Preventivas se caracterizan precisamente, por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

    Para esta Juzgadora es importante señalar pedagógicamente lo siguiente: Las Medidas Preventivas que solicitan las partes en cualquier instancia y grado del proceso es el derecho que tiene las partes, a que el Estado les garantice el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual se consagra expresamente en los artículos 26, 49, 253 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual nuestro tratadistas de Derecho Constitucional han denominado Teoría finalista o Principio Finalista el cual tiene como objeto que el proceso sea considerado como instrumento fundamental para la realización de la justicia, es por ello que la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 8 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., señala lo siguiente : “…Ahora bien estas medidas anticipadas no lesionan el derecho a la defensa de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita parte, pues la ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos…” , este es el criterio reiterado de la Sala, por lo cual consideran que las medidas pueden ser dictadas a solicitud de parte, y no requiere de la notificación de la otra parte para dictarla, tampoco es un requisito de validez de la medida, no es un supuesto procesal , que se debe cumplir para garantizar el derecho de la medida.

    Sin embargo en el presente asunto, el solicitante manifestó expresamente como fundamento de su solicitud lo siguiente:

    …pido me sea entregada la custodia temporal de mis hijos, hasta el fallo definitivo, en virtud de tener en los actuales momentos el cuidado y responsabilidad de los mismos, por mandato expreso del C.d.P. de Chacao…

    .

    Es evidente entonces, que la medida preventiva solicitada por el demandante en el juicio de Privación de Guarda intentada por el mismo, busca resguardar la presunta seguridad física y psicológica de sus menores hijos, antes de un posible daño, lo cual, en criterio de esta juzgadora podía alcanzarse, a través de una medida preventiva dirigida a constatar la situación y transformarla preventivamente, pudiendo la misma ser revocada o modificada, en virtud de su característica de provisionalidad y su variabilidad, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen, sin embargo de autos se evidencia que por ante la Sala N° 1 de este Circuito Judicial, se está sustanciando la acción de disconformidad contra la decisión dictada por el C.d.P.d.M.C. donde se le dictó medida de protección consistente en la separación de la persona a un niño o adolescente de su entorno, por lo que al este Tribunal no debió dictar medida de protección conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente literal “g” y concedérsele la guarda y custodia de los niños. Por lo anteriormente expuesto es importante destacar la sentencia con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., mediante la cual sostiene lo siguiente: La previsión constitucional contenida en el artículo 334, señala:

    Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución

    .

    El encabezamiento de la norma transcrita no sólo supone la potestad del juez para proceder a dejar sin efecto cualquier actuación que lesione normas constitucionales, sino además expresa la obligación en que aquél se encuentra. Pero es más, el primer aparte de esa misma disposición, que contempla lo que la doctrina ha denominado el control difuso de la constitucionalidad, confirma el anterior aserto.

    Por otra parte, se advierte que el artículo 206 del aludido Código adjetivo, establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta e incorregible los actos procesales, la cual debe proceder cuando así lo permita la ley, o cuando el acto no haya cumplido una formalidad esencial para su validez.

    De la norma se desprende, sin embargo, por argumento en contrario, que, en principio, sólo aquellas decisiones no sujetas apelación pueden revocarse. Lo que queda confirmado por la disposición contenida en el artículo 310, que señala expresamente:

    Artículo 310.-Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo

    .

    Observa la Sala, al respecto, que aun cuando las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado e, igualmente, la revocatoria por contrario imperio sólo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite cuando atentan contra principios de orden constitucional, aunque no estén sometidas a apelación, si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva.

    Por otra parte, el artículo 212 eiusdem establece:

    Artículo 212.-No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad

    .

    De lo anterior se colige que, al ser la sentencia interlocutoria un acto procesal, la lesión que la misma origine al orden público, daría lugar a la declaratoria de nulidad aun por el mismo juez que la emitió, no obstante la inicialmente mencionada prohibición.

    En efecto, razones de economía procesal; la responsabilidad, idoneidad y celeridad que debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez revocar una decisión no sólo írrita, desde el punto de vista legal, sino también constitucional. Desde este punto de vista el Juez se encuentra legitimado para revocar su propia sentencia al ser advertido de un error que conduzca a la lesión de un derecho constitucional que agreda a una de las partes o a un tercero…”. De la sentencia antes mencionada se puede recalcar que los jueces podemos corregir las faltas o errores procesales que se hayan cometido en el proceso, pero igualmente las partes tienen el derecho a formular todos los recursos que sean necesarios para garantizar sus derechos.

    Aunado al hecho que no se debió fundamentar tal medida en el hecho de que la progenitora de los niños de autos, practicaba una religión que de una manera directa e indirecta le estaba causando un maltrato psicológico a sus hijos, por cuanto se estarían violando derechos constitucionales.

    Al efecto, esta Juzgadora aprecia que el referido derecho constitucional se desprende de lo expuesto en el artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla su ámbito de protección y limitación. Al efecto, establecen el referido artículo lo siguiente:

    Artículo 59. El Estado garantizará la libertad de religión y de culto. Toda persona tiene derecho a profesar su fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en privado o en público, mediante la enseñanza u otras prácticas, siempre que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. Se garantiza, así mismo, la independencia y la autonomía de las iglesias y confesiones religiosas, sin más limitaciones que las derivadas de esta Constitución y de la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la educación religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones. Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos

    . En concordancia con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y adolescentes, el cual reza de la siguiente forma”.. Todos los niños y adolescentes tiene derecho a la libertad de pensamiento conciencia y religión los padre, representantes y responsables tiene el derecho y el deber de orientar a los niños y adolescentes en el ejercicio de este derecho de modo que contribuya a su desarrollo integral…”

    En tal sentido, esta Sala se permite invocar la decisión dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13-08-2008, Exp. Nº. 06-299, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

    No obstante la precitada norma no se erige como unas disposiciones aisladas en el derecho patrio, sino que éstas han tenido un necesario reconocimiento internacional por parte de un gran número de los Estados actuales, en virtud que la intolerancia religiosa es un mal que ha generado una cantidad considerable de conflictos bélicos y disgregaciones sociales, entre otros múltiples motivos exclusionistas y limitativos del derecho a la igualdad de todos los ciudadanos del mundo; es por ello, que posterior a la segunda guerra mundial la Organización de Naciones Unidas aprobó el 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos, estableciendo en su artículo 18, lo siguiente:

    Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia

    .

    En este mismo orden de ideas, se aprecia como el artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prohíbe incitar al odio contra otros debido a su religión, y el 27 eiusdem protege a los miembros de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas de que les sea denegado el disfrute de su propia cultura.

    En atención a la referida norma, la misma se ha erigido como una norma rectora en los países integrantes de dicha organización mundial, así como un ordenamiento marco en el ejercicio del desarrollo interno, ya que la Declaración impone una serie de obligaciones morales a los países firmantes de la misma, ratificado tal derecho con el derecho interno de cada país.

    Por la importancia de consagración y ratificación de tal derecho humano como un derecho inmanente al desarrollo del ciudadano, el cual se encuentra aparejado e interrelacionado a su vez con los derechos a la igualdad, a la libertad de pensamiento y a la objeción de conciencia, es que el mismo fue igualmente contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el cual prohíbe la discriminación religiosa, tal como lo declara el Artículo 2 (1), “(…) sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

    En el mismo orden de ideas, dentro de los instrumentos normativos que garantizan la libertad de religión y culto, los cuales resultan aplicables en el derecho interno en virtud del artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe destacarse la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o Creencias, aprobada el 25 de noviembre de 1981, mediante Resolución N° 36/55, la cual en sus breves pero concluyentes 8 artículos, consagra la interrelación del derecho a la libertad de religión con los derechos a la igualdad y la libertad de pensamiento, ofreciendo una lista general de respeto y promoción de dichos derechos. Al efecto, resulta relevante destacar lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 y 6 de la referida Declaración, que señalan lo siguiente:

    Artículo 1.

    1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza.

    2. Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección.

    3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias convicciones estará sujeta únicamente a las limitaciones que prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

    Artículo 2.

    1. Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares.

    2. A los efectos de la presente Declaración, se entiende por ‘intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones’ toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

    Artículo 3.

    La discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones.

    …omissis…

    Artículo 6.

    De conformidad con el artículo 1 de la presente Declaración y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 1, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones comprenderá, en particular, las libertades siguientes:

    a) La de practicar el culto o de celebrar reuniones en relación con la religión o las convicciones, y de fundar y mantener lugares para esos fines;

    b) La de fundar y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias adecuadas;

    c) La de confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artículos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religión o convicción;

    d) La de escribir, publicar y difundir publicaciones pertinentes en esas esferas;

    e) La de enseñar la religión o las convicciones en lugares aptos para esos fines;

    f) La de solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones;

    g) La de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesión los dirigentes que correspondían según las necesidades y normas de cualquier religión o convicción;

    h) La de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religión o convicciones en el ámbito nacional y en el internacional

    .

    Aunado a la mencionada Declaración se debe destacar en igual orden de ideas, el Documento Conclusivo de Viena de 1989, en el cual se consagra el respeto a las diferencias religiosas, especialmente entre las diversas comunidades religiosas, estableciendo que las naciones participantes acuerdan específicamente asegurar “(…) la aplicación plena y efectiva (de la libertad) de pensamiento, conciencia, religión o convicción”.

    En desarrollo del mencionado derecho, y para hacer más efectivo su aseguramiento la Organización de las Naciones Unidas ha ido a través de los años ofreciendo definiciones orientadoras y directrices en cuanto a la ejecución de los derechos a la libertad de pensamiento, igualdad y religión, dentro de las cuales cabe destacar la Declaración de Principios sobre la Tolerancia, aprobada el 16 de noviembre de 1995, la cual con motivo de la vigésima octava reunión de la Conferencia General, del 25 de octubre de 1995 al 16 de noviembre de 1995, estableció el significado de la tolerancia como mecanismo para lograr el respeto de dichos derechos constitucionales entre los ciudadanos y los órganos del Estado. Al efecto, estableció en su artículo 1, el mencionado significado:

    Artículo 1 Significado de la tolerancia:

    1.1 La tolerancia consiste en el respeto, la aceptación y el aprecio de la rica diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresión y medios de ser humanos. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicación y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. La tolerancia consiste en la armonía en la diferencia. No sólo es un deber moral, sino además una exigencia política y jurídica. La tolerancia, la virtud que hace posible la paz, contribuye a sustituir la cultura de guerra por la cultura de paz.

    1.2 Tolerancia no es lo mismo que concesión, condescendencia o indulgencia. Ante todo, la tolerancia es una actitud activa de reconocimiento de los derechos humanos universales y las libertades fundamentales de los demás. En ningún caso puede utilizarse para justificar el quebrantamiento de estos valores fundamentales. La tolerancia han de practicarla los individuos, los grupos y los Estados.

    1.3 La tolerancia es la responsabilidad que sustenta los derechos humanos, el pluralismo (comprendido el pluralismo cultural), la democracia y el Estado de derecho. Supone el rechazo del dogmatismo y del absolutismo y afirma las normas establecidas por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.

    1.4 Conforme al respeto de los derechos humanos, practicar la tolerancia no significa tolerar la injusticia social ni renunciar a las convicciones personales o atemperarlas. Significa que toda persona es libre de adherirse a sus propias convicciones y acepta que los demás se adhieran a las suyas. Significa aceptar el hecho de que los seres humanos, naturalmente caracterizados por la diversidad de su aspecto, su situación, su forma de expresarse, su comportamiento y sus valores, tienen derecho a vivir en paz y a ser como son. También significa que uno no ha de imponer sus opiniones a los demás

    .

    En este escenario de diversidad de normas jurídicas nacionales e internacionales, se debe resaltar la obligación del Estado Venezolano de asegurar las medidas necesarias para prevenir y eliminar todo tipo de discriminación fundada en razones de credo, tal como establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como propender al respeto de la diversidad religiosa que pueda existir en el país mediante una actividad positiva o negativa según sea el caso, en aras de no interferir en la autonomía y organización de la misma, salvo que ésta pudiera atentar contra la existencia y respeto de otros derechos constitucionales.

    Verificado ello, se debe destacar que dicho derecho se ha erigido como un logro de la humanidad, en virtud de los múltiples conflictos bélicos generados por motivos de intolerancia religiosa, por lo cual se hace necesario consolidar y respetar dicho derecho no solo por los conciudadanos haciendo un llamado a su garantía y preservación, sino a quien profesa un diverso culto para que sea respetuoso con sus conciudadanos de sus creencias y viceversa, sin que ello implique el menosprecio de otras religiones que no sean la suya.

    En atención a ello, la libertad religiosa debe tener plena protección dentro del Estado Venezolano, el cual se consagra como un Estado de Derecho (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) respetuoso de la diversidad cultural existente, con motivo de la creciente inmigración que se ha residenciado en nuestro país contribuyendo al desarrollo económico, social y cultural de todos los habitantes de la República, mediante la abstención o neutralidad en asociarse o declararse seguidor de culto determinado como religión oficial.

    Neutralidad religiosa, que no se ha mantenido a lo largo de la historia, ya que el Estado Venezolano ha sufrido una creciente mutabilidad en cuanto a la religión en su contexto histórico, desde un inicio se encontró vinculado a la iglesia católica apostólica y romana, en virtud del proyecto político instaurado por los monarcas españoles, como consecuencia del denominado “descubrimiento de América”, el 3 de mayo de 1493 mediante la bula Inter Caetera, en la cual se propugnaba el deber de infundir la f.c. en la población del nuevo mundo con la finalidad de construir una nueva identidad.

    Posteriormente el 25 de junio del mismo año, el Papa A.V. dictó la segunda bula Piis Fidelum, en donde se ratificó la intención de España para evangelizar a los nativos de nuestras tierras, siendo complementada posteriormente mediante la promulgación de la tercera bula Inter Caetera, donde se delimitaron los linderos del nuevo territorio.

    Es con la quinta bula, la cual comenzó a regir en 1531 con la creación del Primer Obispado en Venezuela, con la que nace el derecho de patronato.

    Tal influencia religiosa se ve patentizada durante el período de la independencia de Venezuela, mediante la promulgación de la Constitución de 1811, en la cual los constituyentistas no decretaron la libertad de conciencia, en virtud que la sociedad venezolana tenía muy arraigada la religión católica y apostólica, es por ello, que en su articulado se estableció ésta como la religión oficial del Estado –ex artículo 1-.

    A su vez, la Constitución de 1857, a raíz de la creciente inmigración de ciudadanos como consecuencia del éxodo de los realistas y los canarios, mitigó en algún sentido su contenido, pero consagró en su artículo 14 el deber del Estado de proteger la religión católica, apostólica y romana. En similar orden, la Constitución de 1864, consagró la garantía de libertad religiosa, pero estableció que la religión católica y apostólica era la única que podía ejercer el culto de manera pública.

    El primer mandatario que establece una clara separación entre la Iglesia y el Poder, es A.G.B., quien estableció el matrimonio civil, e inició un proyecto político liberal, el cual se inmiscuyó en los asuntos internos del clero. Posteriormente, se aprecia como en las subsiguientes Constituciones de 1881, 1891, 1893, 1909, 1914, 1922, 1925, 1936, 1945 , 1947, 1953 y 1961, se garantizó la libertad religiosa pero con una fiscalización del Estado sobre los cultos, la cual si bien se mantiene actualmente a través de la Dirección de Justicia y Cultos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, ésta debe adecuar su actuación al respeto del derecho a la libertad de religión, en cuanto a su autonomía y funcionamiento, conforme a los límites establecidos en la Constitución y las leyes, ya que el Estado venezolano no profesa ningún culto de manera oficial.

    Dicha separación entre Estado y religión tuvo su más fuerte defensor en T.J., el cual pregonaba sobre el “alto muro de separación” (Vid. En dicha epístola JEFFERSON hace por primera vez relación al término destacado, el cual puede ser consultado en http://www.loc.gov/loc/lcib/9806/danpre.html, donde se encuentra la carta en su idioma JEFFERSON, Thomas (1802-01-01), Jefferson's Letter to the Danbury Baptists) que debe existir entre la Iglesia y el Estado, para tener un Estado respetuoso con todos los ciudadanos y garantizar el derecho a la libertad religiosa, ya que la presencia de limitación a tal derecho no implica la existencia de un Estado débil. En este sentido Jefferson, expuso:

    Ni los Estados ni el Gobierno federal pueden establecer una confesión religiosa como oficial, ni pueden aprobar leyes que supongan ayuda a una religión o preferir una religión sobre otra. No pueden obligar a una persona a pertenecer o no a una confesión contra su deseo, o forzarla a profesar una creencia o no creencia religiosa. Nadie puede ser castigado por profesar una creencia o por no profesarla, por asistir o no a servicios religiosos. No se podrá imponer ningún tributo para el sostenimiento de actividades o instituciones religiosas, o la forma que adopten respecto a la enseñanza o práctica religiosas. Ningún Estado o Gobierno federal puede, abiertamente o en secreto, participar en asuntos relativos a organizaciones o grupos religiosos, y viceversa

    . (Vid. B.D.F., Miguel y G.G., Julio V; ob. cit., pp. 304).

    Esta neutralidad entre Estado y religión fue asumida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual le permite al Estado y más específicamente a este Tribunal Supremo, garantizar el respeto y adecuación del derecho a la libertad religiosa de los ciudadanos que puedan resultar menoscabados en sus derechos constitucionales.

    Así pues, el derecho a la libertad de religión debe ser apreciado desde un amplio espectro, lo cual incluye su incidencia interna y externa, y dentro de éstas su configuración negativa y positiva, ya que el mismo no se limita a la libertad del ser humano de elegir y profesar la religión de su preferencia, sino que tiene una incidencia mayor, la cual puede ir aparejada según las circunstancias fácticas de cada caso en concreto, atendiendo al ámbito de protección o restricción por parte del Estado.

    En este orden de ideas, la libertad religiosa en su incidencia interna pertenece a la propia esfera del individuo, es decir, a su nivel individual y, consiste en la libertad de la persona de formarse en su interior sus propias creencias en cuanto a la escogencia y ejercicio de un determinado culto.

    Asimismo, puede clasificarse esta incidencia interna del derecho a la libertad religiosa, en sentido positivo y en sentido negativo, este último, se encuentra aparejado directamente con la prohibición de discriminación fundada en motivos religiosos, que pudieran ejecutar los órganos estatales o privados, en menoscabo de su protección (Vgr. Discriminaciones laborales, subvención estatal por pertenecer a un determinado credo, etc.), por el contrario, en su aspecto positivo, implica la salvaguarda o mecanismos de facilitación del Estado para que los particulares puedan ejercer dicho culto en sana paz y armonía con sus conciudadanos, así como de otorgar la posibilidades a los integrantes de sus órganos o a un determinado culto, de protección ante posibles amenazas o discriminaciones contra los derechos constitucionales de un determinado individuo por la actuación u omisión de terceros.

    En tal sentido, se aprecia que la libertad religiosa implica, el reconocimiento sustancial, en primer lugar, del Estado y, en segundo lugar, de los conciudadanos, y constituye como tal un ámbito de actuación inmune de la actividad estatal, salvo que esta colida o sea opuesta con otros derechos constitucionales, en cuyo caso se requiere de la realización de un test de proporcionalidad (derecho a la vida vs. derecho a la libertad religiosa) o que las manifestaciones del culto o religión impliquen afrentas o medidas suasorias ejercidas de manera persuasiva y con fines subliminales con otro tipo de religión u otro credo que alteren el orden público.

    De manera que, tal conclusión le resulta aplicable al derecho a la libertad de religión en su ámbito externo, mediante el cual se encuentra amparado no solo el individuo sino la colectividad profesante de un determinado culto (teísta o no teísta), el cual se concibe en dos escenarios, el primero de ellos constituido por la libertad de manifestar al exterior unas determinadas convicciones religiosas, en virtud de haberse decantado el individuo por una solución positiva y externa del tema religioso y, un segundo estadio, constituido por el derecho de esa persona a comportarse conforme a la religión profesada y a no ser obligado a comportarse de forma contraria a las mismas.

    Asimismo, se aprecia que en la exteriorización de dicho derecho, el mismo encuentra su configuración positiva, la cual se ha denominado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español como “asistencial o prestacional” (Vid. STC 128/2001), la cual se configura en las medidas necesarias que debe adoptar el Estado para facilitar la asistencia religiosa a los profesantes de dicho culto y/o religión dentro de los establecimientos bajo su dependencia, así como el deber de asegurar la integridad de los mencionados cultos cuando exista riesgo de amenaza o de alteración contra los mismos.

    En su aspecto negativo, se configura en la abstención de los órganos del Poder Público de imponer limitaciones arbitrarias y previas que no se encuentren justificadas en normas de rango legal y que no colidan a su vez con los principios constitucionales, que interfieran en el proceso de formación de un individuo en la escogencia de un determinado culto o religión, o medidas que obstaculicen o sancionen determinadas acciones del individuo o del colectivo que sean manifestación de su ideología, salvo que vulneren el mismo derecho de los terceros profesantes de otro culto o religión u otros derechos constitucionales.

    En tal sentido, ello se traduce en la posibilidad de ejercicio inmune a toda coacción de los Poderes Públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, asumidas por el sujeto colectivo o comunidades, en virtud de la consagración constitucional de la neutralidad religiosa, mientras estas percepciones internas no trasciendan al mundo exterior perturbando la convivencia de la sociedad, en cuyo caso resulta procedente poner en marcha los mecanismos limitantes de esa libertad.

    En consecuencia, se puede afirmar que dicho derecho tiene un amplio espectro de protección a través del cual los órganos jurisdiccionales pueden asegurar la efectividad del derecho a la igualdad y por ende la no discriminación, el derecho al libre pensamiento y el propio derecho -libertad de religión- y, el Estado se encuentra obligado a la adopción de todo tipo de medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación o restricción injustificada en el ejercicio de dicho derecho, que afecte la libertad fundamental del individuo, que puede incidir no solo en la escogencia de un determinado credo, sino que puede irradiar en aspectos de la vida civil, económica, política, social y cultural del ciudadano.

    A su vez, debe destacarse que la libertad de religión implica el derecho del tercero afectado a no creer o no compartir, ni soportar los actos de proselitismo ajenos, el cual debe ser enmarcado en el ejercicio de su derecho a la libertad religiosa en su ámbito interno (Vid. SSTEDH del 25 de mayo de 1993, caso: “Kokkinakis”), entre lo cual, cabe distinguir entre un proselitismo lícito, respetuoso con la propia libertad de conciencia de la persona a la que se intenta captar y, un proselitismo ilícito o abusivo, el cual es contrario a su dignidad y derechos de libertad.

    En resumen, se puede establecer sin que esto implique una enumeración taxativa, que dicho derecho implica que el ciudadano tenga a su vez:

  18. Derecho a profesar la creencia religiosa que elija el individuo o la colectividad o la no elección de ninguna;

  19. Derecho a cambiar de confesión o abandonar la que se tenía;

  20. Derecho a manifestar libremente sus creencias religiosas o abstenerse del ejercicio de las mismas;

  21. Derecho a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;

  22. Derecho a impartir enseñanza de índole religiosa y recibir la misma, siempre que esté de acuerdo con sus propias convicciones y;

  23. Derecho a reunirse y manifestarse públicamente con fines religiosos.

    Sin embargo, y ello es necesario resaltarse, desde el momento en que sus convicciones y la adecuación de sus conductas religiosas se hacen externas y no se constriñe tal actuación a su esfera privada haciéndose manifiesta a terceros hasta el punto de afectarlos, no puede pretender el ciudadano ante una limitación a tal actividad ampararse sin más al derecho a la libertad de religión.

    La teoría de los límites al derecho a la libertad religiosa como se expuso anteriormente, debe ser apreciada en cada caso concreto, y la misma debe derivar en primer lugar, de un fundamento legal, ya que la noción de orden público no es un concepto etéreo que pueda aplicarse discrecionalmente por las leyes, por lo que, en consecuencia, tal potestad debe encontrarse establecida y concebir la posibilidad que dicha limitación no afecte en mayor medida otro derecho constitucional, mediante el examen de análisis de proporcionalidad que faculte la misma, en la cual se pondere entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla a quien se le impone, a los efectos de medir si la finalidad perseguida no es más restrictiva que el ejercicio del derecho.

    Con relación al ejercicio de proporcionalidad como mecanismos de valoración para determinar o no la constitucionalidad de las sanciones estatales, cabe destacar la sentencia de esta Sala N° 379/2007, en la cual se expuso:

    En consecuencia, se resalta que dicho principio no constituye un canon de constitucionalidad autónomo, sino un criterio de interpretación que permite enjuiciar posibles vulneraciones de normas constitucionales concretas y, en especial, de derechos fundamentales, por lo que, se ha venido reconociendo que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implique un sacrificio excesivo o innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.

    Tal principio no se circunscribe a un análisis subjetivo de la norma sino que responde a unos criterios de análisis (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) que obedecen de una manera tuitiva al resguardo de los derechos constitucionales en su justa medida y proporción al valor de justicia que debe conllevar toda norma de derecho, en este sentido interesa destacar lo expuesto B.P., quien reseñando la labor jurisprudencial llevada a cabo por el Tribunal Constitucional Español expresó:

    ‘En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

    1. Según el principio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

    2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

    3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental debe compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad’. (Vid. B.P., Carlos; ‘El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales’, CEPC, 2005, p. 37 y 38).

    En consonancia con lo expuesto, y habiéndose destacado el control de la constitucionalidad de las leyes no sólo conforme a la confrontación directa del Texto Constitucional, sino según sus principios y valores constitucionales, debe analizarse si efectivamente la imposición de la sanción de arresto y, por ende la privación de libertad, por el no pago de la multa impuesta conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, soporta un debido análisis de ponderación y necesidad de tal medida coactiva.

    Así pues, siguiendo lo expuesto por NINO, debe destacarse que la justificación moral de la pena es una condición necesaria de la justificación moral del derecho, en virtud que la pena y la sanción son elementos esenciales del derecho, debiendo a su vez, ser esta última, directamente proporcional con el efecto intimidador o represor que quiere asegurar el Estado (Cfr. NINO, C.S.; ‘Introducción al análisis del Derecho’, Edit. Astrea, 2005, pp. 428).

    …omissis…

    Aun más, cuando la libertad y la igualdad de las personas son elementos fundamentales de la justicia, entendiendo que ‘(…) la teoría de la justicia es aceptable sólo si en ella es posible tener en cuenta en la medida adecuada los intereses y las necesidades, además de la tradición y la cultura, de los individuos implicados’. (Vid. R.A.; ‘Justicia como corrección’, DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 26, 2003, p. 161-171)

    .

    Asimismo, establecido el examen de proporcionalidad que debe verificarse en caso de que resulten normas expresas sobre la limitación del derecho a la libertad religiosa, lo cual debe ser ponderado en cada caso concreto, resulta igualmente relevante que cuando colida la existencia de dicho derecho a la libertad de religión con otro derecho (vgr. vida, salud), la valoración del bien jurídico protegible o los principios objeto de ponderación debe fundamentarse en un sistema de prioridades, y no en un sistema en donde un derecho priva sobre otro, en virtud que salvo que la primacía haya sido establecida mediante norma constitucional, en cuyo caso, estaríamos hablando de una regla y no de un principio, debe suponerse como bien expone Alexy, que el conflicto no se solventa declarando que uno de los bienes en conflicto no es válido, sino que atendidas las circunstancias del caso, se establece una relación de precedencia condicionada, por lo que no se trata de la validez de uno y negación de otro, sino la preservación de ambos, en los cuales cabe reconocer la supremacía de uno. (Vid. ALEXY, Robert; “Teoría de los Derechos Fundamentales”, CEPC, 1993, pp. 92; BARRERO ORTEGA, Abraham; “Libertad Religiosa y Deber de Garantizar la V.d.H. -A propósito de la STC 154/2002, de 18 de julio-”, REDC N° 75/2005, pp.325-356).

    Establecido ello, debe recalcarse el deber de todos los ciudadanos de propender al respeto de dicho derecho de libertad de religión, y asimismo, el deber del Estado de asegurar mediante la adopción de cualquier medida que asegure la eficacia de su ejercicio en su aspecto positivo o negativo y en su incidencia interna o externa, con la finalidad de garantizar la igualdad en dignidad, así como los derechos de los individuos y grupos humanos, como mecanismo de atención especial a los grupos vulnerables socialmente desfavorecidos para protegerlos con las leyes y medidas en vigor con la finalidad de facilitar su promoción e integración social y profesional, en particular mediante la educación de los ciudadanos propugnando la tolerancia de la diversidad cultural existente en el país, en aras de contribuir a la paz nacional, la justicia social y la amistad entre los ciudadanos.

    Finalmente, se aprecia como se ha expuesto reiteradamente a lo largo del presente obiter dictum que la concepción del derecho a la libertad de religión esgrimida en el presente fallo, no constituye un catálogo clausus de las múltiples aristas o elementos que integran el mencionado derecho, en virtud que la presunta violación o por el supuesto ejercicio de una determinada actividad u omisión invocando la protección de la libertad religiosa, no puede ser evaluada de manera abstracta al entorno fáctico que rodea el caso, razón por la cual, debe el juez atendiendo a los límites mínimos, proceder al resguardo de tal menoscabo en virtud de la preeminencia de otro derecho o proceder a ampliar su ámbito de irradiación como mecanismo de protección del mismo –libertad de religión- y no detenerse a los supuestos enunciativos y básicos garantizadores del mencionado derecho…”.

    Por último es importante destacar lo que la doctrina ha asentado en esta materia, es por ello que Grosman en su libro Los Derechos del Niño en la Familia, manifiesta lo siguiente:”… A) creencias religiosas de los padres. Incluimos dentro este aspecto a las creencias religiosas de los padres, los casos cuando el padre o la madre son ateos, agnóstico o bien perteneciente a distintas religiones. Este tema ha sido frecuentemente abordado por la justicia en los distintos fallos, que han intentado salvaguardar el derecho de comunicación entre padre e hijos cuando motivos de índole religioso entorpecían o directamente anulaban dicha comunicación…”. Por lo antes expuesto esta Jueza Unipersonal hace un llamado de atención para que ambos padres en lo sucesivo y por el Interés Superior de sus se omite la identificacion, asuman otra actitud frente al problema de comunicación entre ambos, para el sano desarrollo de los mencionados niños. Sin que la presente decisión sea tomada como prejuzgamiento alguno sobre el fondo del presente procedimiento.

    V

    DECISIÓN

    En consecuencia este Tribunal, estima que al no probar la parte demandada que no se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar, es por lo que este Despacho Judicial a cargo del Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, la oposición presentada por la abogada M.P., actuando en su carácter de Defensora Publica Sexta de Protección, en consecuencia se revoca la medida de protección dictada por este Tribunal y en consecuencia la ciudadana M.P.T., deberá continuar ejerciendo la custodia de sus hijos en su residencia.

    Publíquese y Regístrese

    Dada, firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal N° XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    La Jueza,

    Abg. Jaizquibell Q.A..

    La Secretaria,

    Abg. S.G..

    ASUNTO: AH51-X-2009-000126

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